论诉讼中的公证证据

郑 曦

(中国政法大学，北京 1 00088)

论诉讼中的公证证据

郑 曦

(中国政法大学，北京 1 00088)

公证是一种预防性的非讼证明程序，与审判程序虽然不同但存在联系，公证证据具有证据效力，可以在诉讼中使用。公证证据具有出具主体特定、程序法定、意思自治与国家行为结合以及具有法定证明效力等特征。世界各主要法治国家或地区均承认公证证据在诉讼中的证明效力，我国法律也明确规定公证证据在诉讼中的证据效力。公证证据在诉讼中的运用必须符合诉讼证据运用的一般规则，但目前我国诉讼中的公证证据运用存在问题和困难，需努力加以解决。

公证;公证证据;诉讼;证据效力

一、公证证据概说

2006年3月1日《中华人民共和国公证法》开始实施，该法第2条规定:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”根据该法的规定可知，公证是一种根据特定主体提出的申请，由公证机构按照法定程序进行的特殊证明活动。

尽管公证的外在表现形式为证明，但其本质上是一种预防性的非讼法律程序。公证人对申请人的意思表示有探究其内心意愿与言辞表达是否一致的义务，对于法律事实有调查的义务，对公证书在法律上的影响和结果有告知的义务，对公证书内容有作成文字的义务;公证人执行其职务时，不仅在人身方面有其独立性，在其专业上也具有独立性;在独立性方面，公证人类似法官，公证人可以控制程序的进行，如指定期日、公证行为的中止等;因此申请公证并非申请订立私法上的契约，而与向法院申请非讼事件的意义相同，属于程序法上开始职务行为的申请［1］。

作为一种预防性的非讼证明程序，公证制度与法院的审判程序既有区别又有联系。由于其非讼性质，公证的证明过程不具有审判程序的三方构造，而是按照法律规定的公证特有的程序进行;以授权委托的公证为例，只需委托人携带本人身份证件和受托人身份证件在公证人在场的情况下在授权委托书上签章即可，受托人本身未必需要到场。而由于其预防性的证明目的，公证与审判程序定纷止争的目的也有所不同，其法律效力主要在于确认某种行为、事实和文书的真实性和合法性，而不像审判程序可以变更法律关系;从某个角度看，公证证明的目的主要在于预先防止争议的出现，而审判程序的意义则在于在争议出现后解决该争议。但公证与审判程序的联系也是显而易见的，公证通过预先确认行为、事实和文书的真实性和合法性，可以有效地预防发生纠纷，从而起到减少诉讼发生的效果。另外公证的结论具有法律上的证据效力，可以为审判程序所采用，在审判中起到证明的作用。

既然公证属于非讼法律程序，则公证的程序和证明过程中自然有公证证据的概念。但在理论界和实务界，对于公证证据有着不同的理解。有论者认为:“公证证据是指能够证明公证事项真实性的客观事实材料，具有客观性、关联性和合法性三个特征。公证机关是国家的司法证明机关，公证机关办理公证，要以事实为根据，以法律为准绳，公证证据是公证机关据以查明公证事项的基础，是正确适用法律的依据。”［2］但也有人认为:“公证证据是公证机构，依照法定程序，依照法定的形式证明的法律行为、法律事实和文书。公证证据是具有法定证明力的公文书，没有足够的相反证据，非经法定程序不得推翻。”［3］这两种观点的基本区别在于，前者以客观性、关联性和合法性这“三性”为特征，实际上认为公证证据是指据以作出公证结论的证据材料，而后者则实际上认为公证书本身是为公证证据，具有法定的证明力。笔者认同第二种观点，认为第一种观点将视野限制于公证制度本身的界域之内，未对公证结果的证明力作出正确理解，尤其是未能将诉讼中的公证证据纳入考虑的范围。根据《公证法》第五章“公证效力”，公证具有证据效力和强制执行效力，因此将公证证据的概念局限于公证程序，不但不符合法律的明确规定，也不符合实践中客观的现实。

二、公证证据的基本特征

根据前文笔者所认同的公证证据的定义，公证证据至少应有以下几方面特征:

第一，公证证据由特定的机构及人员出具。根据法律规定，出具公证证据的机构是且只能是公证机构，其他任何机构均无权出具公证证据。在公证过程中，受该公证机构指派的公证人员是具体办理公证的专门法律人员。在公证制度最为发达的法国，公证人的资格须由司法部认定，属于从事辅助性司法活动的国家公务人员，由司法部长任命，并接受国家的管理和监督，法国公证人属于终身职务，并享有很高的社会地位;在日本，公证人是准国家公务员，公证人的选拔、任命、奖惩等均按国家公务员对待，公证人由法务大臣任命，同妨害其他公务一样，妨害公证人执行职务，也以“妨害公务执行罪”受追究［1］。根据我国《公证法》的规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。但与其他机构的人员不同，公证员不但其数量需由司法行政部门核定，而且其准入要求极高，《公证法》第18条规定:“担任公证员，应当具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;(三)公道正派，遵纪守法，品行良好;(四)通过国家司法考试;(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。”第19条规定:“从事法学教学、研究工作，具有高级职称的人员，或者具有本科以上学历，从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师，已经离开原工作岗位，经考核合格的，可以担任公证员。”

第二，公证证据的获得需严格依照法定程序进行。程序既有保障实体公正的工具价值，又有其自身所彰显的独立价值，对程序的违反可能导致案件实体结果的错误。依照法定程序就公证制度而言是指公证人员应当严格遵守法定程序，全面、客观地收集、审查、核实和认定公证材料。公正合法的公证程序不但有利于保障当事人的权利，也有助于提高公证的正确性和有效性，从而保障公证的公信力。反之，凡违反法定程序所进行的公证，不但损害当事人程序权利，还有碍真实的发现，因而不具有法定的效力，所出具的公证结论也不具有公证证据的证明效力。严重违反法律程序规定的公证机构和人员还需要承担相应的法律责任，包括民事赔偿责任、司法行政处分责任甚至刑事责任，对此《公证法》第六章有着明确的规定。

第三，公证需以当事人申请进行，是意思自治和国家行为的结合。公证程序的启动源于当事人申请，有权申请公证的当事人是指与民事法律行为、有法律意义的事实和文书有关的自然人、法人或者其他组织。这体现出公证的申请具有意思自治性，公证程序的启动不得由公证人员依职权主动为之。当然，公证中的意思自治性是有限的，是意思自治与国家行为的结合。公证权是一项公权力，行使的是国家证明权，在一定程度上看还具有准司法权的性质，其权源并非当事人的授权而是国家法律的规定。公证机构依据法律规定进行公证，其方式、程序、公证结论的效力等都由法律规定。当事人对于公证的意思自治只限于依其申请启动程序方面，至于后续程序如何运用，实超出当事人意思自治的边界。因此公证机构与当事人之间是公法上的关系。

第四，公证证据具有法定的证据效力。根据《公证法》的规定，公证具有证据效力和强制执行效力。既然有证据效力，公证证据则必然与证明制度相关。所谓证明即以已知证据确定未知或有争议的事实，公证证据可以在证明过程中充当已知证据的角色，而无论该证明过程系诉讼证明过程还是非诉讼证明过程。根据我国法律的规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻该项公证。也就是说，经过公证的行为、事实和文书，一般即被认为该行为、事实存在和该文书内容属实。但是这种证明力并非不可反驳的，不但有足够相反证据可以推翻，而且《公证法》第39条明确规定:“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效;公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”另外若当事人或公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议，可以向人民法院提起民事诉讼。

三、公证证据进入诉讼的依据

世界各主要法治国家或地区均肯认公证证据在诉讼中的证明效力。大陆法系中，法国《公证法》第19条规定:“公证证书不仅具备裁判上的证明力，而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力……”法国《民事诉讼法》第三副编中第286条、第二章“提出公证文书属于伪造的申明”之第303条至316条对当事人主张公证文书属于伪造时的处理作出规定［4］432－434。德国《民事诉讼法》第416条规定:“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书，完全能证明文书内所为的陈述是由制作人所作出的。”［4］484西班牙《公证人职业法》规定:“由公证人公证的证书在其居住的省内有证据力。为在其他省内使用，必须通过同一审判区内的其他两名公证人的检查或者持有法院证明票的第一审法官的检查，来认证进行公证的公证人的签名。”我国台湾地区《民事诉讼法》第358条规定:“私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者，推定为真正。”［5］英美法系国家中，英国《民事证据法》第11条第四款规定:“在任何民事诉讼中，如果依照上述第二款之规定任一文书的内容可以采纳为证据，除非有相反证明，表明由法庭或者法庭代表或者保管该文书的机关证明或者确认该份文书或其重要部分的副本，可以采纳为证据，并应视为该份文书或者其中一部分的正式副本。”［4］340美国《联邦证据规则》第902条第八款“被承认的文件”中规定:“附有承认证明的文件，这种承认证明由公证员或其他法律授权的人以法律规定的方式作出”，则不要求以关于鉴定的外来证据作为可采性的先决条件［6］。在这些国家和地区的立法中，基本将公证证据作为一种可反驳的推定，推定其具有可采性和真实性，但允许以相反的证据加以否定。

我国法律和司法解释对于公证证据在诉讼中的运用也有着明确的规定，具体而言，是从以下三方面进行规范的。

第一，关于公证证据在诉讼中作为认定事实根据的一般性规定。《公证法》第36条规定:“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《民事诉讼法》第67条规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

第二，关于公证证据的证明效力的规定。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第一款规定:“物证、历史、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般高于其他书证、视听资料和证人证言。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定:……(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般先于其他书证、视听资料和证人证言……”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条规定:“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定:……(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言……”第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”这些规定均赋予公证证据较高的证明力。

第三，关于公证证据得免除当事人举证责任的相关规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定:“下列事实，当事人无须举证:(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的;(2)众所周知的事实和自然规律及定理;(3)根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实;(4)已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实;(5)已为有效公证书所证明的事实。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定:“下列事实，当事人无须举证证明:(一)众所周知的事实;(二)自然规律及定理;(三)根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实;(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;(五)已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实;(六)已为有效公证文书所证明的事实。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”应当注意的是，在免除举证责任的问题上，这些规定混淆了公证证据、推定、司法认知和免证事实的关系，推定、司法认知与免证事实之间是有联系但确实不同的概念，因此有必要进行区分;另外公证证据、推定、已生效法律文书确认的事实与司法认知的事实有所区别。确切地说，这些规定是混合了公证证据、司法推定、司法认知以及其他内容的“大杂烩”条款。而且缺少关于如何实施以及相应的救济方式的规定，因此实行起来难免遇到各种各样的困难，甚至容易被滥用。

四、公证证据在诉讼中的运用

公证证据一旦进入诉讼，即为诉讼中的公证证据，其运用必须符合诉讼证据运用的一般规则。具体而言有以下几个方面:第一，作为认定案件事实和作出裁判依据的证据必须具有客观性、关联性和可采性。大陆法系要求证据具备证据能力和证明力，证据能力亦称证据资格，即允许该证据在诉讼中使用的准入资格，证明力则指证据对案件证明作用的有无及大小。英美法系通常强调证据的关联性和可采性，要求证据不但在实质上与案件有关联，而且在形式上必须符合法律的要求。我国学界曾长期主张证据需有客观性、关联性和合法性，但陈光中先生将其修正为客观性、关联性和可采性［7］。证据必须同时具备这三方面的属性，否则就不能作为定案的依据。公证证据在诉讼中使用，同样需要符合这三方面的要求，凡是不符合客观性、关联性和可采性的公证证据，也不得在诉讼中被使用。第二，作为定案依据的证据必须经过合法的收集、审查、判断程序。证据的收集必须以合法形式为之，凡是以非法手段收集的证据应当予以排除。作为作出裁判的依据的证据必须在公开的法庭上出示，并经过控辩双方的充分质证，由裁判者作出最终是否采纳的决定。凡是未经合法的证据调查程序的证据，即使其具有证明力，也不得作为定案依据。对于公证证据的采纳，需给予当事人以提出质疑和反对的救济手段，如果公证证据在形成的过程中确实存在瑕疵，应按照证据采纳的一般规则进行处理，或补正或排除。第三，作为认定案件事实和作出裁判依据的所有证据集合起来必须达到法定的证明标准。例如在刑事案件中判定被告人有罪的证明标准，在民事案件中应达到“优势证据”的标准。在这个问题上，公证证据具有一定的特殊性。在一些国家，尤其是大陆法系国家中，公证证据具有较高的证明力，我国对于公证证据也采取这种态度，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等司法解释均规定公证证据具有较高的证明力。但是这种较高的证明力并不意味着仅有公证证据即可定案，在诉讼中公证证据仍需与其他证据相结合，形成证据锁链，只有所有证据集合起来达到证明标准后方可定案。

但是目前在诉讼中存在这样的一种现象:法官对公证证据不予置评，虽不公开否认其可采性，但实际上对公证证据所载明的内容重新进行调查。这种现象的出现主要有两方面的原因:第一，公证证据的公信力仍未得到社会的认可。我国的公证制度缺乏传统，社会对公证制度的认识有限，公证机构和公证人员的地位不高，都是造成公证证据的公信力缺失的原因。另外，我国的公证制度在运行过程中也确实存在弊端，个别公证机构和公证人员缺乏责任心，在公证时只是“出现”在现场，并不做实质的调查，导致违法公证现象的发生，也使得公证制度受到了质疑。最为著名的当属武汉体育彩票作弊案，在整个作弊过程中，“湖北省公证处”的两个公证员面无表情地看着这一切，“迅速和电视台的节目主持人躲进了电视台的直播工作间”;被这两个公证员甩在身后的，是此前她们已公证过的两个“真实”:一是“本次开奖的摇奖器具完整”，一是在球被卡住并被工作人员用手拨下来之后，继续摇奖的中奖号码仍然“真实有效”［8］。试问这样的既不“公”也不“正”的“公证”怎么能得到大众的信任，哪个法官敢轻易相信这样的公证结果呢?公证证据公信力的提升是一个整体的过程，需要一系列的配套制度进行支撑，例如公证法律制度的完善、公证人员法律素质和职业道德的提高、民众对于公证制度了解的增进等等。而在这些方面，我国显然还存在许多不足之处，公证制度作为一项弱势的法律制度，受到的重视不够，公证人员素质有限、民众对公证制度的心理肯认程度不够，都影响着公证证据公信力的提升。但是值得欣喜的是，这些问题显然已经引起了人们的注意，例如公证处选用公证员从通过国家司法考试的人员中录用等规定，成为提高公证证据公信力的有效步骤。第二，过度追求真实的诉讼价值取向与害怕承担错案追究责任的心理相结合的结果。不可否认，追求真实是诉讼应该追求的价值目标，但随着人们对诉讼价值多元化的认识日益深化，人们逐渐发现，过度追求真实可能损害诉讼的其他价值;另外，我国目前的法官错案追究机制也存在问题，这两方面的原因使得法官也倾向于对公证证据的内容进行一番调查，而这种调查实际上减损了公证证据在诉讼中的有效运用，使得公证证据事实上被法官调查后所得到的证据架空和取代，因而变得名存实亡。

应当承认，公证证据在诉讼中的有效运用还有一条很长的路要走，来自公证制度本身和诉讼制度两方面的问题都可能对其运用造成障碍。但是随着公证制度的意义为人们所逐渐认识，对公证机构和公证人员的管理和监督的日益严格，公证人员法律素质和职业道德的逐步提升，公证证据的公信力不断加强，公证证据必将在诉讼中得到充分有效的运用，而公证与诉讼的良性互动将使我国整个司法制度的公正性和权威性都得到进一步的提高。

［1］蒋笃恒．公证制度研究［M］．北京:中国政法大学，2002．

［2］江晓亮，等．公证实务指南［M］．北京:中国社会科学出版社，1993:79．

［3］吴凤友．试论公证证据及保全证据公证［J］．中国司法，2004，(12)．

［4］何家弘，张卫平．外国证据法选译(上册)［M］．北京:人民法院出版社，2002．

［5］月旦法学知识库［DB//OL］．http://www．lawdata．com．tw．2011－07－12．

［6］白绿铉，卞建林．美国联邦民事诉讼规则、证据规则［M］．北京:中国法制出版社，2005:238－239．

［7］陈光中．刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角［J］．中国法学，2010，(6)．

［8］陈家兴．有感于武汉体育彩票案:沦为时髦与摆设的公证［N］．中国青年报，2001－04－30．

On Notarization Evidence in Litigation

ZHENG Xi

Notarization is a non-contentious preventive procedure of proof，it is quite different from but has some connection with trial．Notarization evidence has evidentiary effect and can be used in litigation．Notarization evidence has some features such as issued by Specific agency，legal proceedings，mixture of autonomy of will and act of government，and statutory effect．The world’s major countries and districts have recognized Notarization evidence’s evidentiary effect in litigation，so has China．To use Notarization evidence，we must follow the rules of using evidences in litigation．China now has some problems and difficulties in using Notarization evidence，so we shall try hard to get rid of them．

Notarization;Notarization evidence;litigation;evidentiary effect

DF713

A

1008－7966(2011)06－0137－04

2011－09－12

郑曦(1984－)，男，浙江温州人，2010级刑事诉讼法学专业博士研究生。

［责任编辑:王泽宇］