苏 洁
(福建师范大学 法学院,福建 福州 350025)
善意取得制度,起源于日尔曼法中的“以手护手”原则,即所有人将自己之财产让与他人占有的,只得向占有人请求返还原物,如占有人将财产转让给第三人时,所有人不得请求第三人返还,而只能要求占有人赔偿损失[1]。我国《物权法》规定了所有权的善意取得制度,但对于他物权的善意取得制度并未明确规定。
土地承包经营权是否适用善意取得制度,其核心点在于法律是保护原权利人利益还是第三人利益。《物权法》第129条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”因此,未经变更登记的土地承包经营权应适用善意取得制度。
(1)从保护交易安全角度看。权利人未对土地承包经营权变更登记,第三人根据登记簿上的记载,基于对公信力的信赖而与原权利人签订土地承包经营权合同实为善意,如不承认善意取得制度,则不仅无法确保已成立的合同顺利履行,还将使以后基于该土地承包经营权而进行的交易处于效力待定状态,不利于交易安全保护。而在当今市场经济的条件下,合同的订立和交易的进行快速而又频繁,如果为了保护真正权利人的静态安全,而牺牲诸个交易的动态安全,则不仅不利于鼓励交易、发展经济,也无法做到定纷止争。
(2)从主观过错角度看。对于土地承包经营权的利用必然要投入大量资本和精力,因此土地承包经营权人对此项权利也理应尽到较之于其他权利更为注意的义务。权利人未变更登记该权利,应视为对可能导致权利瑕疵的风险的默示承担。而相比较于权利人,第三人基于信赖登记而从事交易主观上不存在任何过错,如果要第三人承担向处分人追偿的不利后果,则明显不合理。
(3)从节约社会成本角度看。如果不承认善意取得制度,则第三人在签订土地承包经营权时必然要对登记簿上记载的权利人进行实质审查,这必然要消耗大量的资金与精力。但即便如此,第三人也未必能得知真正权利人,而要第三人承担如此重的责任,并不合理。
对于已登记或存在登记错误的情形是否适用善意取得制度,笔者认为,此种情况下,土地承包经营权不应适用善意取得制度,其主要理由为土地承包经营权人进行登记,预示着其已经完成了必要的注意义务。即便是登记错误,也应由登记机关或无权处分人就登记错误和无权处分承担责任,原权利人并没有过错。而土地承包经营权人在取得土地承包经营权后,所从事的农业生产存在着投入大、周期长且难以恢复原状等特点。如果允许善意第三人取得了土地承包经营权,改造土地,不仅使原权利人所投入的人力、物力、财力付之东流,也浪费了社会资源。同时还极易造成社会不安定的隐患,不利于社会和谐。
讨论建设用地使用权的善意取得制度,即探讨无权处分人以他人所有的建设用地使用权为标的与第三人签订建设用地使用权合同,该第三人是否取得该权利。笔者认为,建设用地使用权不应适用善意取得制度,其主要理由在于建设用地使用权投入大,较之于保护交易安全,否认善意取得制度,更有利于社会资源的最大利用和最优配置。
宅基地使用权不应适用善意取得制度,其主要理由在于宅基地使用权不同于一般的财产权利,它是农村居民的生存之本,丧失了宅基地使用权,则权利人的衣食住行无靠,即便补偿再多的金钱,也无法再购得新的宅基地使用权,这在一定程度上造成了对权利人人格权的损害。
地役权是否适用善意取得制度,存在两种情况:①地役人已经与某个地役权人签订地役权合同,而后又以同一土地为标的与第三人签订另一地役权合同,若两份地役权合同所产生的权利发生冲突,则后一善意地役权人是否取得地役权的问题。②无权处分人以不属于自己的土地为标的与他人签订地役权合同,该地役权人是否取得地役权的问题。
根据《物权法》第158条之规定,第一种情况是否适用善意取得制度应分情况视之。当前一地役权人已经就成立的地役权合同作了登记,则后一地役权人无取得地役权之可能;若前一地役权人未作登记,则不能对抗后一地役权人,后一地役权人将取得地役权。因此,未登记的地役权应适用善意取得制度,其理由如下:
(1)第三人主观不存在过错,是为善意。地役权合同的存在仅为合同双方所知,第三人无此义务也无法查明处分人是否为有权处分。地役权合同未经登记,理应推定第三人不知道前一地役权合同的存在。此时,第三人系“善意”。
(2)前一地役权人主观存在过失。地役权的登记虽非地役权合同成立之要件,然在当今社会市场变幻莫测的形势下,地役权人应当预见未经登记的地役权可能导致其“一权二设”的法律后果。地役权人不对地役权进行登记,应视为地役权人自愿承担可能造成的不利后果的风险。
(3)从处分人的处分权角度而言。处分人系合法占有者或合法使用人,其所拥有的是一种限制性的处分权,即当前地役权人允许或设立后地役权不影响前权利行使的情况下,可以再次设立地役权。地役人设立后地役权是对自身有限制权利的处分,此处分虽不具完全合法性,但由于前地役权人也存在过失,因此,第三人应取得地役权。前地役权人如果因后地役权的设立而影响自身行使权利,可以主张地役人赔偿损失或解除地役权合同。
对于第二种情况,笔者认为不应适用善意取得制度。地役权是对他人行使自己土地使用权的一种限制,这种限制必须建立在完全自愿的基础上,否则就是对他人“私有空间”的“侵略”,而这种“私有空间”带有强烈的人权性质。如果承认此时的善意取得制度,则无辜的真正权利人要因无权处分人之罪过,容忍他人在自己使用的土地上通行、架设电缆、铺设管道等行为,这不仅可能扰乱权利人正常的生活安宁与隐私自由,也可能导致不安全隐患因素的形成。
特许物权不应适用善意取得制度。第一,海域使用权不应适用善意取得制度。如果第三人与自然人、法人签订海域使用权合同,应推定为非善意。而如果是行政主管部门将已经批准给他人使用的海域使用权再次批准给善意第三人使用的,则在不影响先设定权利行使的情况下,两个海域使用权可以并存。如果与原海域使用权的行使发生冲突,应优先保护原海域使用权人的利益。第二,采矿权不应适用善意取得制度。因为没有经过一定审查手续的第三人应推定为非善意。如果国家将已审批给他人使用的采矿权再次审批给第三人享有,属有权处分,两个采矿权可以并存。第三,取水权不应适用善意取得制度。因为未履行相关手续的当事人为非善意。而如果第三人履行了上述手续,则应取得取水权,但取得的根据并不是善意取得制度,而是基于权利人的有权处分行为。第四,养殖权和捕捞权均不应适用善意取得制度。因为如果第三人未履行一定的手续,则应视为非善意。如果行政机关因为自身的原因将已经审批给他人享有的养殖权再次审批给第三人享有,行政机关应当另行解决,而不应影响原权利人行使权利。而捕捞权人未履行相关的手续并缴纳必要的费用,不应视为善意。如果国家将已审批给他人享有的捕捞权再次审批给第三人享有,应属有权处分,两个捕捞权可以并存。
肯定说认为,留置权的产生非仅在于维护债权人之间的公平,同时也为交易安全所需。只要在留置权人的眼中,确认留置的动产确为债务人所客观占有,至于是否为债务人所有,则无必要,也不可能审查,此时断不可否认债务人动产占有公信力的存在。承认留置权之善意取得,是客观事实之必要,也唯有如此,方能维护交易安全与贯彻占有之公信力。否定说认为,只有依合同约定转移给债权人占有的动产,才能产生留置权。即只有属于债务人的动产,才能成立留置权。债权人留置动产,既非因受让该动产所有权所致,又非以动产移转或设定为目的,与法定留置权要件不合。且留置权的存在本为维持债权人与债务人之间的公平,若承认对非所有权人占有的物,也可行使留置权,则有悖立法的本旨。故不宜将善意取得任意扩张解释及于留置债务的以外的第三人所有的动产上。并且,债权人扣留第三人的财产,对于债务人未必能构成强制。折衷说认为,留置权的成立须以债权与留置物之间有牵连关系为要件。牵连关系分三种情况,不同情形下因是否涉及交易的不同,是否适用善意取得制度也不同。依通说,牵连关系分以下三种情况:①债权是由于不动产本身而产生,如不当得利、无因管理、侵权行为等,此种情形下,不适用善意取得制度。②债权与动产的返还义务是基于同一事实关系而产生,此种情形下也不存在交易的发生,同样也没有保护交易安全的问题,不适用善意取得制度。③债权与动产的返还是基于同一法律关系而生。在此种情形下,如果不能在非债务人所有之物上成立留置权,一方面,债权人会花费成本去调查该物是否为债务人所有,另一方面会要求债务人另外提供担保或提高债权的对价,这就会导致交易风险增加,交易成本加大。因此,有必要承认留置权的善意取得制度[2]。
笔者认为,留置权是否适用善意取得制度,关键在于法律如何解决真正权利人与善意买受人之间的利益冲突问题,留置权应当适用善意取得制度。
(1)有利于维护交易安全,促进市场经济的有序发展。交易双方无法得知对方是否有权处分财产,也很难对其在交易中留置的财产逐一排查。若因无权处分行为导致交易无效,留置权人将留置的财产返还给权利人,则不仅要推翻已经形成的财产关系[3]436,而且将使善意第三人丧失实现合同权利的保障,留置权人届时无法通过折价、变价或拍卖的手段获取自己的劳务所得,从而给整个社会带来了某种程度的不稳定因素。同时,债权人在交易时也会产生不安全感。留置权多为保护劳动者的劳动所得而制定,基于留置权的此种特殊性,相比于作为留置义务人的债务人和第三人,留置权人处于相对弱势的一方。根据我国民法相对平等保护的宗旨,适用留置权的善意取得制度,侧重于保护弱势群体的留置权人一方的利益,而赋予相对强势一方的第三人追讨债权的义务,更有助于促进整个社会经济秩序的稳定。
(2)有利于鼓励交易,促进物的流转[3]436。否认留置权的善意取得,债权人在从事仓储合同等类似交易时必然须考虑交易的标的是否为债务人所有,这在一定程度上抑制了交易的形成。承认留置权的善意取得就不必支付大量的调查成本来审查债务人是否享有处分权,这也极大地降低了交易费用,也可以实现鼓励交易的目的[3]436。
(3)有利于充分发挥物的经济效用,促进物尽其用[3]436。留置权的目的在于宽限期届满或出现了当事人约定的情形时,留置权人能将留置物予以折价、拍卖、变卖,并以所得到的财产优先受偿。如果否认留置权的善意取得,将导致对留置物的处分行为无效。一方面迫使处分行为人向真正的权利人返还财产或恢复原状,并为此支付交易费用。另一方面由于留置物买受人在受让财产后又将财产转让他人,甚至几经转手,此时如果允许原权利人追索财产,则会推翻一系列已经成立或履行的合同关系,妨碍生产经营活动的正常进行,也会造成一些不必要的损失和浪费[3]436。与此同时,更多无辜的善意受让方牵掣其中,社会关系变得愈来愈复杂,不利于定纷止争。
(4)有利于及时解决民事纠纷[3]436。当留置财产被处分后,标的物可能在多个当事人之间转让易手,年久日深,证据难以搜集,若允许原所有人向现在的占有人追夺原物,势必会推翻现有的秩序,从而导致大量的人力、物力、财力陷入无休止的举证之中,大量的民事纠纷不能及时解决,使有限的司法资源被浪费,当事人亦将陷入讼累[3]437。
(5)是责任自负原则的体现。债权人在接受留置物时不知道也不应该知道该留置物不属于债务人所有,其主观上不存在过错,在对待无处分权这个问题上,应由债务人承担全部责任,法律上不应将无权处分的责任置于债权人承担。另外,在因商品流转加速而导致多个善意受让人存在的情形,而如果否认留置权的善意取得制度,则意味着债务人的过错要由诸多的善意受让人来承担,这不符合责任自负以及公平原则。
(6)确认留置权的善意取得制度也并不一定意味着就牺牲了真正权利人的利益,真正权利人可以通过向债务人追偿来补偿自身的利益。善意取得制度不仅涉及第三人个人信赖利益的保护,而且涉及对整个交易秩序的维护。对于“债权人扣留第三人的财产,对于债务人未必能构成强制”的观点,笔者不敢苟同。债权人将第三人的财产变卖,作为无处分权的债务人同样要向真正权利人承担赔偿责任,这也能起到强制的作用。
(1)动产质权的善意取得。动产质权能否善意取得的争议集中于出质人是否应拥有所有权或有权处分质物,对此问题的有两种不同的主张:否定说认为出质人对自己无所有权或无权处分的物设定质权,属无权处分,不成立质权,故不能适用善意取得[4];肯定说认为动产质权的标的为动产,而动产公示除法律特别规定外均以占有为之。出质人以其占有之动产设定质权的,只要质权人出于善意即可取得该动产上之质权[4]。笔者赞同动产质权适用善意取得制度,其理由如下:
① 现代物权法已从界定财产归属、明晰产权的重心向最大限度地发挥资源的效用以获得最佳的经济社会效果的重心转换。在动产质权中,因善意债权人主观上不存在过错,基于对动态交易安全的维护,亦应承认质押合同的效力,使之达到物尽其用之功效。动产质权人既可确保自身债权的实现,又可加速物的流转,充分发挥物的作用,使标的物既发挥了担保作用,也发挥使用价值。否则,虽然保护了真正权利人的产权,但否认了交易的效力,中断了之后物的流转,将物停滞于权利人之手。这不仅破坏了动态交易安全,也使物权法律关系因为交易的无效而变得复杂,同时也没有充分发挥物的作用。
② 从善意取得制度的来源看,“以手护手”原则规定第三人取得时以善意为限,是善意取得制度的近代来源[5]。在债务人无处分权的动产质权中,第三人不知道也不应当知道债务人无处分权,其主观为善意,基于所有人意思而丧失动产占有的所有人,仅得对其直接后手请求物之返还,而对于自占有人处受让物之占有的第三人,则无返还请求权可言。因此,对质权适用善意取得制度,是符合善意取得制度创建之初的标准的。
③第三人在一般情况下只能通过占有标的物的客观表面事实来推断该占有人为真正权利人。即便占有人非处分权人,善意第三人也无须为这一特殊情况负责,交易有效,法律仍应承认其具有与该物权为真实时相同的法律效果。否则就是破坏了物权的公信效力。在动产质权中,善意第三人信赖出质人动产占有的表征,而与动产占有人交易时,纵使其表征与实际权利不符,对于信赖此表征的善意第三人不发生任何影响,善意第三人与实际占有人之间的质权合同仍为有效。
(2)权利质权的善意取得制度。权利质权是否适用善意取得制度应折衷考虑。对不记名或无须办理登记手续的证券化权利质权可以适用善意取得制度[1],如无记名股票、无记名票据等。主要是基于对物权的公示公信原则和基于保护交易安全的考虑。债权作为动产虽然有其特殊性,但仍应遵守物权的公示公信原则。善意第三人订立质押合同时,主观上并不存在过错,而客观上又以质押人占有质押财产为权利表征,故尽管质押人无权处分质押财产,质押合同仍应为有效。但权利质权适用善意取得制度仅以证券化权利为限,普通债权质权不应适用该制度。因为证券化债权具有主体广泛的特点,而普通债权主体仅为当事人双方。根据债的相对性原理,无以表彰于外,且一般不得对抗第三人,无占有制度的适用,也不得适用善意取得制度。
(1)动产抵押权的善意取得制度。动产抵押权是否适用善意取得应从两方面予以分析:一是让与人直接与受让人设定动产抵押权时,受让人误信让与人为有权处分人,尤其是所有权人;二是基于主债权的转让而发生的动产担保物权移转,受让人误信让与人享有动产上的他物权[4]。肯定说认为动产抵押与“民法”质权的要件固不相同,但其相同者,系善意受让者对无权处分人占有标的物的信赖,为维护交易安全,应肯定动产抵押权得为善意取得的客体[4]。抵押权以登记为公示方法,登记的公信力仍然存在着,为信赖登记的善意第三人提供保护的可能性,使其可以经受让而善意取得动产抵押权[6]。否定说认为上述两种情况均不得适用善意取得。在动产抵押法律关系中,善意取得受让人并不能取得对动产之现实占有,因而失却善意取得之理论基础[4]。折衷说主张第一种情况可以适用善意取得,而第二种情形则不适用善意取得[4]。还有一种观点从两类动产角度分别看待动产抵押权。一是采取登记对抗主义的动产,二是一般动产[7]。通说认为,动产抵押权不适用善意取得制度。原因有三:一是对所有人的保护极为不利。二是由于抵押不移转对抵押物的占有,抵押权人对抵押物不能实际控制,故作为第三人的抵押权人此时不能对抗抵押物的真正权利人。三是抵押权以登记作为生效或对抗善意第三人的公示形式,其本身直接具有防范无处分权人将他人之物设定抵押的功能,一般难于发生所谓抵押权的善意取得[8]。
笔者认为,动产抵押权是否适用善意取得制度,应分情况视之。一般动产抵押权应适用善意取得制度。
① 一般动产抵押合同签订时,无权处分人公开和平地占有动产。根据物权的公示公信原则,占有人在没有相反证据证明其为无权处分人的情况下应推定为有权处分人。作为抵押合同的订立一方,不知道也没有义务知道相对方是否对标的物享有处分权,仅凭相对人占有抵押物的权利外观,就足以判断相对人即有权处分人,而没有义务对客观事实本身予以查证。故一般动产抵押权应适用善意取得制度。
② 在实现抵押权之前,抵押物的所有权仍归真正权利人。如果真正权利人发现标的物上设立抵押权,可以责令无权处分人提供相同价值的担保,在与抵押权人协商后使标的物上的权利回复到完整状态。由于标的物系真正权利人以合法形式交付给无权处分人占有,因此作为所有人理应对标的物的使用现状予以关注,如若不然,则应对自己的过失承担不利的后果。让真正权利人承担不利的后果并不意味着使权利人丧失对物的追偿,权利人仍可向无权处分人请求承担赔偿责任。
③ 承认动产抵押权的善意取得,则当债务人不履行债务或者出现了当事人约定的情形时,抵押权人可以以抵押权对抗真正权利人的所有权,抵押权人实际上控制了抵押物,不存在作为第三人的抵押权人此时不能对抗抵押物的真正权利人的情形。正如王泽鉴先生指出的,在动产抵押,法律既明定不以受让占有为必要,则在决定善意取得能否成立,即不应以受让占有为要件,始能保护善意设定动产抵押权人之利益,维护交易安全[8]。
④在因主债权的转让而使受让人误信让与人享有动产上的他物权的情况下,应适用善意取得制度。受让人可能因动产担保物权的存在才接受主债权,否认善意取得,可能与受让人受让债权的初衷背道而驰。从诚实信用的角度考虑,受让人只应就出让人对主债权是否有处分权负审查义务,而对于主债权之上的动产担保物权因为属于从权利,作为一般的受让人认为其也应为有权处分,则尚在情理之中。
视作不动产的动产抵押权原则上应适用善意取得制度。登记簿上记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人,在签订抵押合同时,第三人只需基于登记簿上的记载就可以取得该标的物的抵押权,而没有必要再去调查抵押物的真正权利归属,否则对于善意第三人的要求就过于苛刻。因行政机关的过失导致记载权利人并非真正权利人,亦与善意第三人无关。但是如果第三人知道或应当知道登记不正确,则不应受到法律的保护。若车辆、船舶、航空器等动产未经登记,基于动产以占有为公示方法,而占有人在无相反证据时应推定为权利人,因此,特殊动产在没有登记时亦应适用善意取得制度。但基于此类动产的特殊性,作为签订抵押合同的第三人应尽到一定程度的注意义务,才可视为善意第三人。如第三人应首先到登记机关查找是否具有相应动产的权属记录,如果没有,则应在签订抵押合同时要求相对人出示权属证书,并在合同中将此种情况记明。如若不然,则视为抵押权人没有尽到应有的注意义务,即非善意,如果出现了抵押人无处分权的情形,则抵押合同无效,抵押物应归属于真正权利人。
(2)不动产抵押权的善意取得制度。不动产抵押权的善意取得制度存在两种情况:一是让与人直接与受让人设定不动产抵押权时,受让人误信让与人为有权处分人,尤其是所有权人;二是基于主债权的转让而发生的不动产担保物权移转,受让人误信让与人享有不动产上的他物权。肯定说认为受让人在订立转让合同时,可能不知道或者不应当知道转让的抵押物已经设立了抵押。在此情况下受让人主观上是善意的,这些情况包括两种:一是转让的抵押物并没有登记,而转让人又没有告知标的物已设立抵押权的情况;二是由于登记机关的错误等原因造成登记的材料中没有对抵押物的情况予以记载,而抵押人又没有向受让人披露抵押物已经抵押的情况,则抵押权人无权向受让人追及,要求受让人返还财产[7]。否定说是在否认不动产善意取得的前提下否认不动产抵押权适用善意取得[6]。
笔者认为,不动产抵押权理应适用善意取得制度。
①善意第三人因信赖登记簿上所记载的权利归属而与无权处分人签订抵押合同的,抵押合同理应生效,这是基于对物权公示公信原则的遵循。否则,抵押合同在签订时均须花大成本查其真正权利归属,不仅浪费了社会资源,也造成了行政机关公信力的丧失,而使交易的过程变得不顺畅。
② 大量的“小产权房”的存在,以及用房屋作为抵押而积累资金凑办企业的现象并不少见。因为没有登记,将他人所有的房屋为标的物用以签订抵押合同的事情则难以避免。如果否认抵押权的善意取得,则将使大量的抵押权人无法将保障债权的实现,则必然引发更多的纠纷。当然,如果抵押权人知道或应当知道抵押人无权处分抵押物,不应受到法律的保护,但在此种情况下应由真正权利人举证。
③ 若不动产登记有误的过失在于登记机关,如登记机构应当去实地查看而未查看造成登记错误的,登记机构的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通的,登记簿与权属证不一致但登记机构对权属证书拒不更正的;在办理了异议登记后登记权利人将其不动产转让给他人而登记机构仍为其办理过户登记的,以及无故拒绝有关当事人的正当查询登记请求的[3]369-370,应由登记机构承担民事赔偿责任,并可以由登记机构向具有过失的工作人员追偿。如果登记有误的行为过失不在政府,则真正权利人可以向无权处分人追偿。因此,真正权利人均有机会实现自己对于抵押物的替代权。同时,真正权利人在实现抵押权之前仍享有所有权,因此应及时关注该不动产的使用情况,包括不动产是否被占有人非法处分,否则,权利人应对因自身怠于行使权利而导致权利丧失承担一定程度的不利法律后果。
(3)权利抵押权的善意取得制度。权利质权能否适用善意取得制度关键在于对该权利是否进行了登记。因为权利无法以占有为公示方法,因此,只有对权利进行了登记,才能对社会公众产生公信力,才有适用善意取得制度的可能性。依我国《担保法》第34、36条之规定,抵押权人依法取得的国有土地使用权和特定情形下的集体土地使用权可以设定抵押[6]。因此,当登记机关对国有土地使用权和特定情况下的集体土地使用权的权利人登记错误时,善意第三人基于对登记簿上记载事项公信力的信赖,而与无权处分人订立抵押合同的,应取得对抵押物的抵押权,并可以以此对抗真正权利人。台湾地区民法及相关法律规定权利抵押的客体包括地上权、永佃权、典权、矿业权、渔业权等。这些权利具有不动产物权的性质,以登记作为物权的公示方法,基于善意信赖登记的公信力,可以取得与真实权利相同的法律效果。由此可见,在登记的前提下,权利抵押亦可适用于善意取得制度[6]。
综上所述,未经变更登记的土地承包经营权和未经登记的地役权应适用善意取得制度;担保物权原则上均应适用善意取得制度;而其他用益物权不存在适用善意取得制度的可能性。
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