科技保护措施面纱下之刑法学思考

胡 霞

一、引言

关于著作权法修改的消息，最近屡见报端。从背景上来看，我国现行《著作权法》于1990年由第七届全国人民代表大会常务委员会通过，并于2001年予以第一次修正。从1990年到2001年，从2001年到2012年，是历史的巧合还是人为的设计，时空背景的转移已为我们做出最好的诠释，从纸本时代到数位时代，著作权法的修改乃是大势所趋。但任何一项修法工程都不可能独善其身，因为各个部门法之间存在衔接、保有联系，这是一个牵一发而动全身的复杂工程。且不说著作权法修改对其他法律的冲击，就只以本文的研究主题而论，面对数位化时代著作权法前所未有的挑战，传统的刑法目录是否足以应对？摆荡在数位化与犯罪化之间，刑事立法究竟入罪抑或出罪？这都是本文拟待讨论的问题。

揆诸历史，刑法与著作权法之间的紧密联系是不容置疑的，著作权法明晰了刑法保护的内容，刑法充当着著作权法保护的后盾。关于此点，我国政府更是身体力行地在执行，1994年，全国人民代表大会常务委员会出台了《关于惩治侵犯著作权罪的犯罪的决定》，这一决定首次突显了政府用刑法重拳惩治侵犯著作权行为的决心。随后，1997年，我国刑法又在侵犯知识产权罪一节中对著作权的保护设置了两个罪名，即：《刑法》第217条的侵犯著作权罪和第218条的销售侵权复制品罪。继之，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）于2004年公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2007年又出台了新的司法解释，进一步明确侵犯著作权罪中“复制、发行”的含义。2012年3月31日，《著作权法》（修改草案第一稿）征求意见稿也已问世，其中第73条、第74条关于侵权行为法律责任之表述上，明确构成犯罪的，依法追究刑事责任。继之，2012年7月6日国家版权局公布的《著作权法》（修改草案第二稿）保留了第73条、第74条之规定，并在具体内容上更为细化。而2012年10月底所完成的修改草案第三稿较之前两稿，进一步完善了技术保护措施从而使著作权的保护水平进一步提高。大体而言，本文对目前我国刑法与著作权法在法律规范脉络上的关系基本厘清。

数位科技之普及，严厉地挑战，甚至颠覆了著作权法之保护体系。传统上侵害著作权之刑事责任，仅限于大规模以及具有营利意图之商业性行为，但在网络发展占据主导地位的今天，关于著作权的侵害早已衍生出众多新型模式。是否具有营利意图在数位化时代似乎已经不太重要，因为“无心伤害”酿成的后果并不亚于“精心设计”，“零星侵害”在网络上也可以瞬时演变为“巨额损失”。准此，面对亟待修改的著作权法，面对专家学者就著作权法所提出的意见规划，传统的刑法规范在数位化时代究竟该如何作为，实是一个富有建设意义的话题。鉴于这一话题相当庞杂，本文不求面面俱到，只希望就一话题可以深入剖析，即择取与技术保护措施相关之法律问题进行刑法视角的探究。

二、技术保护措施之初探

技术保护措施，亦即Technological Protection Measures，简称TPMs，根据我国《著作权法》（修改草案第二稿）的介绍，其指权利人为防止、限制其作品、表演、录音作品或者计算机程序被复制、浏览、欣赏、运行或者通过信息网络传播而采取的有效技术、装置或者部件。①关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿），载http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm, 最后访问日期：2012年4月1日。它所发挥的作用除了保护著作权不被使用外，也被作为控制或限制著作权法所允许使用的著作权物，除此之外，很多保护措施甚或控制刚开始针对的就是仍未受著作权法保护的作品。②Aalto/Sepp..a l..a, Technological Protection Measures-Has the Copyright Directive resulted in harmonization?, CRI 4/2005,p.103.观诸著作权法的发展历史，关于技术保护措施最经典的例子莫过于DVD资料的编码技术，基此技术，所有存入DVD的资料都要经过编码，须经过领有DVD复制控制协会执照的机器解码，才能播放。

古语云“道高一尺，魔高一丈”，有加密，自然就会衍生出解密，现在网络空间盗版的泛滥，在一定程度上正是对技术保护措施的解构乃至对抗。美国DMCA（即《数字千年版权法案》）的出台、欧盟相关指令的公布，旨在控制和禁止以科技破解和规避著作权保护的技术障碍。根据DMCA第1201条的规定，所谓的规避科技措施，指在未经著作权人授权，将其著作权解频或解码，或为其他避免、回避、移除、关闭、或减弱科技措施的行为。DMCA第1204条规定，违反第1201条规定的初犯判处最高50万美元的罚金或5年有期徒刑，可以并科；再犯则为100万或10年，可以并科。③http://www.usdoj.gov/criminal/cybercrime/17usc1201.htm, 最后访问日期： 2012年3月30日。同样施以刑罚处罚的还有德国《著作权法》的规定。德国基于欧盟指令，在其《著作权法》第95条和108b条分别对规避技术措施的行为及其后果做了规定。根据德国《著作权法》第108b条第1款第1项的规定，任何人未经权利人授权，而意图使自己或第三人规避有效的科技措施，接触受本法保护著作或其他受本法保护权利，或使得其使用者，如其侵犯行为非专为行为人私人使用或与此相关或与行为人个人连结，应处1年以下自由刑或罚金。同法第108b条第2款规定：违背第95a条第3款，基于营业目的制造、进口、散布、销售或出租装置、产品或组件者，亦同。同时规定，第1款行为人如系常业犯，加重其刑至3年或罚金。④http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/urhg/, 最后访问日期：2012年3月30日。我国立法中虽未规定此种行为的刑事责任，但此次《著作权法》征求意见稿在其第74条中已提议：下列违法行为，可以由著作权行政管理部门予以警告……，构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经许可，故意避开或者破坏权利人采取的技术保护措施的，法律、行政法规另有规定的除外；（二）未经许可，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术保护措施的装置或者部件，或者故意为他人提供避开或者破坏技术保护措施提供技术服务的。⑤《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿），http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm.

三、技术保护措施行为之刑法学思考

网络盗版猖獗、肆虐的今天，上述国家的立法举措乃是形势所逼，原不足让人称奇，但令人疑虑的是刑罚的“机器”处理此种情况是否妥适？还记得波斯纳曾说过：如果任由公共财产在私有市场生产，满足无限的使用者以接近零成本予以使用的结果，复制与散布者既无须负担任何成本与风险，若降低价格以作为竞争手段，将陷入无人愿意先为出版的恶性循环。⑥Landes and Posner, An Economic Analysis of Copyright Law 18J. Leg. Stud.325.这番话，似乎道出了当今众多创作者的想法，因为如不对疯狂的盗版加以遏制，那创作的动力势必会被扼杀。本文体认创作者的想法，也认同整合各方面力量保护著作权的理念，但对于我国正在修改的著作权法在此方面可能会有的改变，本文持保留意见。从犯罪学的角度来看，规避、破坏行为乃是后续的复制、使用行为的先行步骤。对于那些设置技术保护措施的作品而言，必先实施规避、破坏行为，才有其后的复制可能。从我国刑法的规定来看，目前只有复制行为予以入罪处理，前置规避行为、后续使用行为刑法是不予介入的。但此次著作权法拟将进行的修改却可能涉及对规避技术措施的法律处理，因此如何确定其法律责任，是否需要刑法介入，对由此引发的问题就不得不进行充分的思虑。

鉴于域外经验，对于规避行为是否纳入刑法范畴调整，首先应分为两个层面进行考虑：第一层面，乃是规避、破坏行为本身；第二层面则指制造、输入或者向公众提供用于避开或者破坏技术保护措施的装置或部件，以及故意为他人提供规避或者破坏技术措施的行为（出于论述方便，简称其为准备行为）。之所以区隔成两个层面，一是基于两种行为本身性质之差异，后者实则是前者之准备行为；二是两种行为需承担的法律责任也非完全一致。本文将先论证规避、破坏行为之性质，继而再剖析准备行为之处理，从而就技术保护措施引起的刑法学问题予以周延考虑。

（一）规避、破坏技术保护措施行为之入罪化？

在技术保护措施的法律分析上，其原系著作权工业为控制复制技术发展而与商业盗版所使用的广泛策略。复制科技的“法律”上控制会被关注，主要是为了抑制私人复制。这其实缘起于一个单纯的思考：如果没有任何不需要授权即可复制的装置，就不会有复制。⑦Rigamonti,Schutz gegen Umgehung technischer Maßnahmen im Urheberrecht aus internationaler und rechtsvergleichender Perspektive, GRUR Int, 1/2005, S.3.著作权人利用技术保护措施保护著作不在欠缺合法授权下被接触利用，其深层考虑，还在于其后可能接踵而来的复制会造成自己经济利益的急剧缩水。准此，本文认为，要论证规避、破坏技术保护措施之入罪与否，至少应从以下几方面予以考虑：

1. 法益分析

我国台湾地区学者甘添贵教授主张：“判断行为有否处罚必要性以及是否成立犯罪，应先视其对于法益有否造成侵害或危险，以为决定。以对于法益造成侵害或危险，作为认定犯罪之最外围或最大限。在已对于法益造成侵害或危险之前提下，再视其侵害法益之行为态样，有否违反社会伦理。倘亦违反社会伦理时，则可肯定该行为具有处罚必要性。”⑧甘添贵：《犯罪除罪化与刑事政策》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，五南图书出版，第626页。事实上，法益的内涵与保护的界限，总是在社会观念与需求间摆荡。对侵害著作权行为的传统认识，是基于其对著作权人利益以及国家整体保护著作权、鼓励创作之法规政策的危害。但在现实世界，利益如何成为受刑法保护的法益，始终是残酷而略带霸气的立法裁量。揆诸以上所述，规避行为乃是一种前置行为，是一种先行行为，如将其置于刑法学探究的话，其更近似于预备行为的性质。此种行为入罪与否，首先要考虑其侵害的是何种法益，其次还得权衡其侵害与保护法益之间的关系。

揆诸各国刑法，可以发现立法者对法益的保护除了实害亦包括危险。规避、破坏行为对科技保护措施造成的损失可称之为实害，对于著作权之保护却是一种潜在的危险。故视规避行为为危险行为应不存疑义，但规避行为的应受刑罚性却还值得进一步探究。当然，就我国刑法中现存的危险犯之设置来看，可以看出立法者对危险行为的青睐，亦可以得出风险社会刑法对危险犯的情有独钟。处在数位化时代的背景下，如果说刑法对著作权的保护是一种控制风险，那么进入刑法视野的侵害著作权之行为即是在论述风险。视角转换到规避、破坏行为，《修改草案第二稿》第74条只是规定下列违法行为，可以由著作权管理部门予以警告，……构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）“未经许可，故意避开或者破坏权利人采取的技术保护措施的，法律、行政法规另有规定的除外”。⑨关于《中华人民共和国著作权法》（修改草案第二稿），载http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20120706164011.htm.《征求意见稿》自然不能像刑法一样对行为的犯罪构成进行明确界定，事实上，即便新的《著作权法》修正通过，它也仅是就此等行为的内容作更进一步的描述或补充，刑事责任的认定与否还需要刑法本身的规范与明确。

故此，本文欲就上述内容进行解构，以方便以下研究之用。本文认为，上述规定蕴含着如下几个关键术语：未经许可、故意、除外规定。“未经许可”和“故意”结合起来事实上是对行为人主观意图的描述，而“除外规定”则是对犯罪阻却事由的彰显。《修改草案第二稿》第74条就违法行为的程度显然进行了分层考虑：一般情况、情节严重、构成犯罪。这三种情况的设置反映的是立法者对行为人损害结果的要求，按照递升逻辑的思维进行考虑，构成犯罪的情况在损害程度上必定比情节严重的情形还要更为严格。本文对行为人主观意图的进一步明确以及损害结果上的进一步要求，都凸显出对规避、破坏行为是否入罪的审慎考虑。如此界定下的规避、破坏行为，其对法益的侵害程度并不只限于危险的状态，换句话说，并不是行为一经实施，即已达到了法益所无法容忍的危险，而是需要具备一定的条件，例如行为人获得利益等。如此概括下的规避行为实则与我国刑法关于侵犯著作权罪的犯罪构成存在内在的契合性。因此，基于法益分析的视角，本文认为，“限缩后”的规避行为使得著作权的保护变得岌岌可危，现存的风险即将转化为预期的实害，随之而起的复制行为只会让创作者的付出血本无归。当然，此处只是从法益侵害的严重性上予以探讨规避行为的合理定位，法益侵害的确认，不代表非启动刑罚不可，法益保护不会仅仅透过刑法即得以实现，还必须藉由其他法律规范与制度体系的配合方能发挥作用。故刑法的利剑是否必须亮出，还得从谦抑性的角度做更为深入的论证。

2．谦抑分析

韩忠谟教授曾论：“刑罚之运用不可不慎，国家决定某种不法行为应否受刑罚制裁，首需考虑制裁所生之害，孰轻孰重。苟不加制裁，其害较轻，则宁措刑不用，必也不加制裁，其害较中或至少与加制裁之害相等，始不得而已用刑焉。总之，是非与公平之感人所同具，凡众之所认为‘是’与‘公’者，亦即社会正义之所在。刑事立法对之应善为体察，苟设定刑罚，不能满足正义观念，固然引起刑政之迟缓，而超出正义观念之范围，则徒使人有刑罚苛酷之感，其利未见，其害滋深，终属不当，是以国家之处置反社会行为，必须通权达变，可罪者则罪之，不然宁避免处罚犯罪之形式，而别谋处置之方。”⑩韩忠谟著：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第188页。上述论述，蕴含两层意味，一是旨在说明刑法的谦抑性；二是亦在强调刑法适用的社会观感。视角转换到规避行为而论，首先我们承认规避行为乃先为一侵权行为，既然为侵权行为，那对其惩罚就应是一统筹性的体系，除了刑法之外，尚且包括民事法律以及社会规范与制度体系。不可否认，规避行为入罪将有助于对盗版复制行为的遏制与打击，从而形成对著作权更强有力的保护盾，但本文探讨的问题却是规避行为动用刑法利器是否乃上上之策。

刑法本身的谦抑性，或曰最后手段性，旨在表示其他法律手段无法发挥应有的规范效果时，方才使用刑事制裁手段，以为因应。实际上，在一个法律分工的社会，各个法律领域完全不顾其他法律领域的规范态度，是不太可能的，但却未必绝对采最后手段原则，更多情况下是“一致行动”。故而，所谓刑法的最后手段性并不是指其他法律无计可施时，才启动刑法，因为通常无计可施时，刑法也无能为力。⑪参见许玉秀著：《刑法导读》，学林分科六法-刑法，2003年版，第46页。回顾著作权法的立法初衷，用“平衡”一词即足以概括，其代表的是著作权法鼓励创新与维持大众使用的理念。但是就设置技术保护措施的作品而言，其在一定程度上已经影响到大众对其的接触与使用。此处暂且不论这些作品的著作权人对其他竞争者的挤压，对市场的控制，甚或对使用者个人信息的监视等等，但这一切却传递出著作权人控制范围扩张的信号，更重要的是它的“成功”是以“牺牲”资讯流通、合理使用与言论自由为代价。

基于此种分析，一般的规避、破坏行为自然不能纳入刑法考虑，虽然现今各国纷纷以刑法作为保护著作权的工具，但如此的“溺爱”实则与著作权法的本质相悖。本文虽反对刑法对著作权制度的过度干预，但却认同刑法在数位化时代对著作权制度的必要介入。事实上，本文之所以对规避、破坏行为做如此之限制，也是为了就不同意图、不同程度的行为研拟不同的解决方针，因为“一刀切”的做法只会造成著作权法的天平失衡。数位化时代的确使得著作权人可以便捷、快速、低成本地推介其作品，进而获取更多的经济利益；但未经授权的使用、复制或传播行为也借用同一平台“大有作为”。因此，限缩后的规避行为就不能轻描淡写为一般的侵权行为，而应作为犯罪行为予以处理，这一认定不是对刑法功效的盲目推崇，而是基于对社会现实的理性考虑。

（二）准备行为之“除罪化”？

诚如前面所述，规避、破坏行为乃复制行为之预备行为，而准备行为则又为规避、破坏行为之预备行为。此次《征求意见稿》将复制行为的预备行为与前预备行为一并纳入刑法考虑，可见其对现今盗版肆虐现象的重拳整治之心。立法者的焦急心态可以理解，但是内容表述本文却不予赞同，要反问的是，立法者是以何标准决定一个行为是否构成犯罪？或许我们可以套用极端实证主义的立场，认为当立法者认为什么是犯罪时，它就是犯罪。可是现实中的我们毕竟不能如此极端，尤其是在进行法律论证时，必要的理性乃是对法律的尊重。

从目前《征求意见稿》中对准备行为法律责任的描述，与刑法中危险犯的概括颇为神似，立法者或许无意做出这样一个引导，可是本文认为，要从刑法范畴思考准备行为的话，危险犯这一名词是无法绕开的。且从近年来我国刑事立法的动向来看，不乏危险犯进入刑法学的范畴，醉酒驾驶即是最新的一例，所谓以危险犯当作控制风险的工具正成为刑法学界津津乐道的话题。笔者一直以来都对危险犯心存疑虑，因为对于大量的危险行为予以入罪，乃是由政治因素所控制，所谓的法律早已被政治挟持，成为政治的掮客。传统刑法以法益保护作为入罪的前提，但“预防刑法”却以所谓集体法益的发现提升规范管制的密度，并以规范违反作为可罚性的基础，因此何谓法益，何谓风险，实则是一种功能性的决定，一种单纯的立法意旨，如此影响下刑法体系只能充斥着各种纯粹的“应然”理念。虽然《征求意见稿》中第74条只是粗略地表述，行为构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是可以想象的是，一旦此稿被立法者采纳，准备行为的入罪化真的是“指日可待”。

1.准备行为“入罪”之一般预防效果

正如黄荣坚教授所言：危险犯罪类型之所以成为一种危险犯罪，意义即在立法者有意强势贯彻法规范之行为指导功能。⑫黄荣坚：《论危险故意》，载《月旦法学杂志》第118期，第236页。准备行为是否入罪，从更深层次上或许得探讨危险犯对于著作权法的保护是否必然。此处我们或可拟将准备行为做入罪化处理，从而对其进行证伪。既然是犯罪行为，那自然需检验其是否满足刑罚一般预防与特殊预防的效果。符合罪责之公正刑罚方具有一般威吓之功能，但此等威吓力的高低，并非仅决定于刑罚之种类与程度之轻重，同时亦决定于刑事追诉之确实性。倘刑罚之设计及运用无法发挥其应有之功能时，维持此不当之立法，正当性将显有疑义。准备行为入罪后面临的首要难题是追诉问题，我国刑法对侵犯著作权案件提起诉讼并不需要“被害人”之告诉，“不告而理”是我们通常之诉讼策略，《征求意见稿》中亦没有明示出这种行为是否需要行为人先行提起告诉，否则不告不理。事实上，不管是“不告不理”抑或“不告而理”，都可能面临网络侵权案件居高不下之犯罪黑数，大量“漏网之鱼”已严重影响了人们对法律之信赖与尊崇，而执法者杀鸡儆猴之做法，更是让大多数人产生了极为严重的侥幸心理，如此情况何以对一般社会大众产生震慑力？

2.准备行为“入罪”之特殊预防效果

再论及特殊预防的问题。特殊预防论者认为，行为不是处罚的根据，而是处罚的诱因。国家对于犯罪人发动刑罚，是为了去除犯罪人的危险性格，预防其再犯。准备行为乃复制行为之预备行为，按照刑法典的刑罚设置，即使对其入罪处罚，对其也多适用短期自由刑或罚金，短期自由刑的弊端自不用多说，而罚金的功效更是可以用罚款来代而行之。本文认为，刑事诉讼花费国家有限之资源及公权力，应为最有效之运用，集中打击犯罪，方能有效保护法益。对于严重侵害著作权之行为人，动用刑罚似乎为吓阻犯罪之不二法门。惟刑罚是著作权侵害之最后救济手段，如何节制其发动以凸显其严厉性，立法者应慎重考虑。事实上，对于准备行为的解决对策，完全可以借助民事措施，尤其是高额侵权损害赔偿金，同样可以吓阻侵权，进而降低日益膨胀之风险；同时，由于民事诉讼需缴纳诉讼费并自行举证，导致诉讼成本提高，进而可以使得著作权人在较有胜诉之把握下，才愿意动用司法资源与诉讼。相形之下，将准备行为入罪化处理，等于是将著作权人转嫁执行的成本置于刑事司法体系，最后落实到每一个纳税人。这样的立法举措面临的结果或将是怨声载道、事与愿违。故此，准备行为入罪化是个不对题的解决方案，严刑峻法能否解决问题，观诸人类社会的有限历史，答案不言而喻。

四、结 语

其实，生活当中本就充满了利益侵害的风险，风险所以容许，套用黄荣坚教授的话，是一种“理性的冒险”。就本文研究主题而论，结论并非简单的入罪或除罪，这个过程中众多的利益纠缠、关系厘清不是单纯依凭刑法就可以驾驭的。数位时代的著作权法应该在法律规范、创新保护、补偿方案之间寻求平衡点，所考量者，不外乎商业上的可行性、终端使用者的选择代价与社会公益的确保。在此阶段，较好的做法，应是避免使用刑法规范强行介入或执行广泛立法以控制数位著作在网络上的使用与转移，而是让市场本身去达成权利人与终端使用者之间的利益和谐。

行文至此，《征求意见稿》的内容虽不能完全反映刑事立法者的态度，但却蕴含着著作权法立法者偏重保护著作权人的“决心”。有“决心”是好的，但此种决心却不能侵蚀到著作权法的灵魂。曾几何时，我们竟一头栽入手段的保护，却忽视了价值本身。随着科技保护措施进入著作权法，自由使用与“许可”使用之间的平衡，已然消失。科技与网络的交会，带来的一边是便捷，一边是风险，而著作权法就横跨在这两者之间左右为难。另一方面，我们都知道徒法不足以自行，然而，为什么重要的社会问题，却总会诉诸到“治乱世用重典”？说到底，或许是对刑罚惩罚的迷信吧！惩罚表面上是处理犯罪者的机器，然而，惩罚也是国家权力的表现、集体道德的陈述、情感表达的载体、受经济限制的社会政策、当前感受的具体化，以及一套展现文化氛围和协助创造社会认同的象征。⑬参见萧宏宜：《以刑法保护著作权？》，载《月旦法学杂志》第143期。可惜的是，刑罚制度做为惩罚的一种方式，往往局限于狭隘的工具效用。我们过分倾向于将惩罚视为“用来达到单纯目的的单纯手段”，除了工具所生产的技术效能外，其他的面向则被忽略。如此看来这到底是著作权法的“胜利”还是刑法的“可悲”！