程序化法治及其在我国的实现

蒋先福，薛 啸

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081）

程序化法治及其在我国的实现

蒋先福，薛 啸

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081）

程序化法治作为程序化和法治化有机结合的一种样式，反映了人类社会法治文明进化的一般规律及其趋势。直面我国“重实体，轻程序”的历史和现实，探讨程序化法治在我国的实现，是当代中国法治理论与实践面临的一个十分紧迫的时代课题。就其程序化法治的现代表现而言，它除了指诉讼行为的程序化和法治化之外，还包括诸如选举行为、立法行为和执法行为等方面的程序化和法治化。概而言之，程序化法治是一个涉及面非常广泛的概念，尤其是在国家这个社会共同体产生后，人们试图通过严格的程序规范并约束国家的公权力，有效维护个人的私权利，成为法治国家建设所面临的一个新难题，同时这也是关乎法治国家能否真正实现的关键。

法治；程序化；实现

当代中国正在朝着法治国家的目标迈进。然而，我们所企求的理想法治是何种状态的法治？以及我们遵循何种路径达至理想法治的目标？这似乎是任何国家在思考法治建设问题时都不应回避的。本文试图循着程序化法治的由来及其趋向的思路，对程序化法治在我国的实现略陈管见，以求教大方。

一

“程序”一词在现代汉语中，通常被解释为“事情进行的先后次序”，或“按时间先后或依次安排的工作步骤”。程序法则是纳入法律调整范围的程序，亦即对人们进行法律行为所必须遵循的法定方式、步骤、顺序和时限要求的规定。所以，从字面上说，程序化法治是法治的应有之义，这个命题逻辑上包含了以下两个内容：其一是指法治具有推动正当法律程序方面的建设，实现程序法定化的功能，特别是在立法、执法和司法领域需要一套规则，对公共权力进行规范和约束，从而保证公职人员在规则范围内进行活动。如果没有一套完善的程序法作前提，法治便无从谈起；其二是指法治本身包含程序主导性色彩，法治主要体现为严格遵照程序办事，程序法在法治化进程中发挥着独特的建设性作用。如果视程序法形同虚设，法治则成为一种空谈。因此，有学者指出：“程序化法治是指法治意义中的各种社会活动（包括各种目标或目的理念）均能够通过法律正当程序和程序化的活动获得实现，并转化为生活现实；或者在程序化的活动中获得保障和救济的法治存在状态。因此，它成为程序化和法治化的一种有机结合。”[1]（P107）

在人类法治史上，程序化法治是伴随着人们对正义和法治的追求逐渐形成的。古希腊时代，法治的先驱亚里士多德就曾经把法律分为实体法和程序法两类，他认为程序法和实体法均是维护正义和实现正义不可或缺的。从某种程度上而言，亚里士多德所极力倡导的良法之治，业已包含了程序化法治的涵义。不过，他所涉及的程序化法治却仅仅局限在司法领域的诉讼程序法定化，而与近、现代意义上的程序化法治相去甚远。以“宪治”著称的雅典人虽然尝试通过民主程序来规范和约束城邦公职人员的活动，并创造了被亚里士多德赞誉不已的“大多数人的统治”或“轮番为治”的民主政治盛况。但由于雅典人崇奉习惯法，因此，在他们看来，民主的程序或有程序的民主至多不过是一种政治艺术或生活方式而已，尚未实现程序的法定化。以私法见长的罗马人是通过自己的独特方式来理解和建构程序化法治的。在古罗马社会早期，人们就认为程序性权利应先于实体性权利而存在。因为在这个时期，商品生产和交换尚不发达，人们偶有交换，也仅限于以物易物，互通有无，且交易物主要是一些初级的农产品。故在这个时期，人们视形式化的法律程序为神圣，相应地，有关程序法的内容在《十二铜表法》中的排列先于实体法。[2]后来，随着商品经济的发展，人们的实体性权利的地位越来越重要，其内涵也越来越丰富多样，这样，严格界定实体的权利和义务，就成为法律首先面临的问题。因此，在查士丁尼钦定的《法学总论——法学阶梯》一书中，有关程序法的内容又被置于人权法、物权法和债权法之后。[3]这一排列顺序的颠倒似乎在告诉人们，应当是实体权利（做什么）先于程序的权利（怎么做）而存在，而程序法则是实体权利和义务实现的保障。可以说，罗马人对实体法和程序法的区分，以及对程序法的推崇，对于保障和促进私权是功不可没的，并对后来西方法治的形式化、程序化倾向产生了深远的影响。

众所周知，近代西方程序化法治的兴起，伴随着民族国家的建立与法治化的要求。因为在民族国家建立之后，有关立法活动和执法、司法活动也变得繁复多样，国家建立相关的法律秩序不仅依靠着实体性权利义务的公平分配，也需要全体社会成员在行为方面的程序化、法治化，尤其是国家机关及其公职人员的相关行为要符合要求。与此对应，程序法本身也打破了司法领域限制的狭隘性，逐渐渗透蔓延到实体法的许多领域中。因此，就其程序化法治的现代表现而言，它除了指诉讼行为的程序化和法治化之外，还包括诸如选举行为、立法行为和执法行为等方面的程序化和法治化。概而言之，程序化法治是一个涉及面非常广泛的概念，尤其是在国家这个社会共同体产生后，人们试图通过严格的程序规范并约束国家的公权力，有效维护个人的私权利，成为法治国家建设所面临的一个新难题，同时这也是关乎法治国家能否真正实现的关键。

尤有必要指出，在近代西方，真正把程序化法治纳入法治的有机构成之中去的，要归功于西方近代分析法学派对法治国家的理性思考和普通法严格司法程序的法治效应。在分析法学派看来，法治绝不是如自然法学派所主张的那样，设置若干虚无飘渺的价值目标，而又没有切实可靠的路径可供选择。其实，法治就是一种服从法律规则的统治。因此，法律规则作为主权者要求作为或不作为的命令，是通过一系列严格设置的“合理”程序得到充分有效贯彻的。可以说，分析法学派高扬“程序理性”的大旗，不仅宣告了自17、18世纪以来长期占统治地位的自然法学的破产，也为后来资产阶级民族国家实行程序化法治奠定了坚实的理论基础。就普通法系严格司法程序的由来与其影响来看，一般认为，程序化法治的观念是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的“正当程序”思想为背景而形成和展开的，其思想谱系可溯及1215年制定的英国大宪章。虽然该宪章保留了许多封建法的内容，但其基本精神是主张用法律程序来限制和约束国王的权力，后来逐渐形成了英美法用“正当法律程序”来约束国家行政权力，维护公民权利的观念。美国于1791年12月15日颁布的“权利法案”第5修正案也正式引入正当法律程序概念，该法案明确提出，“未经正当的法律程序，不允许对任何人的生命、自由、财产进行剥夺”。对此，威廉·道格拉斯评论指出：“权利法案的大多数规定为程序性的条款，这一事实寓意深远，恰恰是程序来决定法治与恣意的人治两者间的不同。”[4]此后，“正当法律程序”成为美国联邦宪法所确立的一项旨在保护公民权利的基本原则。自20世纪以来，不仅以程序法传统著称的英美法系国家更加重视程序立法和程序制度构建，而且传统上偏重实体法的大陆法系国家也日益重视程序制度建设问题。如美国在20世纪建立起一套比较完备的行政程序制度和地方自治程序制度，德国、荷兰等大陆法系国家也相继制定了行政程序法典。并且，20世纪中期以后，许多亚洲国家也开始重视发展各种程序制度。如日本、韩国以及我国澳门、台湾等地区均制定了行政程序法。可以说，程序法法律制度的完备与否已成为衡量一个国家法治文明的重要标志。

二

程序化法治在世界范围内的兴起和发展的迹象表明，人类对法律正义追求的重心已逐渐由对实体正义的追求转向对程序正义的追求，并在一定程度上预示着人类法治发展的方向和趋势。然而，与之适成对照的是，在我国现阶段的法治建设中，程序化法治的现状却不尽如人意。这具体表现在：一是程序法体系不够完备。尽管我国自十一届三中全会以来，其法治建设取得了一系列举世瞩目的成就，但现阶段的制度建设特别是程序法领域的制度建设严重滞后，已成为制约我国法治发展的制度瓶颈。举例而言，在程序法领域方面，虽然诉讼程序法还算相对完备、比较规范，但是选举程序方面却不够完善，这个问题似乎人尽皆知。特别是相对于我国非常庞大的行政执法系统，至今还没有一部非常完整的行政程序法法典，只是有些许行政程序方面的规定散见在法律、法规、规章之中，在类似行政处罚等少数执法领域具备相对完善的程序明文规定。二是程序预设欠发达，程序保障能力滞后。以人权保障为例，保障和促进人权毫无疑问是法治的基本目标之一，然而，由于我国目前的程序预设尚不发达，人们无法充分享受正当程序所带来的关怀和温暖。所以，尽管人权保障条款已载入宪法，但由于“我国宪法所确立的国家基本规则一直不具有司法属性”。[1](P289)以致于我国宪法中的一些权利条款至今不能在司法领域获得普遍尊重，也不能被法院加以适用，与宪法相关的权益和活动也无法通过司法手段获得救济和保障，这不能不说是一种遗憾。此外，在行政决策程序方面，国家对此并未制定具体的法律，从而“缺乏对错误行政决策的约束和校正机制。”[1](P291)这就很难保证行政决策的民主性和科学性。三是程序法意识淡薄，程序违法现象还比较严重。现如今，但凡涉及到民主选举、行政执法，或是司法审判活动方面的内容，普遍存在着虚置法定程序的现象，特别是在我国正强调依法治国、公正执法的局面下，即使大大收敛了公然违背程序法的现象，却仍不可小视隐性程序性腐败带来的负面影响。目前被人们笑谈为“认认真真的玩程序，扎扎实实的走过场”现象，无非是程序性腐败的一则典例。谈到“玩程序”，其实为假程序之名，玩营私之实，这也成为程序虚无主义的一个新的变种。正因为它披着“程序合法”的外衣而貌似“合法”，但实质上却无情地吞噬着程序正义的宗旨和内涵，而使之产生更大的欺骗性与危害性。

笔者以为，在我国法治建设的进程中，出现上述不合谐的现象并不是偶然的，而是有其深刻的历史原因和现实原因。

从历史方面看，我国历来是一个“重实体，轻程序”的国家，由此决定了在我国步入程序化法治的过程中，没有丰富的历史资源可资利用。溯及我国历史上之所以“重实体，轻程序”，其原因在于：首先，我国源远流长的自然经济基础缺乏程序法生存的土壤。因为在自然经济时代，人们仰仗于大自然的恩赐，并且以血缘关系为基础结成一定的生产关系和消费关系。因此，血缘关系规则就成了处理人们之间相互关系的基本准则。与之相适应，统治者们建构出一整套权力等级体系与行为调控体系，它以“亲亲”、“尊尊”为核心内容，屈从于宗法专制的“子民”则对君王言听计从、奉若神明。尽管中国传统法律也不乏程序，但其程序至多不过是用以维护纲常人伦秩序的工具，而不是以追求公平正义为目的的正当程序。其次，以王权（皇权）为核心的封建专制政治统治不能容忍正当程序对其权力的掣肘。在我国绵延长达数千年之久的封建专制制度，基本上沿袭了“普天之下,莫非王土；率土之滨,莫非王臣”的治国理政模式，整个国家机器都是围绕君王（皇帝）这个轴心旋转的，君王一言可以兴法，一言可以废法，在这里，任何有关法律意义上的程序安排，相对于君王的绝对权威来说，都是相形见绌的。这也是导致中国法统“重实体，轻程序”的直接原因。最后，以推崇纲常名教著称的儒家思想则从文化层面封堵了程序法的生长空间。自秦汉以降，儒学独尊。历代儒家崇尚“德治”，他们极力诠释“亲亲”、“尊尊”的义理，最终形成一整套被奉为正统的纲常伦理道德规范体系。在这种极端的伦理文化氛围中，任何倡导遵循公正、中立、平权之类程序性规则待人行事的言论不仅是多余的，也是与之格格不入的。

从现实方面看，我国法治建设的历史还不长，对于如何设置一套“合理性”（马克斯·韦伯语）的程序促进依法治理的效能，还缺乏足够的经验积累。回顾我国法治建设的历史，回顾建国初期，百废待兴，我们并没有依靠法律整合进行新社会秩序的建立和巩固，而是依靠政治道德整合，与此对应，实体法的建设位于领先地位，而程序法的建设却没有得到应有的人文关怀，甚至还备受冷落。再加上建国之后直到改革开放以前，我们都在沿袭苏联的模式，用行政整合的手段进行社会主义的经济建设，苏联模式中一大二公和集中统一的特点恰巧与我国“重实体、轻程序”的传统观念相得益彰，由此可见，和我国传统思想相对应的残余精神风貌在实体价值取向为主导的法治模式下不仅未受到应有的清算，反而改头换面得到强化，使得新的程序化法治的萌芽因为缺少适宜的阳光雨露而走向枯萎。直至十一届三中全会之后，“左”的思想禁锢才被最终打破，人们开始从根本上变革了原来僵化的经济政治体制，并在这个基础上着手以三大诉讼法为重点的程序法制度建设。由于我国在商品经济、民主政治建设方面的起步较迟，社会秩序急剧更迭，在这个国土广袤、人数众多、经济政治发展不够平衡的国家中，人们如果真要放弃原来以实体价值取向为主导的旧的法治模式，重构一整套新的以程序为前提的法治模式，那无疑是非常痛苦，而且是很难适应的，也许在有些社会成员中，甚至会受到强烈的抵触。

三

程序化法治的产生与发展过程不仅仅是客观的历史进程，而且也是人们在主观选择之后对其培育的成果。如今，随着民主政治的发展特别是随着市场经济条件下生产要素的普遍流动和市场交易的程序化、网络化，人们的法律程序观念必然逐步增强，这是毫无疑问的。但对于我国这样一个历来“重实体、轻程序”的国家来说，在法治程序化和程序法定化建设的过程中，其背负的历史包袱也是其他国家所难以比拟的。为此，还必须积极创设一定的条件，以促进法治目标的早日实现。限于篇幅，这里只能梗概式地略述一二：

第一，树立程序法的权威是实现程序化法治的前提条件

马克思曾经断言，程序是法律赖以表现的生命形式。[5]以诠释公平正义来由著称于世的美国当代法学家罗尔斯坦言，公平正义的结果必然来自公平正义的程序。由此我们完全有理由说，程序不仅是以“看得见”的形式声张法律公平正义精神的必然途径，它同时还是实现依法而治的生命线。因为没有程序的强力保障，法治运行必将陷入混乱无序的状态。而要实现有程序的法治，就必须树立程序法的权威。当然，我们这里所强调的程序法，并不是传统意义上的纯工具主义的程序法，而应当是受公平正义观念主导的程序法。在这里，强调这一点特别重要。因为“受封建时代中国人治思想和国家优位观念的影响，中国传统的程序理念是工具型的程序理念，法官滥用职权与司法腐败现象成为司法实践的具体体现；平日里，人们大多评价的是程序结果的正义，其标准为是否按实体正义的原则进行裁判，而程序正义方面人们却很少去关注。”[6]即便是在我国现阶段的法治建设过程中，往往侧重强调令行禁止、正名定份的实体法内容，而对程序法却缺乏足够的关怀。由此可见，我们不能仅仅把程序化法治看作是一种实体法和程序法的简单叠加，而是要充分认识到自由、民主、平等、公正等价值在制度创设和运作机制上的表现是程序化法治的实质，而实现上述价值目标的首要条件恰恰是树立程序法的权威。“正是由于程序理念决定着法治的制度运作过程与结果的有效性和稳定性，它充分展示并保障着社会的正义。因此，若要使国家法治的力量、社会公平和正义的力量无穷无尽，就要从程序上保证公民成为法治运动中一种主动性力量。”[7]

第二，加快建立健全程序法体系步伐是实现程序化法治的可靠保障

无庸赘言，程序法治是以完善的程序立法为基础和前提的。就我国程序法立法的现状看，虽然我们已经初步建立了以民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法为主干的诉讼程序法体系，立法法对我国的立法程序也作出了明确的规定，但我国程序立法在诸多领域仍然滞后。如在民主宪政程序立法方面，如前所述，许多宪法性权利条款尚无相应程序与之衔接。就民主选举程序来说，现有规定缺乏选举人与被选举人见面以及选举人对被选举人的要约和被选举人对选举人的承诺等方面的程序性规定，总之，在这方面，尚有许多基础性的工作要做。而在行政程序立法完善方面，目前更显得十分必要和紧迫。鉴于行政管理与服务量大面广，我们以往采取分散立法的思路，其管理与服务的程序规定散见于各个规范性法律文件中，就难免各行其是的弊端，这也是导致我国迄今尚缺一部比较系统完整的行政程序法典的一个重要原因。为此，我们有必要加强对行政决策、行政听证、行政执法、行政处罚等程序的共性特征及其基本要求的研究，以促进我国统一行政程序法的早日出台。

第三，加大对程序违法的惩处力度是实现程序化法治的有效途径

我国的宪法明确指出：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”由此看来，根据我国宪法的宗旨和法律责任中提到的“同质救济”原则，若该行为违反了程序法，也应当追究他的程序违法责任。否则，程序法的效力则会大打折扣。我们也可以这么说，我国当前生活中的某些权力腐败现象，很大程度上与程序违法却没有受到应有的惩罚密切相关。但是，目前在我国的法律责任体系内，实体法上规定的相关法律责任清晰可见，例如民事责任、刑事责任、行政责任等等，然而却不存在与之相对的程序违法责任，以至于对程序违法的惩处，尚处于无法可依的状态。以诉讼审判活动为例，正如有学者指出的那样：“诉讼程序轨道内制裁程序性违法的方式主要是宣告那些违反法律程序的诉讼行为不具法律效力，不产生预期的法律效果。”[8]但是，对于程序违法的惩处却很难找到法律依据，因制裁制度的缺位导致在实践中发生的程序性违法很难得到真正制裁，也无法使实施了程序性违法行为的执法、司法人员受到应有惩罚，这样，无疑加剧了权力的恣意行使，同时也削弱了人们的合法权利。因此，加大对程序违法的惩处，有必要扩大程序性制裁的范围。即制裁范围要能够涵盖所有较为严重的违反程序规则的行为，从而加大程序性制裁本应具有的惩罚与威慑功能。此外，还有必要增加程序性违法的制裁方式。如西方国家右在司法领域的程序性制裁方式主要有终止诉讼、撤销原判、排除非法证据、诉讼行为绝对无效、诉讼行为相对无效、从轻量刑6种。而我国相关法律确立的程序性制裁方式只有撤销原判和排除非法证据这2种，这显然不能满足司法实践的需要，我们应尽快加以完善。

第四，充分发挥专家的点评作用是实现程序化法治的良好举措

在探讨程序化法治问题的同时，我们应该充分发挥专家的点评作用。政府可以依托网站建立法律咨询专家库，解答群众对法律问题的疑问和需求，也可以建立专家博客，内附专家档案及详细信息，专家可在博客上解读最新的政策法规及有关信息，也可通过博客与百姓互动交流，使群众通过网站咨询就可以得到及时的解答，更好的服务于民、心系于民。国家应该进一步拓宽渠道、完善制度、创造条件，更好地发挥专家学者在程序化法治建设中的决策咨询作用，加快健全反腐倡廉工作专家库，加强与专家学者的工作联系和信息交流，积极吸收他们参与纪检监察机关的相关工作，鼓励他们深入研究反腐倡廉建设中的重大理论和实际问题，为推进党风廉政建设和反腐败工作提供理论支撑和智力支持；更好地发挥专家学者在反腐倡廉建设中的桥梁纽带作用，鼓励他们发挥联系群众广泛、了解社情民意的优势，加强对群众的反腐倡廉形势和政策宣传教育，及时向纪检监察机关反映群众意愿呼声，使纪检监察工作更加贴近群众、服务群众；更好地发挥专家学者在反腐倡廉建设中的民主监督作用，促进程序公正，加强司法机关工作人员的责任感。在讨论不符合程序化法治而产生的诸多问题时，我们有可能看到被单纯的义愤所掩盖的复杂难解的基础性话题。因此，我们需要发挥专家的作用，挖掘影响法治进步的社会因素，进而探讨程序法治、公正执法、保障人权、保障民生、限制公权力等法治建设的基础性话题，揭示法治发展进程中不可回避的观念碰撞、制度冲突，使法治建设开展得更加从容、稳健。不符合程序化法治所暴露出来的社会矛盾或争议，是我们处理、评判案件的背景。在不同的社会环境里，对同样案件的认识和处理可能截然不同。社会大众对于个案的感官感受，就是评判刑事法制合理与否最直观的标准。如果不及时回应社会的需要、民众的要求，就会沦为时代的淘汰品，这与我们倡导的程序化法治渐行渐远。只有妥善处理民众关心的重大社会问题，合理化解重大社会矛盾，分析程序背后的实质问题，我们的法律制度才能立得住、行得远，才能更好的促进我国程序化法治的发展。

结语

程序化法治是人类社会发展的一种必然要求，大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会。法治这个问题既是最困难的问题，同时又是最后才能被人类解决的问题。”[9]

历史表明：中国的法治文明不仅依赖于社会的内部力量，而且应从西方的压力和挑战中汲取营养。法治与民主是现代政治文明的基础，具有独立存在的价值。为了发展程序化法治，维护社会公平正义，我们应该顺应时代潮流，大胆的扬弃中华法系法制传统中的优秀法律制度，大胆借鉴国外先进的立法和司法经验，推动我国程序化法治的前进，这当然是一个艰难的历史进程。但值得庆幸的是，我国的法律价值观已经发生了历史性的变革，在社会主义法治现代化的道路上，我们已经看到了希望的曙光。

[1]黄捷.论程序化法治[M].北京:中国法制出版社,2008.

[2]周枬.罗马法提要[M].北京:法律出版社,1988.196.

[3]（古罗马）查士丁尼.法学总论——法学阶梯[M].张企泰译.上海:商务印书馆,1993.76.

[4]Justice W illiam 0.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm.v.M cgrath，see United States Supreme Court Reports(95Law.Ed.Oct.1950Term),The Law yers Cooperative Publishing Company,1951.858.

[5]马克思恩格斯全集：第1卷[M].上海:人民出版社,1956.178.

[6]杜睿哲.程序正义理念与法治国家[J].人大研究，1999，（9）.

[7]丁寰翔.论程序法治及其实施[J].政法社会，2007，(10).

[8]陈瑞华.程序性制裁理论[M].北京:中国法制出版社，2005.33.

[9]康德.历史理性批判文集[M].何兆武译.上海:商务印书馆. 1997.56.

Procedural Rule of Law and its Im plementation in China

JIANG Xian-fu，XUE Xiao
(Law College of Hunan Normal University,Changsha，Hunan 410081)

The procedural rule of law as programmed and legalization of the organic combination of a kind of style,reflecting the civilization of legal system evolution of human society and the general rule of trend.Facing China's"more-entity-lessprocedure"history and reality,discusses the realization of the rule of law in our country stylized,the rule of law theory and practice of contemporary China are facing a very urgent topic of the times.

rule of law;procedural;realize

D903

A

2095-1140（2012）01-0023-05

2011-12-15

蒋先福（1956－ ），男，湖南桂阳人，湖南师范大学法学院教授，博士，主要从事法理学研究；薛啸（1986－ ），女，河南安阳人，湖南师范大学法学院法学理论专业2009级硕士研究生，主要从事现代法理学研究。

叶剑波）