浅议正当程序与法治建设

谢 芬

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

浅议正当程序与法治建设

谢 芬

（湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081）

法治是人类文明发展的结晶，也是社会进步的历史选择。法治，是以民主为前提和基础，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。正当程序是法治的推动力，在国家的法治进程中具有不可替代的作用，正当程序与法治的价值也是相通的。法治只有建立在程序治理基础上才是真实的，才是真正的法治。随着依法治国的的不断推进，正当程序在法治建设中的价值进一步彰显，体现了一个国家的民主、保障人民当家作主的地位以及国家法律制度是否公正，正当程序成为衡量国家法治程度的标准，在中国的法治建设中具有重要的作用和独立价值。

正当程序；法治；法治建设

一、正当程序与法治的界定

（一）正当程序

“程序”，在《辞海》中被解释为“按时间先后和一次安排的工作步骤”，程序意味着具有一定形式的社会存在为实现一定目的的活动方式、步骤和方法。比如事件的整个过程、节目的先后顺序、实验的整个操作过程、整个诉讼活动的过程等我们都可以称之为程序。“程序”从法律学上讲，指为作出决定的顺序、方式、手续和规则等，以及在其中所体现的相互关系。它的表现形态就是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或者认可的情况下作出决定。[1]但是在整个程序之中，程序不仅包括决定成立的前提，而且还涉及到影响当事人在整个程序过程完成之后的个人态度和客观评价，因此程序不是简简单单地还原为决定的过程，而且程序也是没有预设的真理标准的。

正当程序是英美法系中的一个重要的法律概念，同时也是一项基本宪法原则。这种观念起源于英国，按照英国历史上著名的大法官、法学家科克的解释，正当程序的规范表达最早见于1215年英格兰《自由大宪章》第39条规定：“凡自由民，如果未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁、没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害。”这是正当程序第一次出现在成文法中，具有重要的宪法意义，也成为后来被确定的正当程序原则的宪法渊源。1354年爱德华三世第28号法令第三章规定：“未经法律正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地和住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权和生命”。这是在法律上第一次正式使用“正当程序”这一用语，从而实现了从观念形态向规范形态的飞跃。在英国，其法治的核心观念便是正当程序或者说程序正义，其实英国的程序正义条款源于英国的自然正义观念，自然正义也成为判断法律程序是否正义和合理的内在标准。到了17世纪，英国通过了一系列宪法性文件全面肯定正当程序的理念，如：《人身保护法》、《大抗议书》、《权利法案》等都在不同程度上规定了正当程序的内容。笔者认为法律、正当法律程序、法治之间是相互关联的，法治要求权力必须在确定的范围内正当的实施，而正当的标准须遵守既定的程序。

程序正义观念在美国被表述为“正当法律程序”，并得到继承和发展。1791年美国宪法修正案中，正当程序原则被确立为一项基本原则。在正当程序产生和发展推演过程中，其希望实现的是在个人权利和政府权力不可避免的持续性的冲突过程中，以便提供正当、理性的解决规则。而政府只有在遵循法律规则和接受司法审查的前提下才能对公民基本权利进行限制和剥夺。这才能体现法律的正当程序的基本要义。

那“正当程序”到底是什么呢？正当程序又可称为法律的正当程序、正当法律程序，这都是对“due process of low”的不同翻译。英国的戴维·M·沃克在《牛津法律大辞典》指出，所谓正当程序，是指“按照法律规定，对受指控者的合法权利加以保护的一种法律程序。”美国权威的《布莱克法律词典》解释：“程序性正当程序的中心含义是指：任何权益受到判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利，……合理的告知、获得听审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在‘程序性正当程序’一语中。”英国的丹宁勋爵在其著作《法律的正当程序》中对正当程序作了定义：正当程序“系指法律为了保持日常工作的纯洁性而认可的各种方法：促进审判和调查公正的进行，逮捕和搜查适当的采用，法律援助顺利的取得，以及消除不必要的延误等。”国内学者申君贵指出：“正当程序，是指通过正义的法院执行法律的正常手续，是指法院根据法定、公平、正直、无偏私的程序处理具体的案件，目的在于根据法律的规定对当事人的合法权利加以保护。”[2]

从以上可以看出，正当法律程序的概念至少包含有以下的内容：一、其目的是保障个人权利；二、其限制的是针对政府行为和政府权力；三、其限制的方式是通过法律确立的原则和程序。因此通过程序的控制和检验，实现对权利的保障和权力的限制，才是正当法律程序的应有之意。

（二）法治

法治是人类文明发展的结晶，也是社会进步的历史选择。党的“十五大”明确了依法治国，建设社会主义法治国家，法治也成为我国的战略目标。那什么是法治？古今中外的学者对其有不同的探讨和理解，古希腊哲学家柏拉图认为“法治的关键是树立法律至高无上的权威”。[3]资产阶级启蒙思想家也纷纷提出自己的法治主张，“自由是做法律所许可的一切事情的权利”，“良好的立法是实行法治的前提”。[4]多年以来，我国各界学者围绕法治以及与法治有关的问题积极开展研究，从不同的角度回答“什么是法治”。有人说法治是一种治国方略，强调法律的权威性[5]，法治是对于人治的一种先进的文明，而且更强调“法律之上”，使得法律成为处理国家各项事业的基本准则；也有人说法治是一种意识形态[6]，与理念、原则等词连用，例如“法治理念”、“法制观念”、“法治原则”等；也有人说法治是一种社会生活方式以及社会秩序和状态[7]，例如我们常说的“法治国家”、“法治社会”、“法治秩序”等；有人说法治是一个历史范畴的概念，法治具有普遍的约束力，称之为“最低限度的法治”[8]。依法治国则把法治作为一种治理国家的手段，法治相对于专制而言是指民主的法律化，这是与现代资产阶级民主革命密切相关，法治就成为一种民主的法制模式，它是以民主为前提和基础，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。例如法律面前人人平等、私有财产神圣不可侵犯、罪责刑相适应等等，其本身蕴含了公平对待价值。19世纪末，被称为近代西方法治理论的奠基人的英国宪法学家戴雪第一次较全面对“法治”进行了阐述，提出了法治的三层含义：首先，任何人“唯独受法律约束”，法律居于主导地位，法无明文禁止的，都不受处罚；其次，法治意味着法律面前人人平等；最后，个人权利实现的如何是建立宪法的基础。就人类发展的实践过程以及我们国家学者对法治的探讨来看，我国正在建设的“法治国家”就包含有法律至上、权力制衡、民主政治等思想特征。现代意义上的法治是基于民主、人权、平等诸价值而建立的规则和制度体系，客观上要求对法律的平等适用。现代法治的产生是源于对权利和人性的不信任，对于权力的限制也就成为现代法治国家的出发点。所以笔者认为有中国特色的社会主义法治是建立在我国社会主义民主政治基础之上，由中国共产党领导全国人民确立宪法、法律的最高权威、实施权力的分工和制约，从而实现有序化。

二、正当程序与法治的关系

正当程序是法治的主要推动力，在国家的法治进程中具有不可替代的作用，随着其不断完善和适用范围的扩展，分为实体性的正当程序和程序性的正当程序。根据前文对各种正当程序理论的阐述可以看出，法律程序是为保障一些独立于判决结果的程序价值而设计的，这些价值包括参与、公正及保障个人的人格尊严等，也就是说一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的价值。学者对这些价值各抒己见，但至少都包含有公平、公正、安全、自由、平等、合理等价值内容，而这些价值也与法治的价值是相通的。法治是程序之治，主要是“法治整体目标的实现是程序活动所达成的过程”[9]，建设法治、实现法治表现为一系列立法、执法和司法活动，而任何一个活动必须要有程序，而正当程序在这个过程中占有主要地位，程序不正当就有可能导致恣意自由和程序不必要。我国很长的一段时间是“重实体轻程序”，从而给我们国家的发展带来不利的后果。如在国家公共权力体系中，由于法律对公共权力的笼统式授权从而导致公共权力处于强势地位，在很大程度上使得民主权利因为程序立法不足而停留在实体的价值目标位置。因此法治只有建立在程序治理基础上才是真实的，才是真正的法治。

“正当程序”作为西方古代“法的统治”观念和自然法学说的产物，与“自然正义”、“法治”等概念所包含的价值相互融合。在传统的自然法理论中，“自然正义”是一项重要的原则，其基本要求为：1.任何人都不应当成为自己案件的法官；2.当事人陈述和被倾听的权利。正当程序的内涵包含不仅限于自然正义，也与“法治”本身从实质上来看显得更为接近。正当程序强调对于公民权利的限制或剥夺应当依法进行，这也与法治所蕴含的制约权力、保障人权等内涵是相一致的。正当程序不仅仅只强调“程序”在“法治”中的地位和作用，更强调法律应具备“正当性”的应然性的道德要求。正当程序的产生，使得公民能够有效、平等参与到现有制度中实现对其权利的保障。而法治的关键是以法治吏，以法治权。它强调“有法可依”前提下的“有法必依”，有作为普通公民“有法必依”，也有国家机关“有法必依”，这就体现了法治对国家公权的限制。法治的概念蕴含了对国家权力的规制和对公民权利的保障；国家机关必须严格依照法定的程序办事，国家机关利用实体法的利器，对社会公共事务进行管理、对犯罪进行处罚、对纠纷进行裁断。从实质上来说，程序一开始就是作为限制公权、保障民权的措施而产生的，程序体现了和保持着对国家公权和国家公职人员根本的制约，程序使公民人身权利和财产权利有了切实的保障。

威廉姆·道格拉斯指出：“权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这并不是没有意义的。正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。”[10]中国学者指出：“一部人类的发展史，一部法律的演化史，可以说就是程序和实体在法的空间中的比例消长史。程序的范围越大，法治越健全，法治社会的境界就越高；反之，如果实体的范围越广，程序的范围则越小，实体的范围达至最大化甚或包容了法的空间，就离绝对的专制主义只有一步之遥，或者就是绝对的专制主义了。”[11]这一段话是相当精辟的。毕竟，一项制度赋予一些人控制或介入他人生活的权利，那么，正当程序应该是该制度在道德上具有可接受性的条件之一。

三、正当程序对法治建设的意义

法律程序是制度化的基石，是现代法治的特征之一，是法定主体在行使权利或权利过程中，所必须遵循的由法律预先设定的方式、方法和步骤以及时限、权限等规定。“就中国法传统而言，法律程序是中国法走向形式化进而走向现代化的根本元素之一。”[12]我国传统社会是建立在宗法血缘基础上的亲情社会，重伦理、重亲情是其基本的文化背景。社会和民众更多关注的是伦理秩序，而在伦理秩序中人们更加注重结果公平，往往认为程序没有多大意义。这种社会文化心理严重影响了我国民众的法律意识。长期以来，相当一部分人将程序仅仅视为实现实体正义的手段和工具，只强调程序在保证实体正义实现上的有效性或有用性，不承认程序具有独立于实体目标之外的价值和意义。因此在法治视角的考究下，法律程序不应该被视为实体法的附庸或纯粹意义上的工具、手段，法律程序应该具有其自身独立的内在价值，即保障程序本身或者做决定的过程，而不是单纯强调结果的公正与正当。“尊重法律程序的独立价值，归根结底是为了尊重参与过程的人的价值和人格尊严。”[13]我们判断一个法律程序是否正当，除了考虑程序的外部形式特征以及内在品质之外，更要考虑独立于程序本身的价值标准。对法治建设而言，正当程序是现代法治国家所应当积极追求的目标，其具有极为重要的作用与意义：

（一）树立正当程序的法律权威，对实现法治建设有重要意义

马克思曾经说，程序是法律赖以表现的生命形式。[14]美国法学家罗尔斯也坦言，公正的结果必然来自正当的程序。程序是实现依法而治的主要形式，因为没有程序的保障，法治的运行就会陷入无序的状态，而要实现我国的法治建设必须树立正当程序的法律权威。正当法律程序作为世俗生活的一条谚语，寄寓了普通大众的法律信仰；作为法律职业的一句箴言，浓缩了纷繁复杂的法律规则。法律作为抽象的上层建筑，法治作为一个动态的运行状态，其核心“物质”要求就是法律在社会生活中发挥作用。“法律必须被信仰，否则形同虚设！”[15]伯尔曼这句被广为援引和流传的箴言正是法律权威的真实写照。法律信仰是法律文化的核心与最高要求，是法律意识的最高层次表现，在法治社会的精神世界中具有最高的地位，也是法治社会形成的最终标志。而法律的信仰来源于良好法律自身的权威，以及对良好法律调整而呈现出的社会状态的满意。法律的权威性离不开国家强制力的支撑与保障，也离不开法治状态下的大众的心理支持，而在实施法律的过程中，遵循法律的正当程序，就会使各个主体的权利得到实现和保障，由此产生的结果也会具有公正性、合理性。也有利于参与主体以及社会公众发自内心的信服与尊重，从而形成正当程序的法律权威，促进法治社会的进步。法律权威在人脑中的地位越重要，法治社会的层次也就越高。正是借助正当法律程序，人民才得以跨越在一般原则与具体案件之间纵横交错的沟壑，引领真相戳穿谎言，正义战胜邪恶，民生回归和谐。

（二）正当程序保障法律平等适用，对实现法治建设有重要意义

正如前文所写法治本身蕴含了公平对待价值，客观上要求对法律的平等适用，它表明：法律在最高的、终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量。法律既是公民行为的最终导向，也是司法活动的唯一准绳；不论是私人还是政府，都必须首先和主要受法律的约束，服从和遵守法律。任何人，在法律面前人人平等。正当的法律程序本身就是一种民主，有利于增强公民的权利意识和自主意识，也体现了对人权的尊重和保护，从而防止专断。正当程序使所有参与者包括政府都没有超越法律的特权，仅仅只有诉讼角色和地位的不同，没有身份上的贫贱之分，也使得每个人都具有平等的诉讼地位，平等的进行辩论。正当程序保证了所有参与者各司其职，互相配合，分工制衡，从而实现“权力制约权力”，以程序制约实体，最大程度保障实体的公正，最终实现发扬民主、保障当事人的合法权益，维护和保障人权。

法治社会从一定程度上说就是权利社会，保证权利的实现，是法治的职责和使命。但这种权利又是与平等联系在一起的。离开了平等，权利就演化为特权或权利的滥化，法治意义上的权利就会消失。而如何保证法律适用过程中的平等对待，在一定程度上取决于法律程序在其中所起的作用。法律的正当程序有一个重要因素就是形式正义，而形式正义本身就是程序价值如参与性、中立性、对等性、合理性、自治性和及时终结性的外在表现形式，它通过确保当事人平等适用法律来实现其人格尊严和自主意志的保障。笔者认为法律作为社会关系的调整规范，作为一种实践理论，有其自身的操作规程，而法律程序就是联接法律抽象规则和行为人具体行为之间的纽带，而正当程序在确保法律的平等适用上也发挥着不可替代的独立作用。

（三）正当程序实现对权利的保障，对完善法治建设有重要的意义

法治相对于人治来说，具有鲜明的价值取向，法治与民主、人权、公平、平等、公正等现代价值紧密相连。国家不仅要依靠法律的强制力、规定性来建立稳定的社会秩序，更重要的是用法律来限制国家机关及其公职人员的权力，以平等地保障公民的权利，使普通公民成为法治的主体。

随着社会主义市场经济和民主政治的发展，公民权利构成社会关系和法律秩序的本位性要素。公民权利的平等保护不仅是社会主义法治优越性的体现，也是经济体制改革、政治体制改革、司法体制改革乃至整个社会发展的一项重要指标。因而保障公民权利就成为法治的基本要义和出发点。法律程序的最大价值就在于通过对公民行为的抑制来实现公民权利，以克服人的主观随意性，避免出现凌驾于权利之上的权力，它要求社会主体的一切行为，不管是官方的还是非官方的，集合的还是个体的，都必须在法定程序内进行。而法律程序的正当能保证公民作为程序参加者的主体法律地位的平等确立，使之人格尊严得到保障，自由意志受到尊重，最终使其权利得以实现。也就像孙洪坤所认为：正当程序可以保证法院正确认定案件事实和正确适用法律，这就是说，按照诉讼活动的一般规律，根据各类案件的一般情况，程序正当可以也能够导致实体正当，也就是人们常说的：程序正当是实体正当的保障，从而保障权利的实现[16]。

（四）正当程序有利于实现对权力的制约，对保障我国的法治建设有重大意义

法治的核心是法律至上，也就是说法律是社会的最高统治者，一切主体都应当受到法律的约束。法治有利于充分地利用国家权力促进和保障公民权利，也有利于防止国家权力的滥用和腐败，保证国家机关和公职人员正确行使权力，把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。社会主义法治必须建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效、监督有力的权力运行机制，把决策、执行等环节的权力全部纳入监督制约机制之中，保证权力沿着制度化、法律化的轨道运行。然而“徒法不足以自行”。法律作为社会规范的一种，有着自身的局限性，必须依靠国家强制力保障才得以施行，也就意味着法律对于权力者有着一定得依附性，但是权力存在着被滥用，权力也会导致腐败。由此法律程序通过规范权力的运行，通过对权力设置法律轨道，从而使权力的运行受到必要的限制和制约，是权力的运行遵循预定的法律方向和目标。在现代法治中，法律的正当程序已然成为一种约束权力行使的有效的制约机制。正当程序通过限制权力，保障权利，实现对公民权利的保障。随着社会的发展，国家司法自由裁量权的相对扩大，法律的正当程序在法治社会制约权力的作用也在不断增长，有利于实现权利与权力的平衡。

（五）正当程序有利于社会的稳定，有利于法治建设的顺利进行

现代法治社会强调司法权威，而司法权威的树立不是来自官员的威慑力和制度的压制，而是应当体现在程序的正当性和严密性上。正当程序在诉讼中是以一种看得见的方式实现，只要程序正当，不论裁判结果对自己是否有利，人民都会在心理上真诚接受裁判的结果，从而使社会形成一种普遍的信任，减少社会群体之间的抵触，减少社会的不安定因素，有利于维护法律的权威与社会的稳定，有利于社会的安全健康发展，也有利法治建设的顺利进行。

四、结语

正当程序的理念与法治的精神内涵不谋而合，在法治建设具有重要的作用和独立价值。正当程序既有利于防止国家权力的滥用，避免人治在立法、行政、司法活动中的膨胀，又有利于对立法、司法活动中的民主和人权的保障，还体现了国家法律制度的公正，成为衡量国家法治程度的标准，正因如此，法治的实现过程也被强调为“法治的程序化过程”。 正当程序对法治建设的作用和意义也就不言而喻了。

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[16]孙洪坤.程序与法治[M].北京：中国检察出版社,2008.23.

On Legitimate Procedure and the Construction of Rule-of-law

XIE Fen
(Law School of Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

The rule of law is the crystallization of human civilization development and is also the historical choice of social progress.The premise and foundation of rule of law is democracy while its core is acting in strict accordance with the law.Legitimate procedure is the driving force of the rule of law,which has an irreplaceable role in the process of rule of law in anycountry.The rule of law can become the real rule of law only when it is established on the foundation of program management.Along with the unceasing advancement of governing the country according to law,the value of legitimate procedure in the construction of rule of law is further demonstrated,reflecting a country's democracy,safeguarding the fairness of people's power.Lgitimate procedure as a measure of national legal standards,plays an important role in the construction of rule of law in China

legitimate procedure;rule by law;the construction of rule of law

D903.214

A

2095-1140（2012）01-0064-05

收搞日期：2011-12-10

谢芬（1983-），女，湖南长沙人，湖南警察学院教师，湖南师范大学法学院2010级硕士研究生，主要从事法学理论程序法方向的研究。

王道春）