关于广告语构成商品包装、装潢要素的法律思考

李永明 卜 千

2012年7月16日，“王老吉加多宝商标案”终审判决广药收回王老吉商标，标志着这场持续达445天的纠纷终于画上了句号。然而这边风波刚平，那边波澜又起，加多宝公司在北京高调宣布“正宗凉茶加多宝”上市，新品除了商标改变，其余一切依旧，外观仍是全红底加黄字。一周之后，广药集团举办“红罐王老吉新装上市庆典”，喊出广告语“怕上火就喝王老吉”，推出的王老吉新品也采用了全红底加黄字的外观。两个红罐狭路相逢，自此拉开红罐包装、装潢争诉。①裴宏、吴艳：《红罐凉茶包装装潢到底该属谁》，载《中国知识产权报》2012年9月12日第08版。

随着商品经济的发展，各种形式的仿冒和抄袭商品包装、装潢的行为涌现。包装、装潢是与商标不同的一种商业标识，其同样承载着保护消费者免于产生混淆的功能。包装、装潢的法律属性如何，它的要素范围如何界定，广告语可否作为包装、装潢要素加以保护，对以上问题的研究，是解决王老吉、加多宝红罐包装、装潢之争的理论前提，也是当前知识产权法、反不正当竞争法研究的重要课题。

一、商品包装、装潢及其法律属性

包装、装潢在日常用语中通俗易懂，不难理解，但作为法律用语则必须内涵清晰、外延准确。我国现行法律体系中仅《反不正当竞争法》第5条第2项出现“包装、装潢”一词，②根据《反不正当竞争法》第5条第2项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。但未对其作进一步的解释。国家工商行政管理总局的文件规定，“包装”指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器，“装潢”指为识别和美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其组合。③国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，1995 年 7 月 6 日国家工商行政管理局令第 33 号公布。

在国外的相关立法中，包装、装潢包含在“商业外观”的概念中。由于商业外观（Trade Dress）的外延十分广泛，保护知识产权的两个重要国际协议《保护工业产权的巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（即《TRIPS协定》）中未对商业外观作出明确规定，大多数国家根据各国国情确定保护模式，一般可以理解为“一种商品或者商品的包装的可视外观所呈现的整体形象，其设计范围甚广，既包括商品包装、颜色、装潢，也可容纳产品自身形状、尺寸、构造，甚至商品的营销技巧”④参见林曦：《商业外观的法律保护初探》，载《当代法学》2004年16期。。我国规定的包装、装潢概念同于其中一部分，属于狭义的商业外观范畴。

我国现行法律并没有明确的规定表述其为“包装装潢权”，包装、装潢，与其说是一种权利，更确切的不如称之为“法益”，⑤参见曹险峰：《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》，载《当代法学》2005年5期。一种受法律保护的利益。然而，在司法实践和工商行政部门执法过程中则较多的表述为“包装装潢权”。作者认为，商品特有的包装、装潢具备商业标识的典型属性，属于商业标识类知识产权，应受到知识产权法和反不正当竞争法的综合保护。

（一）包装、装潢具有商业标识的属性

“国际保护工业产权协会”1992年东京大会按照知识产权的特性，将知识产权划分为“创造性成果权利”和“识别性标记权利”两类。后者又称为标识性知识产权，主要包括商标权、商号权、地理标记及反不正当竞争法中涉及到的有识别性标记的权利等。⑥郭洪波：《商标权与其他标识性知识产权冲突问题研究》，载《法学》2005年第9期。将包装、装潢作为知识产权进行保护是由其商业标识属性所决定的。商品的包装、装潢作为商业标识的价值，不在于它本身的装饰美化功能，而在于其可作为一种区别性标识从而区分商品的品质、来源和出处, 它既可作为消费者识别商品来源的标识，也是承载经营者商业信誉的一种载体。同商标的显著性要求一样，我国反不正当竞争法下的商品包装、装潢,需具备内在固有的显著性或通过使用获得显著性。消费者购买商品时往往通过商标以及包装、装潢来认知选择，因此在司法实践中, 商品的包装、装潢与商标一样，成为首当其冲的仿冒对象。

（二）包装、装潢与其他知识产权客体的竞合

总体上讲，对于包装、装潢的保护，商标法、著作权法、专利法、反不正当竞争法之间存在权利竞合的关系。包装、装潢不可避免地与商标权、专利权和著作权发生交叉，却又并不完全重合，因此对其进行专门保护成为必要。著名学者郑思成有一个形象的比喻，传统知识产权法的三大主要领域——著作权法、专利法、商标法好比是海面上的三座冰山, 那么反不正当竞争法就是托着这些冰山的海水。

包装、装潢与商标。商品的包装、装潢与商标虽在构成要素、功能用途、识别方式等方面具有相似性，但毕竟不是同一个语境下的概念。商品上使用的商标标识本身构成包装、装潢的组成部分，商品的包装、装潢的整体或局部,在符合商标法规定的情况下,只有可视性的要素可以作为商标注册。当商标本身也作为包装、装潢的组成部分时，对商品包装、装潢的假冒，自然也同时构成了对商标权的侵犯。《商标法实施条例》第50条规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。这项规定实际上揭示了商标与包装、装潢的关系。

包装、装潢与著作权。商品的包装、装潢无论是三维的立体造型,还是平面的文字、图形、色彩或者其组合，都具有著作权法意义上的作品性,都可以受到著作权法的保护。⑦李永明：《知识产权法》，浙江大学出版社2000年版，第71页。需要注意的是，包装、装潢的著作权属于创作者，包装装潢权则属于该商品的经营者，经营者只有在取得著作权后，才能做到权利主体的统一。

包装、装潢与专利权。与著作权一样，商品包装、装潢中的形状和图案、色彩等都符合专利法规定的实用新型和外观设计的可专利要件。专利法保护商品包装、装潢的优势在于，专利权是一种法定的独占权，也不要求商品知名与否。其不足之处在于，实用新型和外观设计专利权属于智力成果知识产权，故在保护范围和侵权认定上与包装、装潢等标识类知识产权有较大差异。另外，专利的保护期限较短，而商品的包装、装潢作为商誉的载体，其价值会日益增长，两者背道而驰。

（三）包装、装潢的反不当竞争法保护

商品的包装、装潢在我国主要由反不正当竞争法保护，将仿冒知名商品包装、装潢的行为确立为不正当竞争行为，保障经营者受到侵害时可以提起不正当竞争之诉。对仿冒包装、装潢的行为，若侵犯商标权、专利权或著作权，权利人可以提起侵权之诉，也可选择提起不正当竞争之诉；若权利人没有其他知识产权权利依据，则只能提起不正当竞争之诉。

二、商品包装、装潢的要素界定

反不正当竞争法认定仿冒包装、装潢不正当竞争行为的法定要件较为复杂，司法认定更具难度，如“知名商品”、“特有包装、装潢”、“相同或近似”、“造成混淆”等。包装、装潢要素边界的模糊不清，更加剧了包装、装潢侵权判定的不确定性。本文认为，法律上界定包装、装潢的要素范围，必须以包装、装潢的标识属性为基础。包装、装潢作为标识性的知识产权，而“标识性”要求显著地区别商品来源和出处，尽量消除消费者产生混淆的可能性，所以在商品的包装、装潢中，一切具备标识识别功能的要素，不论其通过视觉、听觉、嗅觉等识别，都应成为包装、装潢的要素。不难看出，包装、装潢具有丰富的要素内涵。

（一）包装、装潢的一般要素

根据国家工商行政管理总局对包装、装潢的界定，包装、装潢的一般性要素应当包括可由视觉感官感知的文字、图案、字母、数字、色彩及其排列组合。我国商标法已确立三维立体商标的注册，同属商业标识的包装、装潢，其一般要素应当包括平面的和三维立体造型。

（二）包装、装潢的其他要素

我国现行商标法一般只对可视性标识进行注册，即我国现行的商标构成要素仅为文字、图案、字母、数字、色彩、立体造型及其组合等可视性要素。包装、装潢的要素是否也只限于视觉感官感知的要素？此观点将被取代。

对于非传统标识的保护，已经逐渐成为商标国际保护的重要课题，国际条约和某些国家对此已经作出规范。如美国于1990年，英国于1994年，澳大利亚于1995年分别将气味商标纳入商标法保护范围。德国和我国台湾地区则将声音标识纳入商标法保护范围。⑧参见余翔、张庆：《非传统商标保护的比较研究》，载《知识产权》2011年第2期。2009年国家工商行政管理总局公布的《商标法（修订稿）》（送审稿）拟规定，商标局可以根据实际情况，适时受理非传统商标注册申请。⑨2009年《商标法（修订稿）》（送审稿），经国家工商行政管理总局局务会议通过，于2009年11月18日提交国务院法制办。由此可以看出，我国商标法保护的客体将扩大至声音商标、气味商标以及动态商标等非传统标识。

商标作为一种最典型的商业标识，声音、气味等非传统型标识都可以成为其构成要素，那么理论上同样作为商业标识的包装、装潢，其构成要素也应扩大至声音、气味等非传统型标识。其实这并非是理论上的突破，在市场主体的经营实践中，上述这种非传统型标识早已为消费者所熟知，例如：诺基亚手机的预设铃声“诺基亚之歌”，通过品牌宣传成为广为人知的标记；微软操作系统的开机音乐，已经演化成一种区别商品来源的标识，公众一听到这种音乐就知道是微软的软件商品；甚至气味也可以，强化某种味道，消费者一闻到这种味道，就可辨别是哪种商品，如此，气味也可以上升为标识，香奈尔的香水便是如此。可见，包装、装潢的要素不应局限于视觉感官感知的层面，同样适用其他感官感知的标识要素。作者认为，所有能表明商品出处和来源的标识要素，不论通过何种感官被感知，都可以成为包装、装潢的构成要素。

（三）网络和多媒体环境下的包装、装潢要素

如今，炎黄“铅字文化”已然不再是唯一的传播方式，在瞬息万变的网络、多媒体环境下，其在很大程度上已被图解、音像、视像等多元化传播媒介所代替。随着科学技术的发展和网络的普及，传播媒介改变了人们的欣赏阅读行为方式，对包装、装潢外延的扩大产生了影响，客观上使得包装、装潢要素在不同形式上发生了内在变化，迫使商品的包装、装潢随着科学技术的发展，网络的普及，而越来越向非形象方面发展。生活中人们对这些商品和服务，已经更多的是通过网络和声音等方式来感知。以广告为例，除了传统的文字、图片等平面广告之外，声音、视频的广告越来越在广告中占大额比例。公交车上的声音广告，移动设备（如手机、平板电脑、PSP）插播的移动视频广告，网络环境下的声音广告，这些非形象的要素在整个包装、装潢当中的地位越来越突出。

三、广告语作为商品包装、装潢要素的分析

广告语又称广告标语，是为了加强诉求对象对企业、商品或服务的印象在广告中长期反复使用的简短口号性语句。好的广告语自身具有简洁性、易记性和独创性，能给消费者留下深刻的印象。一句优秀的广告语可以使消费者脱离对商品的依赖，独立地融入到消费者的日常生活中，在潜意识里树立消费观念。好的广告语具有销售力，在市场竞争中能够有效地区隔其他竞争商品，在同类商品中脱颖而出。广告语还能增强企业和品牌的商业价值。可以通过广告语塑造品牌，增强品牌在消费者心理的认同感，如耐克公司的广告语“just do it”，给消费者带来美国的价值观，坚定信念和生活态度。

（一）广告语及其使用方式

根据商品包装、装潢要素感知方式的不同进行划分，广告可以分为三类。第一类是视觉感知广告，包括文字广告、图像广告、三维立体广告，其共同的特点是由可视性要素构成，只能通过视觉感官呈现。第二类是声音广告，其特点是不具有可视性，只能以听觉的方式感知，通过不断强化该信息，使得消费者产生固有联想，起到区分识别商品的作用。第三类是综合类广告，集视觉、听觉为一体，相对应于形象商标和非形象商标。

广告语是广告中的核心内容。根据是否依附在实物商品上来划分，广告语可以分为在商品包装上体现的和在商品广告宣传中体现的。广告语本身由文字构成，可以直接以视觉感知的方式呈现在文字广告、图像广告中，也可以直接标注在商品的包装、装潢上。但广告语更多的是以声音的方式呈现在公众面前，如电视、电台广告，公共交通工具上的流动广告和公共场所的固定广告等等，广告语的传播载体越来越广泛。

（二）广告语与商品及商品包装、装潢的关系

广告语是对商品的介绍或对企业精神的表达抑或是鼓励性宣言，好的广告语可以帮助提升商品销量和企业品牌形象。因此，广告语与商品的联系十分重要，若联系性不强，再好的广告语也只好在广告语本身，对商品影响不大，消费者不能通过广告语识别商品来源和企业形象。广告语本身不是一个商品，它起着在消费者与商品之间建立桥梁的作用。

广告语可直接使用在商品的包装、装潢上，这种使用方式，即美化了包装、装潢，又起到广告宣传作用，是最直接和精准的广告传播方式。广告语也可以不直接使用于商品包装、装潢上，更多出现在与实体商品分离的，并以声音形式为公众感知的广告中。

由此可知，广告语具有较强的识别商品的特性，能满足商品包装、装潢的显著性特征要求，不论其作为文字的要素，还是作为声音的要素，都可以作为包装、装潢的要素。王老吉与加多宝案中，加多宝公司使用的广告语“怕上火，喝王老吉”，短短的一句话，将商品要表达的“王老吉是预防上火的饮料”道出，符合王老吉的品牌定位，随着不断进行的广告宣传，广告语深入人心，成为显著的商业标记，足以使消费者选择正宗的凉茶饮料，具有区别同类商品的功能。所以，使用相同或相近的广告语，有给消费者造成混淆可能性的行为将涉嫌不正当竞争。

（三）广告语法律保护方式的选择

广告语由文字构成，只要具备独创性和可复制性，其可以是著作权法意义上的作品，而不应该仅从内容和功能上判断其不是作品。⑩金渝林：《论版权理论中的作品概念》，载刘春田主编：《中国知识产权评论（第一卷）》，商务印书馆2002年版。我国的著作权司法实践中，虽有广告语作为作品保护的成功案例，但著作权法并不是保护广告语的最佳方式。一方面，很多广告语不构成著作权意义上的作品；另一方面，对广告主而言，广告语更多体现的是商业标识的特性和功能，而并非其智力创作属性，作品的独创性与商业标识的显著性、可混淆性判定标准完全不同。

广告语多出现在商业领域，在竞争法意义下，更多的偏向于与商品及商品包装、装潢紧密结合，体现得更多的是其识别性，而非独创性。由于广告语具有直接标示商品的来源和出处的标示功能，因此，无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成条件。仿冒广告语从而导致混淆商品的行为，应认定为不正当竞争行为。

（四）广告语作为商品包装、装潢要素保护的要件

广告语构成反不正当竞争法意义上的商品包装、装潢的要素，需要符合某些要件。

首先，商品要具备知名度。根据反不正当竞争法的规定，只有知名商品的包装、装潢才受保护，商品知名是其广告语受保护的首要条件，也是该商品会被仿冒的原因。广告语经过大量宣传和传播，已经给消费者留下了深刻印象，在广大消费者当中享有良好的口碑，并且消费者认同广告语所宣传的商品。

其次，广告语具有特有性。根据反不正当竞争法的规定，只有特有的包装、装潢才受保护。因此，广告语作为商品包装、装潢的要素保护，要充分体现其特有性和显著性。例如，脍炙人口的“怕上火，喝王老吉”的广告语，人们一听就会联想到加多宝生产的王老吉凉茶，能够显著地区别商品来源。相反，一般的简单句子和常见的标语口号等缺乏独特性的广告语，不能被人们识记，不应受到保护。

第三，广告语具有可联想性。广告语不同于直接使用在商品包装、装潢上的可视性要素，它更多体现在与实体商品分离的并以声音形式为公众感知的无形信息中，因此，广告语与对应商品之间必须有无形的紧密联系, 使公众在感知该广告语时直接联想到对应的商品。

第四，广告语具有公众知晓性。既然广告语可以不直接呈现在商品的包装、装潢上，因此，对其保护的标准应高于直接使用于商品包装、装潢上的可视性要素。对公众而言，广告语在具有商品的可联想性基础上，其本身应具有一定的公众知名度。

四、对我国商品包装、装潢保护的建议

作为商品标识的包装、装潢，不仅是特定经营者及其经营商品有别于其他经营者及其经营商品的区别性标记，通常还代表了特定经营者的商业信誉及其经营的商品的声誉。商业标记的这一特性，使得其在市场竞争中更容易受到仿冒，反不正当竞争法对其保护才有意义。

（一）我国有关商品包装、装潢保护的立法现状

商业外观作为一个舶来词，国内立法中并未明确规定，但根据我国有关知识产权保护的法律体系和商业外观的定义可知，事实上，我国在著作权法、专利法和商标法中都不同程度地给予了商业外观法律保护。《反不正当竞争法》第5条第2项是保护包装装潢权的主要法律基础，其禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与其知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与其他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。但是，反不正当竞争法保护商业外观的条件苛刻，对象上仅限于特有的商品的名称、包装和装潢，不同于国外商业外观广泛的要素，同时相对于其他国家保护的要求较高，范围仅针对知名商品。

立法上保护客体的狭窄性，导致了现实中司法保护的不足，因此最高人民法院出台司法解释：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“特有的名称、包装、装潢”；由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为《反不正当竞争法》第5条第2项规定的“装潢”。⑪最高人民法院：《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，法释（2007）2号。该司法解释是根据实践需要对包装、装潢的定义进行了扩大解释。

（二）商品包装、装潢保护存在的问题

反不正当竞争法对包装、装潢保护起着兜底作用，但兜底的条款规定仍过于原则，给司法实践造成不便。

首先，有无扩大商业外观法律保护范围之必要。随着商品经济的发展，越来越多的商业外观不正当竞争出现，无法穷尽在现有包装、装潢的保护范畴内，最高人民法院的相关司法解释，也有对包装、装潢扩大解释的趋势，有学者提出创设新的商业外观内容、健全相关制度的立法建议。

本文认为，创设新的权利或丰富其内涵是整体发展的趋势，但目前仍应谨慎。有关商业外观的法律规定是否完善，其标准并非商业外观是否包含其全部内涵，而是是否满足当前保护商业外观的客观需求。美国商业外观十分发达，与其商品经济的发展程度有关，我国的商品经济发展越来越快，商业外观侵权形式也日趋多样化，但本文对于包装、装潢要素范围的阐述，不仅限于能区别商品来源的可视性要素，一切能够表明商品来源和出处的要素都应纳入到包装、装潢调整的范畴中，得到反不正当竞争法的保护，以满足目前对于商业外观保护的需要。

其次，知名商品的“知名要求”存与废。现行法律规定的对于包装、装潢的保护，仅限于“知名商品特有的包装、装潢”，因此非知名商品的商业外观将得不到法律保护，有学者认为，我国反不正当竞争法保护的范围过于狭窄，不利于中小型企业的发展，应去掉“知名”，扩大保护范围。⑫贺亚琼：《知识产权的“ 新宠”——论商业外观的法律保护》，载《前沿》2007年第 11期。

本文认为，这是一个立法导向的问题，实际操作中会更加灵活，国家工商行政管理总局规定，“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”，该条使得“知名要求”形同虚设。包装、装潢具有两层含义，第一层为内在固有显著性，第二层使用后获得显著性，第二层为使用后具有区别商品来源意义的显著性，很大程度上该商品已为相关消费者知悉，具有了一定的知名度，反推包装、装潢的商品符合“知名”的条件。⑬钱光文、孙巾淋：《我国商业外观的法律保护问题探析——以〈反不正当竞争法〉的适用为中心》，载《知识产权》2009年第1期。第一层次的固有显著性，即普通商品的商业外观是否保护？商品的经营者投入大量物力财力进行广告传宣，打造商品知名度，建立自己具有显著性的商业外观，理应获得广泛的法律保护；对没有进行投入、不具备显著性的商业外观，反不正当竞争法不予调整，由市场自由竞争，优胜劣汰，适者生存，或者由其他法律规范调整。在自由竞争的商品经济环境下，对商业外观投入大小不同的经营者的保护不能是等同的。

（三）有关商品包装、装潢法律保护的立法建议

第一，包装、装潢法律界定的调整。根据《商标法》新的修改，非传统型商标可以成为商标申请注册，商标保护范围的扩大意味着保护客体要素的增加，可申请注册的商标的要素同样具有显著的特征、便于识别的特质，都可以被包装、装潢要素所吸收，同属为一种标识性权利，同样有着识别商品的价值追求，故有关包装、装潢的规定也应作相应的调整，可以通过新的司法解释，明确新的法律概念保护的界限或新增要素范围。

第二，“商业外观“的创设。比较国内反不正当竞争立法与国外发达国家的相关规定可知，我国的商业外观立法的确不够完善，如反不正当竞争法有关规定过于原则，缺乏实践操作性等。尤其是在2004年，美国Sanford文具公司申请启动的337条款调查程序涉及了我国的四家企业，由于国内缺乏明确法律作为后盾，我国企业在非贸易手段方面就会处于劣势，这更加说明商业外观法律制度应引起重视。随着经济全球化、贸易国际化，我国也会承认“商业外观”的概念并予以保护。在将来立法确立商业外观时，只通过列举的方式界定商业外观的法律保护范围是不够的，可以借鉴《巴黎公约》的规定，采取概括式或者概括加列举的方式确立保护范围。

结 语

广告语作为商品包装、装潢的要素，在反不正当竞争法意义下保护具有重大的现实意义。包装、装潢作为商业外观的重要部分，理论研究中多于对其保护模式的探讨，而少于将包装、装潢作为一个商业标识来解析在不正当竞争法上的保护。强调包装、装潢是一种标识性知识产权，将所有可以识别商品来源和出处的要素，无论用何种感官感知，都纳入到包装、装潢的范畴中，丰富其内涵，对司法实践有着十分深远的意义。