“不劳而获”的现实与“公平正义”的神话？——原王老吉凉茶特有包装、装潢利益归属法律分析

向 波

鸿道（集团）有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司之间的利益纠纷①本利益纠纷事涉两方共四个主体，即鸿道（集团）有限公司、加多宝公司为一方，广州医药集团有限公司、广药集团为另一方。2012年7月，加多宝公司以广药集团擅自使用其知名商品特有包装、装潢为由在北京提起民事诉讼，同日广州医药集团有限公司则以鸿道（集团）有限公司、加多宝公司使用其知名商品特有包装、装潢为由在广州提起民事诉讼。详情参见《“王老吉”红罐包装之争再起硝烟》，载《法制日报》2012年9月4日。再次证明：社会事实不会依照法律规定的预设方式而发生。此利益纠纷中的相关法律问题，在法学界引起了诸多讨论，学者之间也存在着不同观点。但是，其中有些观点或者混淆了不同法律关系的性质，或者片面地解释重要的法律概念。鉴于此利益纠纷的重大社会意义，本文将在厘清相关法律关系和法律概念的基础上，回答原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢利益的归属问题。

一、法律关系的确证

王老吉凉茶作为一个风行近两百年的商品，承载着前人的奋发精神，也积淀着动荡起伏的社会记忆。1988年，广州羊城滋补品厂申请注册了“王老吉”商标，最终在我国大陆地区获得了这一原本属于王老吉（即王泽邦）后人的注册商标。但是，广州羊城滋补品厂并没有获得制作“王老吉”凉茶的秘密配方。由此，原本合为一体的“王老吉”商标与其所标示的王老吉凉茶就在我国大陆地区彻底分离开来。1990年，王老吉（国际）有限公司与鸿道（集团）有限公司达成协议，前者允许后者使用王老吉凉茶秘方生产和销售王老吉凉茶。考虑到“王老吉”注册商标与王老吉凉茶的分离状态，鸿道集团董事长陈鸿道1994年开始与我国大陆地区“王老吉”注册商标的所有者协商有关商标许可使用的事宜。1995年3月28日至1997年8月28日，鸿道集团董事长陈鸿道先后与广州药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司（即原广州羊城滋补品厂）签订了两份“王老吉”注册商标许可使用合同和一份补充协议。由于广州药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司（以下简称广州药业王老吉分公司）于1997年8月28日将“王老吉”注册商标转让给广州医药集团，鸿道集团董事长陈鸿道与广州医药集团又分别于2000年5月2日、2002年11月27日签订了一份商标许可协议和一份“王老吉”商标许可补充协议。直至2012年5月，“王老吉”商标许可补充协议被中国国际经济贸易仲裁委员会应广州医药集团的申请而裁定无效，由此广州医药集团收回了“王老吉”注册商标的使用权。

从鸿道集团先后与广州药业王老吉分公司或者广州医药集团签订的一系列合同或协议的名称及其内容来看，双方之间的法律关系应属商标使用许可合同关系无疑。但是，对于鸿道集团与王老吉分公司或者广州医药集团之间法律关系的性质，却存在着不同的观点：即认为双方之间的法律关系并非商标使用许可合同关系，而是商品许可生产与销售合同关系。通观鸿道集团与王老吉分公司或者广州医药集团签订的合同或协议的内容，可能成为支持上述观点的论据不外乎以下条款：（1）“……产品包装及商标使用样板经甲方（即广州药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司）认可才能生产”②参见鸿道集团与广州药业王老吉分公司1995年3月28日《商标使用许可合同》第2条约定、1995年9月14日《商标使用许可合同补充协议》第3条约定。；（2）“许可人（即广州医药集团）授权被许可人（即鸿道集团）生产及销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶”③参见鸿道集团与广州医药集团2000年5月2日《商标许可协议》第2.2款约定。。可以看出，第一个条款显然不能支持上述异议观点，它仅是许可人对被许可人使用其注册商标的一种监督方式。较有争议的是第二个条款，如果仅从条款的字面意义来看，双方当事人之间的法律关系似乎应属于商品许可生产与销售合同关系。但是，此种解释方式明显存在不当之处。首先，此协议的名称和其他条款均明确约定双方之间的法律关系属于商标许可使用合同关系；④参见鸿道集团与广州医药集团2000年5月2日《商标许可协议》。其次，此协议中许可人一方即广州医药集团并不拥有王老吉凉茶秘方的财产权利，如何许可对方生产与销售此商品呢？第三，从协议中关于此款的标题，即“使用的商品范围”来看，它不过是许可人对被许可人使用其注册商标的一种限制罢了。所以，这种认为双方之间属于商品许可生产与销售合同关系的观点并无实据，实在牵强至极。

二、“知名商品”的确切含义

关于知名商品，我国《反不正当竞争法》没有加以明确界定。国家工商行政管理局1995年颁布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称《禁止仿冒若干规定》）中第3条对“知名商品”、“特有”、“包装”、“装潢”等几个概念给出了较为明确的定义，⑤《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3条：本规定所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。第4条与第5条规定了认定知名商品的具体标准⑥《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。第5条：对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。。从其内容来看，这几条规则对知名商品的认定标准比较简单，可能造成司法实践中知名商品的认定比较随意和武断。⑦《禁止仿冒若干规定》这种“由结果推定原因的推定方式毕竟有失武断， 甚至容易诱发通过制造诉讼以此来认定知名商品的虚假诉讼行为， 存在知名商品认定被异化的风险”。参见钱光文、丁文联著：《知名商品的司法认定》，载《人民司法》2011年第7期。2007年，最高人民法院发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争法律解释》），其中第1条第1款规定了知名商品的定义及其认定标准。⑧《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第1款：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。从1995年《禁止仿冒若干规定》的简要认定规则到2007年《不正当竞争法律解释》相对复杂的认定标准，反映了我们对于知名商品有了更为全面和深刻的认识。但是，《禁止仿冒若干规定》与《不正当竞争法律解释》尽管都给出了“知名商品”的定义，但对于“知名商品”的确切含义，在司法实践中仍有疑义之处。在此次加多宝公司与广药集团纠纷案件的讨论过程中，有学者认为“知名商品”应理解为“知名标识”，而不包含物质产品的内容。按照这种观点，本纠纷案件涉及的“知名商品”就是指“王老吉”注册商标及争议的特有包装、装潢等，而不包含它们所标示的特定凉茶产品。本文认为，此种观点实有偏颇之处。鉴于我国最高人民法院司法解释对各级地方法院的普遍约束力，下面将主要结合《不正当竞争法律解释》的相关规则展开讨论。

首先，按照《不正当竞争法律解释》第1条第1款规定，“知名商品”是“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品”。而对于“商品”这一概念，我国学界一般将其理解为“用来交换的具有价值与使用价值双重属性的劳动产品”⑨参见《中国大百科全书》（简明版），中国大百科全书出版社1995年版，第4173页。。就此而言，将“知名商品”仅理解为“知名标识”而不包含物质产品的内容就完全超出了“知名商品”这个概念的语义范围，这明显违背了法律解释的通常规则。⑩按照梁慧星先生的意见，“法律条文系由文字词句所构成，欲确定法律的意义，须先了解其所用词句，确定其词句之意义。因此，法律解释必先由文义解释入手，且所做解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释之范围，而进入另一阶段之造法活动。解释法律，应尊重法条文义，始能维护及其安定性价值。”参见梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第214页。其次，从《不正当竞争法律解释》相关规则的文字表述来看，⑪比如《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。如果将“知名商品”解释为“知名标识”，那如何理解这些“标识”的“质量、主要原料、功能、用途、重量”等特征呢？可以看出，这种解释方式会导致相互矛盾的逻辑问题。第三，即使按照这种观点，将“知名商品”仅理解为“知名标识”，但它们实际上仍内含了物质产品的内容。不论“知名商品”所使用的注册商标，还是其特有名称、包装、装潢，只要它们在消费者群体中发挥出标明特定产品来源的功能，消费者就已经将特定标志与特定产品联系起来。⑫之所以要保护知名商品的特有名称、包装、装潢，也正是因为知名商品的特有名称、包装、装潢已经具备了识别商品来源的功能。参见蒋志培、孔祥俊、王永昌著：《〈关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》2007年第3期。而这也恰好符合我们对于商标（包括注册商标与未注册商标）的通常理解：商标就是标明产品来源的标志。⑬据曾陈明汝先生的意见，商标具有原始功能与经济功能。商标的原始功能是指其表示商品之来源或出处的功能，除此之外，商标还尚具有表彰营业信誉、追踪商品来源、品质保证及广告宣传等四项功能；商标的经济功能则是指商标针对市场环境中各角色如经营者、消费者等进行消费或者经营选择的指导作用。参见曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第10～11页。换句话说，我们只能通过产品与标志两个方面的内容来理解商标，如果脱离开商标所标示的产品而将商标仅仅理解为标志，这实际上就等于否定了商标的存在。第四，从消费者心理学的角度来说，消费者对于“知名商品”外在标志的认知经验与对物质产品的体验经验往往是融合在一起的。⑭简单说来，商品对消费者具有两大功能：一是心理功能，在于满足消费者的心理需要。商品的心理功能主要包括象征功能、审美功能等，它“与消费者对商品的认知、理解以及社会习俗对于心理功能的约定俗成有密切的关系”；二是基本功能，它是消费者通过对商品物理性质的体验而获得的满足情形，比如实用的功能、方便的功能、舒适的功能等。其中，商品的心理功能主要是由商品的商业标识发挥出来的，而商品的基本功能则针对物质产品而言。参见罗子明著：《消费者心理学》（第3版），清华大学出版社2007版，第276～280页。所以，从以上阐述的内容来说，应结合标志与物质产品两方面内容来理解“知名商品”的确切含义，将“知名商品”仅理解为“知名标识”而不包含物质产品的内容是一种错误的观点。

三、“知名商品”要素的可分离性

从前述内容可知，“知名商品”主要包含注册商标及其特有名称、包装、装潢与物质产品等要素。一般而言，“知名商品”中注册商标及其特有包装、装潢和物质产品等要素的权利人属同一民事主体，不会发生相互分离的情形。但是，当注册商标被许可他人使用，而被许可人所经营的产品也受到法律保护时，就会出现注册商标的所有人与物质产品的权利主体相互分离的情形。就本案件来说，加多宝公司经营的原“知名商品”王老吉凉茶可以分解为以下三个主要要素，1.“王老吉”注册商标。在我国大陆地区其所有者是广州医药集团。2.凉茶产品。制作此凉茶产品的秘方可作为商业秘密受到我国《反不正当竞争法》的保护，其所有者是王健仪女士掌管的王老吉（国际）有限公司，而鸿道集团被许可在我国大陆地区生产此凉茶产品。3.特有包装、装潢。它可以作为一种法益受到我国《反不正当竞争法》的保护，⑮法益可以区分为权利和未上升为权利的法益，未上升为权利的法益虽然不能通过权利的方式加以保护，但可以受到侵权行为法或者反不正当竞争法的保护。详情参见孙山：《寻找被遗忘的“法益”》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期。而它应归属于哪个民事主体也正是本纠纷案件的争议焦点所在。对此争议问题，有学者认为知名商品所使用的注册商标和其特有包装、装潢已经浑然一体，两者不能分割，由此得出特有包装、装潢应归属于注册商标所有人的结论。本文认为，此种“知名商品”要素不能分离的观点既不符合事实，又存在逻辑问题。

首先，这种观点的前提是将“知名商品”仅理解为“知名标识”而不包含物质产品的内容，前面已对此进行批驳。既然前提存有疑问，由其推导出的结论也就值得质疑。其次，不论注册商标还是未注册商标，当经过经营者的长期使用从而在消费者群体中发挥现实的区别功能时，它实际上只能与特定的产品发生联系。虽然注册商标人在申请注册商标时是将特定标志与某产品类别联系在一起，但产品类别仅为抽象的概念语词，注册商标人不可能生产或销售某产品类别。在市场环境中，注册商标人只能将注册商标使用在特定的产品上，将自己所经营的特定产品与其他经营者所经营的同类特定产品区别开来。对于知名商品特有包装、装潢，其已经在消费者群体中发挥了区别功能，可为其所有人带来可观的市场收益。在该利益纠纷中，原“知名商品”王老吉凉茶中使用的“王老吉”注册商标与其特有包装、装潢在消费者群体中都是与采用王老吉秘方制成的凉茶产品联系在一起的。从此点来看，真正不能分离的恰恰是“王老吉”注册商标及此特有包装、装潢与它们所标示的特定产品之间的联系，而“王老吉”注册商标与特有包装、装潢的联系仅在于它们共同标示了同一特定产品而已。如果脱离开它们所共同标示的特定凉茶产品，“王老吉”注册商标与此特有包装、装潢之间也就不存在其他的必然联系了。第三，知名商品的各要素尽管浑然一体，但并非不能分离，这已经为事实所证明。在加多宝公司与广药集团纠纷案件中，就出现了“王老吉”注册商标与其原先所标示的特定凉茶产品分离的状态。所以，认为原“知名商品”王老吉凉茶各要素不能分离的观点同样是错误的。

四、知名商品特有包装、装潢的利益归属：公平原则的适用

在加多宝公司与广药集团纠纷案件中，广州医药集团径直收回已具有巨大市场价值的“王老吉”注册商标，虽不公道，也不能说完全没有法律依据。不过，广州医药集团试图占用原知名商品“王老吉”凉茶的特有包装、装潢的做法却难谓合乎法律规定。有学者认为，“知名商品”应理解为“知名标识”而不包含物质产品的内容，并且“知名商品”中的注册商标与其特有包装、装潢两者不能分离，从而得出了“知名商品特有包装、装潢应归属于注册商标所有人”的荒谬结论。前面已驳斥了作为其推论前提的两个命题，其结论自然也就不能成立。而关于知名商品特有包装、装潢的利益归属问题，不论是我国《反不正当竞争法》，还是《禁止仿冒若干规定》与《不正当竞争法律解释》，都没有做出明确的规定。本文认为，这个问题并非不重要，而是相应法律法规或者司法解释的制定者认为此问题的答案明显之至，他们绝没有想到现实中还会发生如加多宝公司与广药集团之间这样的纠纷案件。考虑到我国相应法律法规及司法解释对此问题都没有给出直接或间接的答案，那么基本可以明确，关于该案中原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢的利益归属问题，我国法律体系存在法律漏洞。⑯按照梁慧星先生的意见，“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图”。梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页。既有此法律漏洞，当然需通过一定方式加以弥补。

《不正当竞争法律解释》第1条第2款运用了“在先使用者”与“在后使用者”的语词⑰《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条第2款：在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。，对此款规定可以进行反对解释：当在后使用者不能证明其善意使用时，其在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有名称、包装、装潢的行为构成《反不正当竞争法》第5条第2项规定的不正当竞争行为，在先使用者当然有权依照我国《反不正当竞争法》追究其法律责任。从这个角度来说，最高人民法院显然认为知名商品特有包装、装潢应归属于在先使用知名商品特有包装、装潢的经营者。就此而言，在本案中，加多宝公司是原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢的在先使用者，而广药集团则是与原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢相类似包装、装潢的在后使用者。根据《不正当竞争法律解释》第1条第2款规定，原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢应归属于在先使用者即加多宝公司。

如果认为上述依据《不正当竞争法律解释》第1条第2款规定所得出的结论尚不充分，对于该案中原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢的利益归属问题，可将公平原则作为弥补此法律漏洞的依据。我国《民法通则》第4条明确规定了公平原则⑱《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。。所谓公平原则，意指“民事主体应本着公平正义的观念实施民事行为，司法机关应根据公平的观念处理民事纠纷，民事立法也应该充分体现公平观念”⑲王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第115页。。在加多宝公司与广药集团纠纷案件中，可结合双方主体对此特有包装、装潢所做出的行为来判断其利益归属。⑳对于某利益的归属，本文认为在存在利益冲突的情形下，只能依据利益冲突各方对该利益所做出的的行为来进行判断。知名商品特有包装、装潢的市场价值来源于其区别性，而这种区别性只能通过经营者在市场中使用此特有包装、装潢的行为才能建立起来。所以，在市场中使用此知名商品特有包装、装潢的经营者相比于没有实施相应行为的经营者，具有优先的地位来拥有此特有包装、装潢。参见向波著：《关于“比较优势”的赋权理论》，载《知识产权》2012年第9期。从鸿道集团或加多宝公司一方来说：第一，原知名商品“王老吉”凉茶的特有包装、装潢是由鸿道（集团）有限公司董事长陈鸿道亲自设计的；第二，此特有包装、装潢的市场价值是由加多宝公司通过自己的努力经营缔造出来的。而且，此特有包装、装潢作为未注册商标是与加多宝公司经营的商品联系在一起的。相比较而言，广州医药集团仅拥有对王老吉注册商标的权利，它既没有对此特有包装、装潢的市场价值有过任何贡献，反而通过自己的行为亲手葬送了原知名商品“王老吉”凉茶的市场前景。按照“谁付出、谁受益”的准则，将原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢归属于加多宝公司正是公平原则的体现。而广州医药集团或者广药集团试图以“不劳而获”的方式占用原知名商品“王老吉”凉茶特有包装、装潢的行为，恰恰违背了公平原则的基本精神。

结 语

对于加多宝公司与广药集团纠纷案件，有学者徒呼奈何，认为法律不能评判此利益纠纷中双方行为的是非曲直。但是，此种观点忽视了我国《民法通则》规定的民法基本原则对于民事行为的一般规制功能。一方面，从前述内容来看，广药集团占用加多宝公司经营商品的特有包装、装潢，有悖于公平原则；另一方面，根据我国《民法通则》第4条规定，民事主体在进行民事活动时应遵循诚实信用原则。从这个角度来说，注册商标人行使其商标权的行为应受到诚实信用原则的制约。（21）根据徐国栋先生的意见，诚实信用原则涉及两种利益关系：当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系。在当事人之间的利益关系中，“诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己”；而在当事人与社会之间的利益关系中，“当事人不得通过自己的民事活动损害第三人与社会的利益，必须在权利的法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利”。参见徐国栋著：《民法基本原则解释》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第79页。在加多宝公司与广药集团纠纷案件中，需要明确的是：广药集团经营的商品与加多宝公司经营的商品是两个不同的商品。而王广药集团使用了与加多宝公司经营的商品相类似的包装、装潢，极有可能造成消费者的误认，使得消费者将广药集团经营的商品与加多宝公司经营的商品产生混淆，此种行为明显违反了我国《民法通则》中规定的诚实信用原则。（22）另外，鸿道集团与广州药业加多宝分公司在1995年3月28日签订的《商标使用许可合同》中第2条、1995年9月14日签订的《商标使用许可合同补充协议》中第2条、1997年2月13日签订的《商标许可使用合同》中第1.1款均约定了许可人不能在其经营的商品上使用与被许可人经营商品相同的包装、装潢。而鸿道集团与广州医药集团在2000年5月2日签订的《商标许可协议》中、2002年11月27日签订的《“王老吉”商标许可补充协议》中并没有类似的约定，但依据诚实信用原则，“许可人不得在其经营的商品上使用与被许可人经营的商品相同或类似的包装、装潢”可以作为一项默示的合同义务存在。当然，被许可人也需承担相应的默示合同义务。

如果将加多宝公司与广药集团纠纷案件的意义仅局限于几个法律概念的认知上，那就未免过于短视。当前我国已进入社会转型的关键时期，社会利益格局复杂多变，利益冲突频频激化和显现。对于此种社会情势，只能通过以公平正义为核心价值的社会主义制度体系来加以调节，从而实现一个公平而又安定的社会秩序。加多宝公司与广药集团纠纷案件的处理结果，不仅关涉到双方利益博弈的胜负，还会对处于转型期的我国产生标志性的影响。从中亦可探知我国建设社会主义法治国家的现状与走向。总之，在当前我国，“不劳而获”是否已然成为现实？而公平正义只是一种神话？对此，我们将拭目以待。