论侵犯专利权的民事赔偿原则

丁启明 宋惠玲

知识产权救济制度的设计和执行影响知识产权保护的实效。侵犯知识产权的救济制度包括民事救济、行政救济和刑事救济三大救济制度，根据知识产权侵权人侵权的主观过错程度、侵权的手段方式方法、权利人的受害程度及其后果，每一侵犯知识产权的个案不一定都适用行政救济和刑事救济手段，但却都要适用民事救济手段。补偿性救济和惩罚性救济是两种基本的民事救济制度，在专利侵权中探讨补偿性救济和惩罚性救济两种救济方式的适用，将在专利侵权案件的处理中更好地发挥这两种救济方式的功能和作用。

一、侵犯专利权的补偿性赔偿原则及其适用

（一）补偿性赔偿原则释义

补偿性赔偿原则，又称全部赔偿原则，或称填平性赔偿原则。传统民事损害赔偿理论认为，在因损害而形成的民事法律关系中，一方当事人因其损害而对另一方当事人的赔偿应仅仅限制在受害人的实际损失范围内，受害人不能因受损害而获得所受损失之外的利益。比如，侵权之债、合同之债、不当得利之债和无因管理之债，在其债务履行中因一方的不履行或不完全履行而给另一方造成的损失，损害方弥补受害方的损失只能以受害方的实际损失为限。补偿性赔偿原则适应了传统民法一般故意行为和过失行为所造成的损害赔偿，当然也适应了知识产权一般故意侵权行为和过失行为所造成的损害赔偿。补偿性赔偿坚持损害与补偿相平衡的原则，其所追求的结果是任何一方在损害赔偿中既没有损失，又没有获利，使侵权方和受害方的财产状况恢复到损害行为发生的当初，如同损害行为没有发生一样。补偿性赔偿是民事救济制度的基本制度，是民事救济制度的核心内容。

（二）加入世界贸易组织前侵犯知识产权补偿性赔偿原则的适用

我国加入世界贸易组织之前，侵犯专利权参照侵犯一般财产权适用补偿性赔偿原则。《专利法》第60条规定，对未经专利权人许可，实施其专利权的侵权行为，专利管理机关有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失。“也就是说，如果侵权人的侵权行为给专利权人造成损失，法院通过审理认定侵权违法确已构成，应该责令赔偿。其数额的多少，人民法院根据专利权人损失的大小而定”。①夏叔华主编：《知识产权法理论与实务》，法律出版社1992年版，第125页。这样，就给法官适用补偿性赔偿原则留下了比较大的自由裁量空间，法官既可以依专利权人因侵权所受到的实际损失的多少而进行判罚，也可以依侵权人因侵权所得的利益的多少而进行判罚。但是，专利权人损失的范围有时难以确定，以何为参照物计算损失也十分复杂。与此同时，侵权人所获之利的确定也是困难重重，一则权利人对侵权人所获利益的举证就会使权利人陷入被动尴尬的境地，二则侵权人所获利益的范围也同样难以科学合理的划定。由此看来，补偿性原则的适用无论依据权利人的损失，还是依据侵权人的获利对权利人进行补偿均存在一定的缺陷。

（三）加入世界贸易组织后侵犯知识产权补偿性赔偿原则的适用

加入世界贸易组织之后，相关国际公约及发达国家立法成为我国专利法适用补偿性原则的依据和参考。《与贸易有关的知识产权协定》第45条要求侵权人给付的损害赔偿金要“足以补偿”权利人因侵权而受到的全部损失，但对补偿损失的范围只做了原则性规定，并没有具体说明，只是特别强调了知识产权的权利人为制止侵权行为的合理支出也应列入赔偿范围。在这种情况下，其他知识产权保护较早和保护水平较高国家的有关知识产权的立法和经验无疑将成为我国学习及借鉴的对象。例如，美国“在专利侵权诉讼中，胜诉的专利权人可以获得的损害赔偿包括：利润损失、确定的权利金和合理的权利金。在必要时还包括损害赔偿的利息……美国《专利法》第285条规定：法庭在特殊情况下可以判给胜诉方的当事人以合理的律师费”②李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第7～83页。，我国专利法中也体现了这种精神。《专利法》第60条已修订为“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。这是按推定的损失所进行的赔偿。

二、惩罚性赔偿原则及其与补偿性赔偿原则的关系

（一）惩罚性赔偿原则释义

惩罚性损害赔偿，也称示范性赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额部分的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。惩罚性赔偿是超出侵权人获利或超出受害人损失范围之外的那部分赔偿金额，理论上讲，这部分赔偿金额不是侵权人因侵权而获得的利益，因而这部分赔偿金额实际上是对侵权人已有合法财产的一种剥夺。从人权的视角看，传统的基本人权一般指生命权、自由权和财产权，财产权是基本人权之一，而且是一项最重要的基本人权，剥夺财产权与剥夺生命权和剥夺自由权具有同等的重要性。可以说，剥夺财产权是对私人主体违法行为的一种最严厉的制裁。惩罚性赔偿金的理论预设是既然侵权人的恶意侵权行为的目的是不正当竞争和非法获利，那么，不仅迫使侵权人将侵权所得赔偿给受害人，而且还要强迫其把已有的财产白白地送给权利人，使侵权非但无利可图，还要剥夺侵权人的现有财产，以此切断侵权的动机和动力，达到制止和减少侵犯知识产权行为发生的预期治理效果。由于知识产权，尤其是专利权、商标权、商业秘密的应用能够给权利人在一段时期，甚至是永久地带来巨额财富，因而，许多企业不惜铤而走险，通过各种途径和手段（主要指获得知识产权技术信息的手段和使用侵犯知识产权技术信息的掩饰手段）非法使用他人的知识产权，以求获取技术优势、竞争优势和丰厚的经济利益。显然，侵权人因侵权能够带来的技术优势、竞争优势和无以计数的财富对侵权人的诱惑和冲动，仅适用传统民法的补偿性救济手段不足以制止、遏制故意和恶意侵犯知识产权案件的发生。我国台湾地区“营业秘密法”规定，受害人能够证明侵权人故意侵权，法院可依请求权裁决损害额以上的赔偿，但赔偿额不得超过已证明的损害额的三倍。“此即所谓‘惩罚性损害赔偿’，其目的乃希望藉由高额之损害赔偿，减少故意侵害营业秘密行为之发生”。③［台湾地区］谢铭洋、古清华、丁中原、张凯娜合著：《营业秘密法解读》，中国政法大学出版社2003年5月版，第131页。可以说，惩罚性赔偿制度基本上适应了现代信息社会对恶意侵犯知识产权实施有效救济的要求。惩罚性赔偿坚持的是损害与补偿不平衡的原则，而这种不平衡倾向于加强对权利人的保护，惩罚性赔偿具有刑罚的性质和功能。

（二）补偿性赔偿原则与惩罚性赔偿原则之关系

1．补偿性赔偿与惩罚性赔偿的共性

补偿性赔偿与惩罚性赔偿都以财产性赔偿为主要支付手段，受害人因他人的侵权而损失的是应在市场中获取却未获取的经济利益，或者减少了获得，而弥补受害人的经济损失最有效的方式就是财产性的损害用财产进行补偿。从救济方式上看，两种赔偿都以经济的财产性赔偿为主要救济手段，也可以使用其他民事救济手段，例如，停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉等，即使是剥夺财产的惩罚性赔偿也要在补偿的基础上实施，而离不开补偿性赔偿的救济方式。

2．侵权人的主观过错程度不同

传统上把侵权人的主观过错分为故意和过失，在现代信息社会，由于知识产权能给权利人带来技术优势、信息优势、竞争优势和巨额财富，进而诱使竞争的另一方采取非常手段和非常方法侵犯竞争对手的知识产权，并以拥有技术优势、信息优势、竞争优势和巨额财富为目的。这样，再以一般的主观故意来反映侵权人的主观过错程度不足以反映侵权人的主观状态；不足以反映因侵权人的侵权而给权利人造成的损害以及损害的范围；不足以反映侵权人应承担的损害赔偿与侵权人的主观过错之间的相关性。因而，在一般故意侵权的形态之后，人们把侵权人采用特殊手段和非常方法实施的侵权在主观上描述为恶意侵权。一般故意是承担民事责任的要件之一，一般故意如果要承担民事赔偿责任，也只能承担补偿性赔偿责任。比如，解剖专利产品并获专利技术，再用专利技术生产与专利产品相同或相近的产品，在专利保护期即构成了侵权，侵权人因其侵权而给权利人造成的损失应适用补偿性赔偿原则。判断恶意侵权主要观察侵权人侵权所使用的手段和方法，一般称为不正手段或方法。何为不正手段，学者William E.Hilton用两个采用较广泛的标准予以定义：“（一）经由不法手段，如诈欺、盗窃、侵入住宅之犯罪行为。（二）超乎异常之方法克服所有人保护营业秘密之设备，取得营业秘密，如前述案例（指一摄影师在飞机上拍摄美国杜邦公司为制造甲醇而建设的新厂房，并由此获得杜邦公司制造甲醇的秘密方法，杜邦公司起诉摄影师侵权，杜邦公司胜诉。作者注），以空中照像取得营业秘密之形式”。④［台湾地区］徐火明主编，徐玉玲著：《营业秘密的保护》，三民书局股份有限公司1993年11月版，第76页。美国的“不正手段是指盗窃、贿赂、不实表示、违反保密义务或引诱他人违反此种义务，或经由电子或其他方法之间谍行为”。⑤同注释④。日本的不正手段除包括窃取、诈欺、胁迫等外，“则包括装扮成顾客或员工进入竞争者之工厂；恶意挖角或贿赂竞业者之员工；明知竞业者有酒后乱言之习惯，而计诱其喝酒，致喝醉后说出营业秘密；或引诱受雇人违反契约保密义务，均构成不正手段”。⑥［台湾地区］徐火明主编，徐玉玲著：《营业秘密的保护》，三民书局股份有限公司1993年11月版，第79页。恶意是通过上述侵权人的侵权行为的类型形态表现出来的，反过来也可以说，侵权人凡实施了上述侵权行为的类型形态，均可以判断侵权人具有主观恶意性。与不正手段相对应，还有正当手段，正当手段侵犯知识产权在美国指独立发现和采用还原手段所取得的他人的知识产权，在日本正当取得人则指“基于不正竞争之目的或图得不法利益，或意图加害所有人为目的之使用、泄漏行为。此所称正当取得人，即为基于身分或契约之信赖关系而取得营业秘密之人”。⑦［台湾地区］徐火明主编，徐玉玲著：《营业秘密的保护》，三民书局股份有限公司1993年11月版，第80～81页。同样，侵权人凡实施了正当手段而取得他人的知识产权，在主观上都可以判断为具有一般的故意性。侵犯知识产权的民事赔偿是适用补偿性赔偿还是适用惩罚性赔偿，均以侵权人的主观故意性的程度为考量因素。

3．两种赔偿的功能不同

补偿性赔偿具有弥补受害人损失的功能，而惩罚性赔偿则不仅具有弥补损失的功能，而且对侵权人而言还具有惩罚的功能。虽然补偿性赔偿力求填平受害人因侵权而遭受的全部损失，但不仅侵权人的获利难以收集证据和难以计算，甚至受害人的损失和损失范围也同样难以确定。因此补偿性赔偿虽然追求的是填平损失，不过，这个损失对受害人而言是永远填不平的。而惩罚性赔偿原则功能不仅在于弥补受害人的损失，而且在于惩罚和制裁严重的过错行为。“从赔偿范围来看，惩罚性赔偿并不以实际的损害为限，其数额均高于甚至大大高于补偿性损害赔偿。”⑧王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。惩罚性赔偿的功能已不在于补偿被侵权人所受到的损失，其着眼点在于制裁侵权行为。惩罚性赔偿的惩罚性主要体现在对侵权人合法财产的一种剥夺，具有惩罚、惩治的作用。

4．两种赔偿遏制侵权的作用不同

补偿性赔偿对即将的侵权者教育、警示、震慑作用极其有限，而惩罚性赔偿对即将的侵权者教育、警示、震慑作用不可低估。补偿性赔偿的作用是“于侵权行为而发生损害赔偿者，赔偿义务人应填补赔偿权利人所受之损害，以至于如同侵权行为未曾发生一样”⑨曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第17页。。惩罚性赔偿关注的是警示、遏制和制裁的作用。主要体现在惩罚性赔偿额度要远远高于给权利人造成的损失，使侵权人不但将所得交出来，还要付出比其所得更多的代价，以此来达到制度设计的目的。

三、我国专利侵权适用惩罚性赔偿原则思考

（一）我国专利法应明确惩罚性赔偿的计算方法

尽管受害人在一般情况下可以请求侵权人依据受害人的损失和侵权人的获利进行民事赔偿，但这只是正当手段侵权所遵循的原则，而不正手段侵权适用惩罚性赔偿采用什么既简便而又能够体现惩罚强度的方法计算赔偿金额，是个值得斟酌的问题。根据我国的立法例采用受害人的损失或者侵权人获利的倍数作为计算方法是符合我国实际情况的。与此同时，也可以考虑受害人的损失加上明确列举费用的计算方法，还可以考虑以受害人的损失或者侵权人获利的一定的百分比作为计算方法。在明确规定惩罚性赔偿计算方法的同时，还应赋予受害人选择赔偿金计算方法的权利，即允许受害人选择对自己最有利的计算方法请求惩罚性赔偿金，这在客观上也是对侵权人的一种制裁和惩罚。

（二）专利侵权损害赔偿可效仿我国法律中已有的惩罚性赔偿制度

我国《消费者权利保护法》、《食品安全法》和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中分别规定了受害人可以请求双倍赔偿、十倍赔偿和一倍赔偿的惩罚性赔偿制度，其分别针对的是《消费者权利保护法》中的知假卖假的行为；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的“三种故意隐瞒”的行为，即“（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。《食品安全法》中规定的生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品的情况。这些违法行为的行为人在主观上都具有故意或者恶意性，都属于采用了不正手段或方法。这实际上为我国知识产权领域侵权损害赔偿适用惩罚性赔偿创造了条件，积累了经验。