经适房按商品房销售应如何定性

□ 张涛 阴国利

【点评案例】

2010年2月，甲房地产公司以建设经济适用房的名义取得一宗国有建设用地的政府批文。该批文载明：土地总面积为3000平方米，其中城市道路用地为1000平方米，土地使用权类型为划拨，同意用于建经济适用房。当年年底，甲公司按规划完成了在上述批准使用的2000平方米土地上建两栋相同住宅楼的工程建设，每户建筑面积均为56平方米，符合《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号）第十条中“经济适用住房套型标准根据经济发展水平和群众生活水平，建筑面积控制在60平方米左右”的规定，但在之后的房屋销售过程中，甲公司私自将其中一栋楼房全部按商品房售出。

在分析该案时，大家一致认为甲公司取得的用地批文合法有效，符合国发〔2007〕24号文第十六条的规定。根据该规定，廉租住房和经济适用住房建设用地实行行政划拨方式供应。其所建楼房符合规划，每户建筑面积均未超标，建设过程中也无其他违规行为，故不存在监管不力问题。主要问题是甲公司私自将批准建设的经济适用房按商品房销售，违反了《土地管理法》第五十六条的规定。根据该规定，建设单位使用国有土地的应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。同时也违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条的规定，存在违法转让划拨土地使用权的情节。但对如何处理该案，存在不同意见。

【分歧观点】

第一种意见认为，甲公司私自将批准建设的经济适用房按商品房销售，其实质是未经批准擅自转让划拨土地使用权，应该依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条的规定，没收其非法所得，并根据情节处以罚款。

第二种意见认为，甲公司私自将批准建设的经济适用房按商品房销售，属于不按照批准用途使用国有土地行为，应当依照《土地管理法》第八十条的规定，责令其交还土地，处以罚款。罚款标准依《土地管理法实施条例》第四十三条的规定，为非法占用土地每平方米10元以上30元以下。非法占用土地面积参照土地分割登记的方法认定为1000平方米。故应责令其交还擅自改变用途的1000平方米土地，并按1000平方米和每平方米10元以上30元以下的标准计处罚款。

第三种意见认为，按照现行的《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），住宅用地仅分为城镇住宅用地和农村宅基地两类。甲公司取得的土地应归属城镇住宅用地，地上房屋无论是作为经济适用房销售，还是作为商品房销售，土地用途均应认定为城镇住宅用地。所以，若将甲公司的行为定性为不按照批准用途使用国有土地，依据不够充分。故对其不宜进行处罚。

【作者观点】

笔者认为，对于甲公司私自将批准建设的经济适用房按商品房销售的行为，违反了《土地管理法》第五十六条的规定，即没有按照土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。因为甲公司取得的用地批准文件中已载明应用于建经济适用房，当其私自将批准建设的经济适用房按商品房销售时，此违法事实已经形成。《土地管理法》第八十条规定，不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。需要说明的是，虽然《土地利用现状分类》中城镇住宅用地没有再细分商品房用地、经济适用房用地、廉租房用地等类别，但其不同是众人皆知的。对于经济适用住房，《经济适用住房管理办法》第二十九条中规定，房屋、土地登记部门在办理权属登记时，应分别注明经济适用住房、划拨土地。同时，也违反了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条的规定，即存在擅自转让划拨土地使用权的违法事实，同样应该承担相应的法律责任，即《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条规定的“没收其非法收入，并根据情节处以罚款”。所以，应将《土地管理法》第八十条，《土地管理法实施条例》第四十三条和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十六条的规定结合起来作为处罚依据。需要注意的是，《行政处罚法》第二十四条规定对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。故对甲公司作出责令交还擅自改变用途的1000平方米土地，没收其非法收入，并按1000平方米和每平方米10元以上30元以下的标准计处罚款的行政处罚较为恰当。