劳动者预告解除劳动合同探讨

立花聪

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

劳动者预告解除劳动合同探讨

立花聪

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

劳动者预告解除劳动合同制度作为劳动合同解除制度的重要内容，其行使直接导致劳动合同双方当事人权利义务关系的重大变更，但基于竞业禁止等后合同义务的规定，劳动者预告解除劳动合同并不能使双方权利义务归于消灭，其体现更多的是合同的实质正义。

劳动合同;劳动者;预告解除

劳动者预告解除作为劳动合同解除方式之一，对于劳动关系双方当事人尤其是劳动者一方关系甚大。然而，从实践中反映的情况看，对劳动者预告解除劳动合同制度理解不一所产生的争议不少。基于此，对劳动者预告解除劳动合同制度的研究有着一定的理论意义和实践意义。

一、劳动者预告解除劳动合同的概念和设立意义

(一)劳动者预告解除劳动合同的概念

劳动者预告解除劳动合同，是指劳动者在履行劳动合同过程中，提前一定时间将其要求解除劳动合同的意思表示通知用人单位，预告期届满后，双方劳动关系即告终止的一种法律行为。中国劳动者的预告解除制度，是极具中国特色的权利制度，是指由中国《劳动法》第31条所规定的，劳动者无须任何理由和条件，只要提前30天以书面形式通知用人单位，就可以解除劳动合同的权利。同时《劳动法》第20条规定:劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。因此，中国的劳动者预告解除劳动合同制度，适用于固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。解除劳动合同的预告期明确为30天，30天届满后，劳动合同双方的劳动关系终止。

(二)劳动者预告解除劳动合同的设立意义

1．是维护劳动自由原则的需要。劳动自由原则是现代劳动法制存在和发展的基础。发展社会主义市场经济，必须肯定和承认劳动关系自主性，确保劳动关系具有适当的自由度，这突出表现为确认和弘扬劳动契约自由。当然也必须看到，任何自由包括劳动契约自由都不是绝对的，都要受到来自于法律或者公共利益的检阅和限制。

2．是劳动力资源合理配置的需要。优化劳动力资源配置是构建和发展和谐稳定的劳动关系的必然要求。优化劳动力资源的最佳手段是通过市场调节，促进劳动力的流动。劳动立法是建立和维护劳动力市场的重要制度工具，使劳动者人尽其能，按劳分配，将劳动者个人需要与社会需要相结合，激励劳动者的创造性与积极性，劳动者选择一个用人单位并与其建立劳动关系实际上就是一种资源组合、配置的方式。

3．与禁止强迫劳动原则的要求相一致。劳动是人的生存和发展的基本手段，因此，保护公民的劳动权利是保障公民生存和发展的前提条件。但过度劳动和强迫劳动不仅无助于劳动者的身心健康和自由发展，相反它会危及劳动者的生存条件，阻碍劳动者身心的健康发展。二战后的国际法中，禁止强迫劳动原则(即禁止非出于劳动者本人自愿而从事有损于劳动者身体健康、人格完整和劳动者生产及生活技能的一切劳动形式和劳动制度)，作为一项基本人权，得到了普遍的肯定。

二、中国劳动立法存在的缺陷分析

(一)无因预告解除权的授权不平衡

中国现行立法除规定劳动者解除合同应当提前30日以书面形式通知用人单位外，对劳动者辞职权的行使未做任何限制，且无须经过用人单位的同意，只要劳动者将解除劳动合同的意思表示提前通知用人单位，经过30天即可发生劳动合同解除的效果。但该无条件的预告解除劳动合同的权利并没有赋予用人单位。

一方面，依法订立的劳动合同具有约束力，双方都必须严格信守并履行，不得擅自变更或解除。合同的解除必须具备一定的条件，否则，便是违约，产生违约责任。另一方面，劳动者依据现行立法的规定，有权行使预告解除权，提前解除劳动合同。现行劳动立法以法律的形式赋予劳动者以任意解除劳动合同的权利，且对劳动者行使该权利不加任何条件，但未将该权利赋予用人单位，这无疑牺牲了用人单位的合法权益，极有可能导致劳动者单方解除权的滥用［1］。

中国现行的劳动立法对用人单位预告解除劳动合同采取了严格限制，其目的虽然是希望维持劳动者工作的稳定性，但在实践中导致用人单位不愿意与劳动者签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同，不愿意发挥劳动者的最大效能，限制了劳动力市场规模的扩大，并最终导致影响社会经济的发展。

(二)劳动者预告解除适用范围过于宽泛

中国劳动者预告解除劳动合同制度适用于有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同。有固定期限的劳动合同是指“劳动者和用人单位在订立劳动合同时明确约定合同生效和终止时间”的合同［2］。无固定期限的劳动合同，是合同当事人不约定合同终止日期的劳动合同，该劳动合同只有合同生效日期的条款，没有合同终止日期条款。以完成一定的工作为期限的劳动合同是指合同双方把完成某项工作或工程作为确定劳动合同终止时间的劳动合同。

对有固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同而言，劳动合同的当事人已经明确约定了劳动合同的履行期限。基于合同法的原理，合同一经有效成立，就在当事人之间具有法律效力，劳动者作为当事人一方应该严格信守，及时、全面地履行合同，不得擅自变更或解除，若未按合同约定履行劳动合同的，则应承担违约责任。但中国现行劳动立法将劳动者的预告解除劳动合同制度不加区别地适用于所有的劳动合同，使得劳动者在合同期限内可以任意解除劳动合同，用人单位将始终面临着劳动者走人的威胁，从而导致用人单位对劳动者培训投入的信心不足，不利于劳动者素质的提高，同时也破坏了合同的尊严。另外，用人单位与劳动者建立劳动关系，往往是基于对劳动者劳动期限的一种信任和预期，也是基于这样一种信任，用人单位落实生产任务和对外开展经营活动。劳动者对于有固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同行使预告解除，使用人单位这样的信任产生一定的动摇，并且直接影响到了企业的生产经营活动。

(三)劳动者解除预告期的规定过于单一

中国现行立法没有对劳动关系的种类和劳动合同的主体做任何的区别，统一规定了30日(试用期内为3日)为劳动者预告解除劳动合同的预告期限。这样的规定对用人单位的利益保护不利，也不符合世界劳动立法的潮流。在知识经济时代，一些高级管理人才和掌握高新技术的人才对一些用人单位的存亡有着特殊的意义。而中国现行立法没有区分人才的种类，而对所有的劳动者都一律规定30日(试用期内为3日)的解除劳动合同的预告期，这完全排除了劳动合同当事人的自主性，不容许有任何的变更。面对纷繁复杂的劳动关系的实际状况，这样单一的规定未免过于僵化。虽然用人单位也可以利用30日来准备选择录用新的劳动者来弥补空缺，但是现代企业的高级人才有时很难在短期内获得。一个关键人员的辞职，有时会使整个企业瘫痪［3］。

虽然中国一些地区的地方性法规对一些特殊人才解除劳动合同的预告期以约定的形式加以延长，但因其为下位法，与作为上位法的《劳动法》和《劳动合同法》的规定相冲突，其规定的效力也待定。

(四)在预告期内未规定劳动者寻找新工作的时间

预告期的设置实际上是事先告知以方便对方准备的期间。预告期的意义在于给用人单位一段准备时间，使其能在30日内作好相应的安排，避免劳动者失去工作、用人单位出现人员空缺而造成的被动或损失。但在现行立法中，在预告期内，劳动者不能在工作时间去寻找、联系、选择新工作，这样有可能造成一部分因用人单位的一些客观情况而预告解除劳动合同的劳动者因为解除劳动合同而造成失业的现象。

三、完善劳动者预告解除权的思考

鉴于中国现行立法对劳动者预告解除权规定存在的主要缺陷，借鉴国外立法的先进经验，并结合中国劳动关系的实际情况，笔者建议未来中国的劳动立法对劳动者预告解除权的规定可以作如下修改。

(一)适度授予用人单位无因预告解除权

目前中国劳动立法对用人单位提前解除劳动合同主要是采用了“有因预告解除”和“经济裁员”这两项制度，对于无因预告解除则是完全禁止的。通过此前的分析，这样的制度对用人单位的发展不合理。特别是近一阶段，国际和国内的经济形势出现了重大变化，经济衰退、产业结构调整，都会产生用人单位需要对劳动者进行调整的情况，但是现有的“有因预告解除”和“经济裁员”这两项制度无法直接解决用人单位存在的问题［4］。

另外，用人单位的发展需要不断引进人才，因相关岗位为原来的劳动者所占据，这就给用人单位进一步引进人才，并发挥人才作用造成了不良的影响。在此情况下，需要适度赋予用人单位无因预告解除劳动合同的权利，以提高用人单位的活力和生产效率。但是为了避免用人单位行使无因预告解除权后导致劳动者走向失业和生活受威胁，对于用人单位的“无因”还是应当采取一些必要的限制。具体包括:

1．用人单位的无因预告解除权仅限于对无固定期限的劳动合同行使，对于有固定期限劳动合同及完成一定的工作为期限的劳动合同不适用。

2．对符合《劳动合同法》第42条规定的特殊劳动者不得行使无因预告解除权，具体包括:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的劳动者;在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的劳动者;患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的劳动者;女职工在孕期、产期、哺乳期的劳动者;在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的劳动者。

3．用人单位行使无因预告解除权与劳动者解除劳动合同的，应支付劳动者相应的经济补偿。经济补偿建议按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是按劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月(不满12个月，按实际工作月份)的平均工资计算。为避免用人单位滥用无条件预告解除权，经济补偿的标准应不低于3个月的月工资。

(二)合理限制劳动者无条件行使预告解除权

劳动者预告解除权的立法宗旨是为了保护处于劣势中的劳动者，避免其合法权益受到用人单位的侵害。而对于某些高级人才，其在与用人单位发生劳动关系过程中并不处于劣势，反而用人单位的生存和发展取决于这些高级人才的意志［5］。

对此，应当通过立法限制这些高级人才的随意解除劳动合同的行为。笔者建议可通过立法确认劳动合同或相关补充协议对劳动者放弃预告解除权制度的效力。具体包括:

第一，由用人单位出资对劳动者进行特殊技能培训的，在约定的服务期内，劳动者放弃预告解除权;

第二，接受劳动报酬之外特殊待遇(例如房子、车子、股权等)的劳动者，用人单位可以要求其放弃预告解除权;

第三，对于签订商业秘密保密协议、竞业禁止协议的劳动者，用人单位可以在协议中要求其在约定的期限内放弃预告解除权等等。

(三)劳动者预告解除劳动合同的限制

用人单位与劳动者建立劳动关系，往往是基于对劳动者劳动期限的一种信任，也是基于这样一种信任，用人单位落实生产任务和对外开展经营活动。劳动者的预告解除权会使用人单位这样的信任产生一定的动摇，并且直接影响到了企业的生产经营活动［6］。

因此，笔者建议，对于有固定期限的劳动合同、无固定期限的劳动合同和以完成一定的工作为期限的劳动合同这三种不同性质的劳动合同中的劳动者预告解除权应采取不同的规定。具体如下:

1．以完成一定的工作为期限的劳动合同，其性质区别于一般的劳动合同，往往是基于劳动者特定的技能所签订的劳动合同。对此，笔者建议，签订该劳动合同的劳动者不享有预告解除权。

2．采用无固定期限的劳动合同的，劳动者享有预告解除权。

3．采用有固定期限的劳动合同的，劳动者应当履行劳动合同约定的义务，劳动期限作为劳动合同约定的内容，劳动者也应当遵守。故对采用有固定期限的劳动合同的劳动者，原则上不享有预告解除权。但综合考虑到劳动者的择业自由和劳动力资源发挥最大效能等原因，并兼顾劳动关系双方的稳定性，笔者建议，对采用有固定期限劳动合同的，双方在订立劳动合同时对劳动者行使预告解除有所约定，劳动者可按约定行使预告解除劳动合同的权利。

(四)根据劳动合同的不同性质和不同的合同主体规定不同的预告期限

对于预告期期限的改进，可以借鉴外国劳动立法的经验，按照不同性质劳动者以及劳动关系存续的期限长短来确定不同的预告解除劳动合同预告期。

1．劳动关系的存续期限长的，预告期也应相应延长;反之，则可以相应缩短。具体建议区分为:存续不超过5年的，预告期为1个月;存续超过5年但不满10年的，预告期为2个月;存续期超过10年的，预告期为3个月。

2．根据不同性质的劳动者，规定不同的预告期。对于未签订商业秘密保密协议、竞业限制协议的普通劳动者，预告期为30天;对于签订商业秘密协议的特殊劳动者，预告期应予以延长，但最长不要超过6个月。对于签订竞业限制协议的劳动者，预告期可进一步延长。这样规定，使用人单位可以有足够的时间来准备替代人选，从而避免因保护劳动者行使预告解除权而损害用人单位的经济利益［7］。

(五)在预告期内给予劳动者适当寻找新工作的时间

虽然很多情况下，劳动者都是在落实了新的工作后，再向用人单位提出解除劳动合同要求的，但也有一部分是因为用人单位的一些客观情况而行使预告解除权，其本身并未提前寻找新的工作。为了保护这些人的就业权，避免他们失业，笔者建议，在预告期内，给予劳动者一定的从事寻找新的工作的时间。以此体现劳动法对弱势劳动者的倾斜保护，体现对劳动者劳动权的尊重。

［1］马强．劳动合同若干问题研究［J］．中国人民大学学报，2009，(1)．

［2］关怀．劳动法［M］．北京:中国人民大学出版社，2004:124．

［3］姜颖．劳动合同法论［M］．北京:法律出版社，2008:270．

［4］郑卫东．劳动合同解除权的缺陷及解决对策［J］．宁波职业技术学院学报，2010，(12)．

［5］胡晓楠．劳动者辞职权有关问题探讨［J］．甘肃行政学院学报，2009，(3)．

［6］杨凯．单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨［J］．法商研究，2009，(1)．

［7］金晓莲．对劳动法规定劳动者单方解除劳动合同的思考［C］//北京市法学会劳动法学和社会保障法学分会2009年年会会议资料．2010:53．

Laborer Notice to Terminate the Labor Contract System

LI Hua-cong

Notice to terminate the labor contract system of workers labor contract is terminated as an important part of the system，a direct result of its exercise of the rights and obligations of the parties to the labor contract between major changes，but the non-compete and other post-contractual obligations based on provisions of labor contracts and laborers notice can not be attributed to elimination of rights and obligations of both sides，its more of a contract reflects the essence of justice．

labor contracts;workers;notice lifted

DF472

A

1008－7966(2011)06－0081－03

2011－09－11

立花聪(1964－)，男，日本东京人，2008级经济法学博士研究生，从事经济法学(劳动法)研究。

［责任编辑:刘晓慧］