房产新政案件裁判新探

王亚明

（江苏省南京市建邺区人民法院，江苏 南京210004）

房产新政案件裁判新探

王亚明

（江苏省南京市建邺区人民法院，江苏 南京210004）

在房价过快上涨的背景下，2010年国家出台房产新政，各地限贷、限购政策也随之出台。但是由于对法律规定及司法解释理解与执行的不统一，导致全国各地对房产新政引发的退房案件裁判各异，不利于引导人们理性购房，也有违法治原则。个中主要原因在于普遍调解解决纠纷弱化了司法规则；民意对司法的侵蚀，使司法不能有效回应；法律规则本身的纠结影响了裁判的统一。只有正确辨析房产新政的法律性质，才能找到规范统一司法的路径。

房产新政；裁判；性质；进路

一、问题的缘起

为了遏制房价过快增长，中央和地方政府纷纷出台相关措施，从2010年1月国务院办公厅出台的加大差别化信贷政策，提高二套房贷首付比例，到2010年4月国务院发出的“国十条”，到2010年9月央行、银监会、财政部等有关部委分别出台的新“国五条”，再到北京、上海、广州等多个城市出台限购令。这一系列的房地产调控细则在产生前所未有的调控效果的同时，也使购房合同纠纷大量增加，并给法律适用带来很多难题。有人认为，政策调整使买房人无法履行合同，应该属于不可抗力；[1]有人认为政策调整属于情势变更，购房人因此退房不应承担违约责任。[2]（P45-P49）也有人认为，政策调整既不属于不可抗力，也不属于情势变更，若因此判决解除合同会纵容违约及不诚信行为。对于买房人来说，购房行为涉及金额较大，是十分重要的市场交易行为，不管是否履行合同及支付违约金，都涉及到财产利益的重新调整。由于此类纠纷具有普遍性和规模化的特点，所以司法机关在处理时必须要非常谨慎，但让笔者感到困惑的是学界和司法界对此类问题缺少深入探讨，很多此类纠纷通过调解得到解决，缺乏有指导性的判例出台。由于调解的模糊性，所以处理此类纠纷的规则需要进一步厘清，只有首先对房产新政政策有正确的定性，才能为此类纠纷提供裁判规则，进而引导人们理性地购房。

二、房产新政的裁判现状

（一）房产新政的案例特点及裁判思路

国务院办公厅《关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》及各地限购令出台后，很多一线城市家庭明确限购第3套住房，对非城市户口的居民家庭则有条件的允许购买第1套、禁购第2套住房。该规定是为抑制不合理住房需求而具体制定的政策，使政策调整前已经签订的各类现房、期房、二手房买卖合同的履行发生诸多问题，此类纠纷呈现出以下特点：一是房屋买卖合同纠纷的数量明显上升。二是提起诉讼的主体较为集中，且新政实施后，房屋买卖合同纠纷提起诉讼的主体多集中在购房人一方，并且其诉讼理由大多是受到国家宏观政策的影响，要求解除合同、返还定金或首付款。三是房屋买卖中介机构牵涉其中，主要是当事人在请求解除房屋买卖合同的同时，也请求退还中介费用，并由此引发居间合同纠纷。四是购房人解除房屋买卖合同的原因存在差异。有的购房人因首付和利率的提高，客观上无力履行合同，只能将购房计划搁置；有的购房人担心新政导致房价“拐点”到来，为避免损失决定继续持币观望；有的购房人已经拥有两套住房，房产新政实施后其无法办理房屋过户手续。

司法机关对此类纠纷的处理工作思路主要是：一是加大调解力度，努力实现案结事了。表现为调解的多，判决的少，指导性判例没有出现。二是谨慎使用情势变更原则。很少有法院主动援引情势变更进行处理。在具体的裁判思路上，分歧较大。典型的分歧如停贷第三套是否属于情势变更，深圳、北京法院作出了相反判决。深圳法院认为不属于情势变更，北京法院认为属于情势变更。①北京法院的判决见http://bjwb.bjd.com.cn/html/2010-07/29/content_300758.htm;深圳判决见：http://sztqb.sznews.com/html/2010-05/11/content_ 1068894.htm，2011年6月7日访问。从全国处理此类案件的裁判思路来看，有五种做法：一是认为房产新政不是不可抗力，也不是情势变更，个人原因不能贷款的解约应赔偿；非个人原因解约不负违约责任。[3]二是限购导致买房不能或政策性退房的，有的法院认定为不可抗力，判决解除合同，退还定金及预付款[4]；有的法院及学者认为双方对此没有约定的，买方仍应承担违约责任，定金不退。[5]三是认为只要政策变化不能贷款买房，就可退房。主要依据是最高法院《商品房买卖纠纷处理司法解释》第23条的规定。四是认为首付比例提高要求退房退定金的，法院判决返还定金的40%。[6]五是房贷利率上调或首付比例提高一般不构成情势变更，但对于首次购房的，可解除合同，但有明确约定的除外，且有不当损害的要适当赔偿。[2]（P47-P49）

（二）房产新政引发相冲突法律适用中存在的问题②本文所指引发纠纷主要是因限贷、限购或当事人预判房价下跌引发的退房纠纷。

1.法律规定的多元及冲突。目前房产新政涉及的法律适用主要集中在对不可抗力、情势变更的规定上。《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。第118条规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。对情势变更的规定主要体现在《合同法》司法解释中。最高法院在《合同法》若干问题的解释（二）第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。但是，为了防止情势变更原则的滥用，最高法院又发出《关于正确适用〈合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日法[2009]165号），严格适用《合同法》解释（二）第26条，要求各级法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。这导致在司法实践中，房产新政引发的纠纷法院很少适用不可抗力及情势变更的规定，新政后情势变更的典型判例没有出现。

除了合同法及其解释对不可抗力及情势变更作出规定外，在我国法律中还有一个特殊规定，即2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”在司法实践中，很多买房人以上述第23条的规定为由要求解除合同、退还定金，由于对“因不可归责于当事人双方的事由”理解不一，导致法律适用没有定论。除了上述规定外，民法通则还规定了公平原则。根据不同的法律及解释规定，处理后果是不同的，从而导致法律适用混乱。

2.裁判思路的混乱不能发挥其对市场的引导功能。法律作为行为规范，其最直接的作用对象是行为，它对行为的影响包括行为指引、行为预测、行为评价、行为制裁和行为教育。[7]由于对房产新政带来的纠纷，法律适用多元，在司法实践中，同样的案例处理方案多，最高法院也没有进行澄清及指导，这种状态导致法官与律师对案件的判断各执一词，不同地方的法官之间、同一地区的不同法院之间对处理类似案件缺乏共识。比如，对限购令导致买卖无法成交的，有的法官认为属于情势变更，合同双方当事人都没有责任，因此，法院应判决解除合同，卖房人退还定金。但也有法官认为，买房人并非无法变通，可以采取卖掉一套住房再买的途径解决。因此，买房人是因不愿赔钱而要求退房的，故应当向卖房人作出适当赔偿，其交纳的定金不应全退。上述争议的存在，给纠纷的处理带来不稳定，导致法官怎么处理都不错。而司法实践中，大量案件调解后定金多数得到返还，这导致房产新政效能打折，本来是提醒买房人谨慎买房的，由于法院的“宽大为怀”，买房人对其不谨慎行为并不要承担责任，司法不仅与房产新政目的不符，反而对买房行为“推波助澜”。

三、房产新政案件处理规则不清的法理分析

（一）调解对司法规则的弱化

法院从司法实践来看，通过调解解决房产新政产生的纠纷是司法常态，但是由于调解的规则模糊性，会带来人们规则意识的淡化，同时也影响裁判水平的提高，不利于法官追究案件真相，提高司法水平，从而导致立法滞后和法学研究失去动力。[8]当然法官追求用调解解决纠纷，有其苦衷。张卫平教授就指出，法官更倾向于运用调解手段处理案件，与司法功能行政化有密切关系。这几年中国对司法功能的重新定位，使“解决纠纷、化解矛盾、维护稳定”成为司法的首要目标。从全国各级法院来看，由于对调解的推崇，导致调解指标化、调解考核化。①黄秀丽、任楚翘：《调解越来越主流》，载2011年4月28日《南方周末》A3版。另外，有学者将法官偏爱调解归结为：规避法律判断、规避监督、迎合评比及不正之风，原因在于司法资源不足、司法的信任危机、司法的政治任务。参见周安平：《大数法则—社会问题的法理透视》，中国政法大学出版社2010年版，第224-225页。从应对纠纷解决来看，多元化解决纠纷不应是法院一家独大，法院应该是纠纷解决的参与者，也应该是纠纷的分流者。法院应当通过案件的受理及裁判结果的引导，告知民众选择最便捷和最合适的纠纷处理机关去解决问题。在人少案多的情况下，调解本身意味着法官要付出更多的时间和精力做当事人的工作，增加办案成本。另外，由于调解结案的结果往往看不出是非曲直，是当事人妥协的产物，由于调解没有界定权利和树立规则，类似的纠纷还会以各种方式出现，由于调解不需要说明理由，调解文书也不公开，导致人们无法从具体的案例中学习规则，约束自己。

（二）民意对司法的侵蚀②民意的缺陷可以概括为：以自己的主观善恶为标准进行是非判断；以自身境况为基点的情感偏向；夹带着某些偏激的社会情绪。参见顾培东：《公众判意的法理解析—对许霆案的延伸思考》，载《中国法学》2008年第4期，第171-175页。

在中国，司法与民意的紧张随着司法职业化、专业化的推进受到人们的关注。中国古代没有出现职业化法官，在其审判过程中没有形成职业化的思维方式，而是采取平民化、大众化的思维方式，其实质在于用大众思维来制作判决，力求判决能够体现民众的意愿，即民意取代了职业思考。这种传统一直延续至今。[9]这导致法官在审判中不得不接受各种价值观念评判，把公众判意作为裁判参考，以求裁判结果获得较高的社会认同。

民意对司法的侵蚀主要体现在两个方面：一是2010年房产新政后，全国很多地方又出现了退房潮。退房潮的出现，导致退房成为群体性事件或公案，[10](P136)退房人的“民意”对法官带来考验。二是在中国当代群众心态有仇官、仇富情结。[10](P144)公众一直把开发商作为强势群体看待，普遍把买房人作为弱势群体，这种心态导致一旦买房人的退房目的达不到，很可能出现群体诉讼，一旦诉讼达不到目的，便会演变为群体上访或互联网事件，③有学者认为，民意最有效的载体是上访和互联网，这两者对于引起为政者重视、影响司法判断来说都很有效。特别是互联网，对于民众来说是一个最自由的区域，网络被称为“三个进不去”，即基层党组织进不去、思想政治工作进不去、公安武警等国家强制力进不去。表明目前对“网上群体性事件”的处置手段极为缺乏。参见孙笑侠《司法的政治力学—民众、媒体、为政者、当事人与司法官的关系分析》，载《中国法学》2011年第2期，第59页。这给地方官员及开发商、法官以很大的压力，民意对司法带来了显著的影响，比如民意因无法从道德情感上接受法律的逻辑而干扰司法，迫使司法判决体现民众的道德情感，并影响了司法程序，[11]使很多退房纠纷案件不得不调解结案，并以民意占优势的一方胜利告终。④以2010年5月南京万达广场退房案为例，在房产新政实施后，几十个买房人以贷款利率提升为理由要求退房，实际是担心房价下跌，经过南京市建邺区法院调解，70%的定金返还给了买房人，买房人满意而归。

（三）法律规则本身的纠结

法律规则本身的纠结表现为三个方面：一是房产新政引发案件法律适用规则不明，前面已经在问题分析时作了阐述。二是出于对结案效率的追求牺牲了规则正义。《合同法》司法解释（二）虽然规定了情势变更原则，但由于法官认识不一致，再加上如果适用情势变更的规定，必须向各地高级人民法院请示，这种劳神费力的要求使得很多地方法院出于效率考虑，或者以调解结案，或者判决结案但回避情势变更原则的适用，或者自由裁量，导致此类案件处罚规则不明。但是一部法律的主要长处和力量就在于，惩罚附着于法律。因为，世界上没有无法定救济的法定权利，没有救济隐含的是权利的不存在。[12]三是法律适用的解释规则缺位。解释规则既包括上级法院对统一执法的明确要求，也包括法官在适用法律时要根据法律解释方法进行操作，通过寻求最适合的解释规则来找到解决法律或价值冲突的办法，作出正确的裁判。如通过目的解释及社会学解释，不难找到平衡利益的最佳点。①笔者认为，2010年国家出台房产新政的目的在于制止房价过快上涨，防止楼市投机，因此法官在裁判案件时应当贯彻国家调控的这一意图，让投资、投机者为其不谨慎的购房行为付出法律代价，只有这样才能促进国家楼市调控政策的执行，如果裁判者不考虑国家调控的这一意图，则可能会南辕北辙、事倍功半。

四、房产新政性质辨析

（一）对不可抗力、情势变更及商业风险的理论考察

关于不可抗力的认定，一般来说，存在三种观点，即主观说、客观说和折中说。主观说认为，当事人主观上已尽最大的注意，但仍不能防止阻碍合同履行的事件发生，则已发生的事件属于不可抗力。客观说认为，不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。折中说则兼采主观说与客观说，认为从性质说不可抗力具有客观性，不受当事人主观意志的左右，但在具体认定不可抗力事件时，要看当事人主观上是否尽到应有的注意义务，据此判断当事人主观上是否存有过错；两个标准缺一，则不构成作为免责事由的不可抗力。[13]所谓情势变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更），导致合同的基础动摇或丧失，或继续维持原合同效力有悖于诚实信用原则（显失公平）时，则应允许变更合同内容或者解除合同。究其实质，情势变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果。[14]不可抗力与情势变更是两个不同的概念和制度，两者的区别在于：（1）两者虽均构成履行障碍，但程度不同，不可抗力已构成履行不能，而情势变更未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。（2）不可抗力属于确定概念，民法通则第153条规定了不可抗力的定义，而情势变更属于相对不确定概念，法律上有规定（合同法司法解释（二）），但适用有严格的限制。（3）不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免责，法庭或仲裁庭对于是否免责无裁量余地；情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，而同时授予法庭或仲裁庭公平裁量权。（4）不可抗力的效力系当然发生，情势变更的效力非当然发生，是否构成情势变更、是否变更或者解除合同及是否免责，须取决于法庭或仲裁庭的裁量。[15]

情势变更与商业风险有着明确的界限，②最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月7日法发[2009]40号）就明确指出，人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。一般认为有如下区别：（1）商业风险通常是应当预见到的，而情势变更通常并不能够预见。（2）二者在过失的有无方面不同，商业风险由于具有可预见性，因此可以说当事人对此存有过失；而情势变更由于不具有可预见性，因而不存在过失问题。（3）从外形来看，通常商业风险没有达到异常的程度，而情势变更往往是情势的变化特别异常。（4）从结果来说，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人承担并不会发生不公平的后果；情势变更所要处理的问题，则是由于当事人缔约时不可预见的情势变更，仍然坚持契约严守，在结果上对一方当事人显失公平，另一方当事人可能不恰当地获取超常利益，有悖于诚信原则。

综合分析，不可抗力、情势变更和商业风险三者的区别在于情势变更的发生不能预见，而商业风险则在当事人已经或应当预见的范围之内，不可抗力则既不能预见，又不能避免且不能克服。

（二）房产新政法律性质分析

房产新政分为限贷与限购两种情形，对于限贷应不属于不可抗力。因为限贷仅仅是适当增加贷款的首付、提高利率，并不必然导致买受人不能继续履行合同。如果买受人有履约能力、有足够条件履行合同的，仍然要履行合同；有条件履行而买受人不愿意履行的，应当承担违约责任。除非买受人举出证据，证明首付提高、利率上涨，对其履约能力将造成严重影响，导致无法正常生活的，可以提出解除合同。这是主观上不能履约，而不是客观不能。

限贷是否属于情势变更，这要进行综合分析。首先从购买房屋性质分析，因为房贷政策调整的范围是住房，如当事人购买的是商铺，则其提出受房贷政策影响，则缺乏关联性。其次，从订约时间来看，房产新政出台后，双方签订房屋买卖合同的，则房产新政应是双方订约时已经充分注意的；再如贷款的地区差异，各地在执行对购买三套房及以上住房的发放贷款存在差异，当事人能否获得贷款要求不同。如买房人因信用不佳、偿还能力不足等原因导致其无法获得贷款的，或是个别银行根据本行范围内实施的操作规则不同意放贷的，则难以认定为受到宏观调控政策的影响。尤其是政策的变动原本不会对交易产生任何影响或影响不大时，当事人出于对房价回落的履约预期发生变化而致其履约积极性降低，故意促成自己无法取得贷款等情形，则更不能以情势变更原则主张变更或解除纠纷。对于单纯因贷款利率上调、贷款成数下降导致贷款不足或贷款受限引发的纠纷，一般不应认定为情势变更，因为这种政策调整不足以导致房屋买卖合同的履行显失公平或不能实现合同目的。理由如下：第一，从风险预见的角度来看，房屋买卖合同作为一种标的额相对较大、与买卖双方有切身利害关系的合同，买房人在订立合同时应对合同内容、履行义务的风险等有着较为全面的认识和充分的预见。当事人应能预见到政策调整对贷款的影响。第二，从政策调整对履行合同的影响来看，宏观调控政策虽不可归责于当事人，但并不会对当事人履行合同造成特别的困难。买房人即使不能贷款支付房款，但其可以选择其他方式来履行合同。选择其他方式履行合同，对其而言并不能构成实质性的权利义务失衡。第三，买房人对限贷、停贷是可以预见的，因为房地产调控政策是一个渐进的过程，而且新闻媒体对此类案件进行过报道。①如2007年9月27日国家下发《关于加强商业性房地产信贷管理的通知》后，已有多套房买方被拒贷并起诉到法院的情况。2010年5月11日《深圳特区报》还报道了深圳市中级人民法院二审终审的《房贷政策调整，买房人反悔》的案例。第四，停贷第三套房不属于情势变更还在于三套房贷只是暂停而非永久停止。政策是多变的，随着调控目标的实现，随时有可能恢复贷款，由于合同没有有效期，在卖方愿意等候的情况下，事实上买方最终可以获得银行贷款，所以目前暂停的三套房贷不具有不可抗力和情势变更永久不可避免性的属性。第五，认定停贷限贷属于情势变更不符合公平及过错责任原则。在楼市调控下，买方退房的深层次原因在于担心房价暴跌，而情势变更大多是借口。在此情况下如果允许以情势变更为由退房不但维护不了社会的公平与正义，反而给买方一个转嫁损失的理由，从而使得本该买方承担的损失转嫁由卖方承担，不符合公平原则。另外，银行不给买方贷款是因为其名下已有多套房，停贷原因在于买方，而不在于卖方，将买方原因导致的停贷风险交由卖方承担于情于理不符。特别是签约时隐瞒多套房的买方，更应对自己行为负责。

对于限购政策导致房屋买卖无法成交的，有人认为属于不可抗力情形。在司法实践中，因政府抽象行政行为导致合同不能履行的，可视为不可抗力。[1]但笔者认为房屋限购政策（或称为限购令）不属于不可抗力。合同法第117条第二款规定“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”由此可见，构成不可抗力要同时具备“不能预见、不能避免、不能克服”三个特点，缺一不可。此次调控虽然空前严厉，但是与2007年的调控在本质上并无不同，都是对不合理需求的抑制，而且提高首付成数、提高利率等手段也是2007年调控采用过的，不能认为无法预见；自2009年以来，房价过快上涨已成为公知的事实，政府遏制房价上涨的意愿也是明确而坚决的，自去年年底至两会期间，再到“国十条”的发布及限购令的出台，国家的政策是一步步收紧的，有变化逻辑的。在这种情况下，不能认为“国十条”等限购令的发布属于不可预见，也谈不上不可避免及不可克服的情况，在实践中也并非不可克服。②如当事人可以通过假离婚或以他人名义买房仍可规避限贷、限购政策，实现贷款买房的愿望。但是对于限购令导致合同不能成交的，可以用“合同落空”理论来解决。③关于“合同落空”的由来，参见王茂祺：《论英国法履行不能规则的嬗变》，载《法学评论》2005年第3期，第152-160页。合同落空的情形包括两类：一种是与“情势变更”相类似的情形，就是在目的落空的场合和履约不可行的某些场合使得合同履行产生很大的困难，但却仍能得到履行；第二种在履约不可能的情况下，合同于当时不可能再得到履行。根据合同落空规则，可以完全免除义务人的履约义务。[16]对于限购导致合同不能履行的，司法实践中一般不存在争议，开发商退钱解除合同。

五、新政产生纠纷的裁判进路

（一）更新理念，使司法体现房产新政调控的意图

国家不断推出的楼市调控新政的基本导向在于一方面通过提高购房首付和贷款利率来降低购房者资金承受力，遏止购房需求，减少房屋成交来稳定房价。另一方面通过提高购房成本、减少购房需求来改变大众的房价预期，从而遏止房价过快上涨。法院判决的结果应当符合政策调控的基本导向。因为从新中国成立以来的政法传统看，法律的目的是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现党改造社会的目的。[17]从政治实践和政治意识形态来看，政策是法律的灵魂，政策高于法律；在对经济发展促进的作用上，法治处于强势话语，政策处于有效实践的主导地位；作为治国策略，政策具有主导性，法律具有辅助性。[18](P85)从亚洲的法律及经济发展来看，至少有两方面值得进行更多的经验和理论探究，它们广泛地运用非正式制度来代替法律和政府在促进经济增长中的作用。[18](P87)

（二）区分层次，把握司法的法律效果与导向作用

可从交易主体及交易的目的两个层次入手进行具体分析，区别对待处理。从交易主体角度出发，可将纠纷区分为一方主体为房地产开发企业的纠纷和双方当事人均是个人购房者的纠纷两种情况，后一种又可根据交易目的区分为以投资为目的的交易和为满足自身居住需要而进行的交易两种情况。

1.对于交易主体一方为房地产开发企业的处理。最高人民法院于2003年6月1日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第23条规定：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”根据此规定精神，可以解除房屋买卖合同，但是否承担违约责任还要区别对待。

2.对交易主体双方都是个人购房者的纠纷的处理。若购房者是以通过银行贷款的方式进行多处房地产投资的，由于其投资行为对社会公共秩序和公共利益带来了一定的负面冲击，此时要求维持原有的合同效力可能会造成特定的当事人一时的履行困难，或者暂时的履行不能，但权衡其个人利益与整个社会秩序和社会利益，我们应当以维护社会交易秩序为宗旨，以追求判决的法律效果为目标，严格合同责任，要求不履行者继续履行合同或者承担严格的违约责任。对于购房完全是为了满足自身住房需求而进行的房地产交易，则可以从维护社会成员的基本生存状态、生存权及维护社会秩序的稳定角度出发，尽量遵循公平的原则与理念，依据民法通则及合同法的相关条文精神，对当事人的利益状态进行适当的调整。在判令解除合同的同时，根据有关不履行当事人的实际经济状况、交易标的的大小等综合因素，判令不履行一方承担一定的赔偿责任，实现当事人之间利益的平衡。

（三）注意把握例外及衡平规则的应用

由于房屋买卖事关国计民生，尤其关系到安居乐业和居民的幸福指数。因此如果因为买房而倾家荡产，则是我们所不应鼓励的，在生存权与幸福指数、国家政策存在矛盾时，法院要优先考虑居民的生存权。所以对于因买房贷款利率上升或限制贷款而陷入贫困的，法院应支持其贫困抗辩权，把贫困抗辩权作为情势变更或显失公平的情节来考虑和对待，但是要严格举证责任，防止以此逃避违约责任。其次，在处理此类案件时，还要考虑是否存在因信息不对称而产生欺诈、胁迫成交的情形，如果开发商或二手房房主存在利用信息不对称对买房人进行欺诈胁迫的，则应对合同效力进行重新认定，则不存在买房人违约情形，而应支持买房人的合理诉求。第三，在平衡双方当事人利益时，还应考虑到履行程度与利益相符合原则，如中介方的利益所得应与其付出相一致。

六、结语

司法不仅应考虑社会效果，更要考虑社会预期及裁判导向。在民意审判思潮澎湃的时代，我们应当认识到涉案民意所具有的多元性、易变性、非理性、易受操纵性、案后性等特点决定了民意审判违反司法的终极目标——公平正义[19]，在依法治国的年代，调解的自愿性与裁判的合法性可以并行不悖，但是我们需要警惕因过度调解而牺牲规则，因提倡调解而丧失原则，因迁就民意而回避法则，防止因规避法律适用问题而导致法律预测功能的降低，司法权威的消解，进而使人们目前本身就很脆弱的法律信仰再遭毁灭性的打击。[20]房产新政案件处理带给我们的不应仅仅是调解后的欣喜，而应反思以人为本的司法调解是否适度，①反思我们该如何通过裁判来引领这个时代！

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An Exploration of the Ruling Standard for the New Property Policy

WANG Ya-ming
(Jianye District People's Court,Nanjing,Jiangsu Province,210004)

Under the background of the rocketing housing prices,the country introduced in 2010a new property policy,and then credit limit,housing-buy-restriction policy is also introduced.But because of the disunity of the provisions and the judicial interpretation and execution of the laws,various problems occurred all over the country in real estate deal which is not conducive to guide people to rational purchase and is also against the rule of law.This paper holds that justice should not only consider the social effect,but also to consider the social expectation and the direction of referee in order to build a society ruled by law.

new policy;current situation;nature;analysis;route

D912.112

A

2095-1140（2012）01-0028-07

2011-08-19

王亚明（1972-），男，江苏徐州人，南京市建邺区法院一级法官，法学博士，主要从事法理学、法社会学研究。

王道春）