我国量刑程序改革中的证据制度完善

赵 展，刘旭东

(1．中国政法大学研究生院刑事司法学院，北京 1 00088;2．黑龙江司法警官职业学院，哈尔滨 1 50080)

我国量刑程序改革中的证据制度完善

赵 展1，刘旭东2

(1．中国政法大学研究生院刑事司法学院，北京 1 00088;2．黑龙江司法警官职业学院，哈尔滨 1 50080)

在现代刑事司法中，定罪公正和量刑公正一起，构成了司法公正的丰富内涵。而目前，我国量刑不公的问题却日益凸显，随着我国法制建设的发展，学界与实务界也开始关注和研究量刑问题。但人们往往是从实体法的角度研究量刑，其实，量刑公正不仅是实体问题，更是一个程序问题。量刑程序的相对独立化是实现量刑公正的程序路径，但量刑程序的科学设置不仅仅是将传统的混合模式分离为相对独立的定罪程序和量刑程序，还要对量刑程序补充程序公正的要素。而针对量刑程序所设置的科学和完善的量刑证据证明规则体系正是保障程序公正的至关重要的一环。

量刑证据;证明对象;证明规则;证明责任;证明标准

一、问题的缘起

据问题，量刑阶段同样是一个认定事实和适用法律的过程。而且，量刑环节中的证据运用问题也有着和定罪环节的诸多不同之处，有必要给予深入探讨。

定罪与量刑是我国刑事审判中的两大基本活动，实现定罪的准确性与量刑的合理性是整个刑事审判活动最基本的要求。定罪公正和量刑公正更是司法公正的重要组成部分，是人民法院孜孜以求的首要价值目标。而相对于定罪公正，量刑公正具有更为关键的意义。因为，在我国的刑事实践中，除极个别被告人被宣告无罪外，绝大多数被告人都被宣告有罪，对诉讼当事人及社会大众而言，他们更为关注量刑结果。而我国目前的量刑程序被捆绑于定罪程序中，法官对量刑证据采取“估堆式的计量方法”，控辩双方不能充分参与到举证、质证当中，从而无法对量刑产生实质影响，导致量刑不公的案件长期禁而不决。随着法制建设的发展，学界与实务界也开始关注和研究量刑问题。但人们往往是从实体法的角度研究量刑，本文认为，量刑公正不仅是实体问题，更是一个程序问题。近年来，最高人民法院在“二五改革纲要”和“三五改革纲要”中相继提出，“健全和完善相对独立的量刑程序”、“把量刑纳入法庭审理程序，制定《人民法院量刑程序指导意见》”。在这场轰轰烈烈的量刑程序改革浪潮中，量刑证据制度的完善必然是改革的一个重要支撑。因为，在司法实践中，案件的审理过程其实就是运用证据认定案件事实的过程。证据作为证明案件事实的唯一手段，是正确处理案件的可靠保证，在关系到被告人财产、自由乃至生命的刑事诉讼中更是如此。而现有的刑事诉讼的证据法理论体系主要是围绕定罪问题构建的，并服务于定罪问题。实际上，审判的另一个阶段——量刑也同样存在很多复杂的证

二、量刑程序中的证明对象:量刑事实

量刑程序中的证明对象称为量刑事实(情节)。基于刑罚目的，量刑主要考察的是被告人的社会危害性和人身危险性，也就是说，被告人的社会危害性与人身危险性是量刑的证明对象。所以，量刑事实是指法律规定的定罪事实以外的，与犯罪行为或犯罪人有关的，体现行为社会危害性程度和行为人人身危险性程度，因而在量刑时从重、从轻、或者免除刑罚时必须予以考虑的各种具体事实情况［1］8。

在我国刑事实体法中，量刑事实与犯罪事实、定罪事实之间有着密切的联系，区分这几个概念对于理解量刑事实至关重要。首先，犯罪事实是指发生在犯罪过程中，能够在一定程度上揭示行为客观危害性和行为人主观恶性的一切事实情况［2］。犯罪事实与定罪事实和量刑事实联系密切，从犯罪事实的构成来看，其既包括定罪事实，也包括一部分量刑事实。定罪事实是指充足基本犯罪构成要件的事实;一部分量刑事实是指发生在犯罪过程中，基本犯罪构成要件之外的，对量刑结果产生影响的事实。量刑事实还包括一些发生在犯罪过程之外，能够反映被告人身危险性和社会危险性的事实［3］105－106。其次，定罪事实和量刑事实有着千丝万缕的关系。一方面，两者有诸多不同之处:第一，定罪事实是表明犯罪的质的事实情况，解决的是“是与非”的问题;而量刑事实则是判断刑事责任轻重的根据，解决的是多与少的问题。前者体现的是某种犯罪行为的共性，后者体现的是具体犯罪行为的特性。第二，两者的范围不一样。定罪情节一般仅限于罪中情节;而量刑事实不仅限于罪中情节，还包括罪前与罪后情节，量刑信息的范围更加广泛［4］193。第三，定罪事实决定犯罪的性质、罪名以及刑罚幅度，同法定刑有必然联系;而量刑事实表明犯罪人刑事责任的程度，决定了犯罪人的宣告刑。另一方面，在很多情况下，两者又很难截然分开:在有些情况下，量刑事实本身就是发生在犯罪过程中的定罪事实，如犯罪手段、犯罪后果等等;有的犯罪中，“情节严重”本身就是犯罪构成要件的必要条件，属于定罪事实，而“情节严重”的程度又会被作为量刑事实加以考虑［3］109。所以，基于两者的区别，定罪事实和量刑事实的证明应该分离;但基于两者的联系，这种分离又应该是相对的，不应将两者机械地割裂开来。

三、量刑程序的证明方法

在刑事诉讼领域，根据诉讼证明中待证事实与诉讼结果之间的关系的不同，法律对相应的证明手段和证明过程有着严格程度不同的规定。据此，大陆法系提出了“严格证明”与“自由证明”的理论。严格证明是指审判过程中使用具有证据能力的证据，经过法律规定的证明方式和程序进行事实判断的证明方法。自由证明则是指在审判过程中法官可以采纳不具有法定证据形式或者没有证据能力的证据，可以不经法定调查程序而由依自由裁量权径直作出判断的证明方法［5］12。严格证明与自由证明的差异体现在证据种类(证据方法与证据资料)、证据调查程序、证据能力、证明责任和证明标准等几个方面①台湾学者林钰雄认为，所谓严格证明法则就是一种严格形式性条款，就是探知证据要用什么样的证据方法，什么样的证据方法必须使用什么样的调查程序，这两件事情作限定，所以我们把它们叫做双重的形式性。台湾学者杨云骅进一步指出，所谓严格证明，关键点就是“严格”两个字，它“严格”在三大部分:证据种类的决定;调查程序的严格性;有罪判决中心证程度的严格性。。自由证明相对于严格证明具有非形式性和柔软性。

一般来说，对于程序法事实适用自由证明方法并无太大争议，但对于实体法事实，应统一为严格证明或有选择性地分别适用严格证明与自由证明，各国理论及实务界则存在争议。德国等少数国家，对实体法事实采取的是“一元化”的证明方式，理论通说及判例均主张对一切影响定罪及科处刑罚的事实都应进行严格证明;自由证明仅适用于程序法事实。而日本以及英美法系国家采取的是“二元化”的证明方法，即对于实体法上的定罪事实与量刑事实，在证明方法上予以区别对待。笔者支持日本等国家对定罪事实和量刑事实所采取的“二元化”的证明方法。笔者认为，这种区别对待的做法是源于刑罚目的，以及严格证明和自由证明的功能。首先，从刑罚的目的上说:在恢复性司法理念兴起的今天，刑罚的目是报应与特殊预防并重。而在量刑程序中，刑罚特殊预防目的的实现途径是罪刑相适应原则，应该充分考虑到被告人的个体因素，不拘于任何方式来获取可信的量刑信息，通过公正量刑来彰显社会正义。另一方面，从两者的功能上看:对实体法事实特别是定罪事实进行严格证明，旨在通过限制国家权力防止在罪责问题上恣意化，以保障被告人权利。这种初衷很好，但对所有的实体事实均要求进行严格证明，同样会造成时间和经济上的巨大浪费。而且，如果对于诉讼进程中各种繁杂的量刑事实都依严格的证明方法进行，很可能会混淆主要争点，降低定罪事实认定的准确性。还有很重要的一点是，对量刑事实适用自由证明对被告更有利，更多有利于被告人的资料能够进入法官的视野。反之，强行要求严格证明，不仅对被告不利，更无法实现严格证明所追求的限制国家权力以保护被告人的初衷［6］。不仅定罪事实和量刑事实要采用“二元化”的证明方法，即使在量刑事实内部也应根据具体适用对象的不同而决定适用严格证明抑或是自由证明方法。

四、量刑程序中的证明责任

在量刑事实的证明责任分配问题上，两大法系之间差异较大。在大陆法系定罪量刑混合模式下，根据无罪推定原则，控方承担证明被告人被指控罪名成立与否及量刑轻重的证明责任;被告人无须承担证明自己有罪或者无罪的责任，但可以提出有利于自己的证据［1］10;法官处于消极、被动的地位，一般情况下并不利用职权主动调查［4］202。在英美法系定罪量刑分离的模式下，在定罪问题上，贯彻无罪推定原则，遵循与混合化模式相同的的证明责任承担方式。而进入量刑程序的前提是被告已经被确定有罪，无罪推定原则不宜再直接适用于量刑程序，根据罪行相适应原则，更多考虑被告人人身危险性等个体化因素，遵循“谁主张，谁举证”的原则。控辩双方对自己提出的与量刑有关的问题负有证明责任。

笔者赞同英美法系在量刑证据的证明责任分配上遵循“谁主张，谁举证”的分配原则。在量刑程序中，我们应该要把“提出证据的担子”放到最适于承担此种担子的当事人身上。笔者认为，在量刑阶段采用“谁主张，谁举证”的理由如下:其一，要求诉讼双方对于各自主张的量刑事实提供证据进行证明，可以促使控辩双方积极寻找和收集证据，在提出量刑主张时更加谨慎，避免承担不利的诉讼后果。同时，也避免因无谓的量刑主张而拖延诉讼时间，浪费诉讼资源。其二，控辩双方的证明能力是决定证明责任分配的重要因素。相较于定罪阶段，量刑证据的证明过程中公诉机关与被告人之间并不存在力量对比悬殊问题。因为，在量刑阶段，量刑所依据的信息在范围和种类上都要比定罪阶段更加宽泛，而国家权力机关更加关注有关被告的罪中事实和罪重事实，单纯依赖国家权力机关，不仅浪费司法资源，也不利于法官全面掌握量刑信息。相反，这些对被告有利的量刑信息，他本人更为熟悉，或者只有被告本人了解，也只有被告易于接触证据来源，更容易举证②德咏，宋随军主编:《刑事证据制度与理论(下)》，人民法院出版社2006年版，第1662－1663页。该书中还提到，在英国，立法者以接触证据来源和提供证据的便利性为理由将证明责任置于被告一方。。综上，量刑阶段，“谁主张，谁举证”的证明责任的分配更有利于准确确定被告人的刑罚。

我国目前在刑事诉讼中采用定罪量刑混合模式，并不区分定罪证据与量刑证据，而都由控方承担证明责任。本文认为，在量刑证据证明责任分担上，根据诉讼便利原则和有利被告原则，我们应该借鉴英美国家的做法，原则上按照“谁主张，谁举证”将量刑证据的证明对象——量刑事实按对量刑结果的影响不同划分为罪重事实和罪轻事实:控方主张的罪重事实，由控方举证;被告方主张的罪轻事实由被告方举证，法官不得因被告人未提供相应的量刑资料而对其处以较重刑罚。另外，公诉案件中检察官因为客观性义务，应全面提供有关被告罪重和罪轻的证据，对其提出的罪轻事实，也必须有证据予以证明。

五、量刑证据之证明标准

对于如何设置刑事诉讼中的证明标准，各国持不同立场，大致可以分为两种:一是根据证明对象的不同适用不同证明标准，以美国为代表。美国联邦最高法院通过若干判例确认对于定罪事实的证明，需要达到排除合理怀疑的程度，对于大部分量刑事实，只需满足优势证据标准即可;二是在量刑中适用与定罪相同的证明标准，为德国等传统大陆法国家所采用。由于采用定罪与量刑混合的程序模式，定罪与量刑都需要法官达到内心确信的证明标准［5］37。

我国的立法将刑事案件的证明标准表述为“案件事实清楚，证据确实充分”。在定罪量刑混合模式中，这是基于案件整体事实的一种概括性的说法，并没有体现定罪与量刑的差异性。在刑事实体法上具有不同法律评价的事实和情节，应该具有不同的证明标准，越是关键、重要的或者对被告人不利的事实和情节，在证明标准上越要从严掌握，而对于那些法律意义相对次要的或者对被告人有利的事实和情节，在证明标准上则可以适当放宽［4］205。因此，笔者认为，我们应该基于证明标准的差异性，重构定罪和量刑的证明标准。首先，在审判程序中，定罪事实相对于量刑事实特别是有利被告的量刑事实对被告的影响是截然不同的，所以，两者应该适用不同的证明标准。其次，量刑事实之间也应该有不同的证明标准。应该根据不同量刑事实的性质、适用结果和证明主体证明能力的强弱来决定相应的证明标准:其一，罪重事实应达到排除合理怀疑的标准。量刑程序中，罪重量刑事实的认定直接影响到被告人的财产、自由乃至生命，必须慎重适用。其二，罪轻事实应达优势证明标准。根据“谁主张，谁举证”规则的要求，被告人对自己所主张的罪轻事实负有证明责任。考虑到被告人的举证能力，不宜设置太高的证明标准，只需达到优势证据标准即可。再次，对于剥夺人生命的死刑案件则要提高证明标准，要达到确定无疑，排除一切怀疑的标准，综合考虑各种从重加重情节以及从轻减轻情节，做到准确无误。

六、量刑证据之证据规则

在英美法系定罪与量刑分离的模式中，有效地在定罪程序与量刑程序中适用了不同的证据规则。定罪阶段要解决的是被告人是否构成被指控罪名的问题，法庭在定罪问题上要受证据规则的严格限制，各种可能影响定罪公正或者可能给法官带来预断、偏见的事实信息均不得被允许出现在法庭上，特别是被告人的前科劣迹以及其他容易导致裁判者产生预断的材料，都不具有证据能力。而量刑阶段所要解决的核心问题是如何调查、核实那些与犯罪事实无关的量刑信息问题，最大限度地获取有价值的量刑信息是这一阶段的主要目标。因此，很多在定罪阶段被严格禁止出现在法庭上的证据，如品格证据、意见证据、非法证据等，在美国量刑听证阶段还出现了被害人影响陈述，都可以在量刑阶段提出并作为量刑依据。可以说，分离模式给予控辩双方提出有关量刑证据的充分机会［7］，为法官提供了做出正确决策而不可或缺的珍贵的信息源，从而为量刑结果的公正提供了有力保证。我国采用定罪与量刑的混合模式，已有的证据规则适用于所有证据，并没有对量刑证据设定特别规则，这是极不科学的，也使得量刑结果饱受争议。从量刑公正和刑罚个别化的角度考虑，法院在量刑时应充分考虑被告人的个体情况，因此，量刑活动应该有自己的证据规则，来规范各种证据的运用。

笔者着重介绍一下非法证据在量刑程序中的适用问题。虽然我国理论界在定罪程序应当排除非法证据方面达成了共识，但对非法证据能否在量刑程序中适用的专门探讨还处于空白状态。这很可能导致非法证据排除规则适用范围在刑事司法实践中不当扩大。在量刑规范化改革的背景下，日益独立的量刑程序为非法证据在量刑中的适用创造了条件①参见汪建成著:《理想与现实——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第125－126页。。关于非法证据是否在量刑程序中适用，作为非法证据排除和独立量刑程序发源地的美国，可为我国提供借鉴。美国最高法院从来没有就源于宪法第四修正案的非法证据排除规则能否像适用于定罪程序那样适用于量刑程序这一问题发表过意见。然而，一些巡回已经法院建立了与美国宪法不冲突的规则，即在自由裁量权范围内，法官在量刑时可以选择是否考虑违反第四修正案所获得的证据。结合美国的做法，笔者认为，非法证据排除规则不适用于量刑程序。其理由可以概括如下:其一，非法证据排除规则在量刑程序中对司法人员非法取证行为的震慑效果是微弱的。因为，即使在量刑程序中适用非法证据排除规则，他们面临的额外威胁可能是对被告的量刑不严重，抑或是被告被有条件地提前释放，但这些对他们的非法取证行为似乎没什么震慑效果。其二，非法证据排除规则在量刑程序中产生的负面效应远大于其震慑效果。一方面，如果非法证据排除规则在量刑程序中适用，那么非法证据所蕴涵的被告人品格等相关信息将会被排除在法官的视野之外，导致量刑不当。另一方面，其会造成诉讼拖延或中断。因为，法庭必须确定量刑时所考虑的每一份证据来源是否合法。

七、结语

公正是人类的美好理想和不懈追求，而量刑公正作为司法公正的重要组成部分，更是具有非常重要的意义。而实践中，要解决量刑不公的问题仅凭量刑实体法是无法实现的，通过程序法来实现公正已经是一个必然趋势。我国目前正在进行的量刑程序改革正是顺应这一发展趋势的明智之举。量刑程序改革必须要落实到具体的制度和技术层面，而量刑证据既是量刑程序改革的内容也是改革的工具。一方面，量刑程序改革要以量刑证据制度作为配套工具，独立的量刑程序需要适用独立的量刑证据制度;另一方面，量刑程序改革的实践为量刑证据的研究提供了背景和丰富的经验，促进量刑证据制度的完善。

现代程序法奉行的一个基本信念是:正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。所以，当务之急，我们应该根据量刑证据的特质，构建和完善适用于量刑程序的量刑证据制度，并完善相关保障机制，实现量刑过程的诉讼化、精密化，并最终服务于量刑公正。量刑规范化改革为我们研究量刑证据提供了契机，同时，人民大众对量刑公正的渴求也敦促我们不能再踯躅不前。量刑证据制度的构建和完善是一项复杂的工程，需要更深入、更全面的考察和论证，对量刑证据证明标准、证明规则的具体制度等的科学性，还需要不断接受实践的检验和磨合。本文对量刑证据相关制度在中国确立的论述就到这里，但是关于量刑证据制度的思考和探索却远不止于此。对此，汪建成老师认为:定罪裁判和量刑裁判分离，这样一种意义上的“二元式”裁判结构对非法证据排除规则的适用也是极富价值的:一方面可以使非法证据在定罪裁判中毫无作用;另一方面又可以使该证据信息在量刑阶段闪亮登场，成为量刑法官最终确定已被定罪被告人刑罚的重要因素。

［1］高潮．试论独立量刑程序框架下的证据运用［D］．北京:中国政法大学图书馆馆藏，2010．

［2］赵廷光．量刑公正实证研究［M］．武汉:武汉大学出版社，2005:23．

［3］李玉萍．程序正义视野中的量刑活动研究［M］．北京:中国法制出版社，2010．

［4］仇小敏．量刑公正之程序路径［M］北京:中国人民公安大学出版社，2010．

［5］裴振宇．论量刑事实的证明［D］．济南:山东大学图书馆馆藏，2010年．

［6］康怀宇．比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明——严格证明与自由证明的具体运用［J］．四川大学学报，2009，(2)．

［7］杨卫建．论定罪程序与量刑程序的关系［D］．济南:山东大学图书馆馆藏，2010:9－20．

China’s reform of the evidence in the sentencing process improvement system

ZHAO Zhang，YIU Xu-dong

Absrract:In the modern criminal justice，the conviction justice and sentencing justice form the Judicial justice’s rich connotation．At present，China’s problem of unfair sentencing has become increasingly prominent，along with the development of China’s legal system，scholars and practitioners begin to focus on sentencing issues．But people often research sentencing from the perspective of the substantive law，in fact，the sentencing justice is not only a substantive issue，but also a procedural issue．Relatively independent of the sentencing process is the parh to achieve a fair sentencing procedure，but sentencing procedure is not only the scientific set of traditional mixed mode separation for relatively independent conviction procedure and sentencing procedure，but also add procedural justice’s elements to sentencing procedure．The set of scientific and perfect sentencing evidences’prove rule system for sentencing procedure is just a vital part for protecting the procedural justice．

sentencing evidence;the object of evidence;the rule of evidence;the burden of evidence;the standard of evidence

DF713

A

1008－7966(2011)06－0115－04

2011－09－28

赵展(1988－)，女，辽宁大连人，2010级刑事诉讼法专业硕士研究生;刘旭东(1975－)，男，黑龙江勃利人，副教授，法学博士。

［责任编辑:王泽宇］