论公用事业特许经营中的市场退出制度

杨志华，肖 迹

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006)

论公用事业特许经营中的市场退出制度

杨志华，肖 迹*

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006)

公用事业特许经营活动中，往往会遇到特许经营权人随意主动暂停或终止公用事业服务的行为，这些都归结于我国公用事业特许经营制度中退出制度的不完善。为了保障公用事业特许经营产品和服务提供的连续性，以便更好地保护消费者获得公用事业服务的权益，有必要将政府规制延伸到退出制度的规范和监管。

公用事业;特许经营;市场退出

根据建设部2004年3月19日发布的《市政公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)的规定，市政公用事业特许经营是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者和经营者，明确在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。随着民营化的推动，公私合作的领域逐渐扩展到公用事业的建设中来，特许经营的制度也在不断推进。主要涉及的领域包括城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业。政府通常通过招投标方式，与提供最优方案的投资者或经营者签订特许契约，将市政公用事业的建设、经营与维护的职责转移到私人投资者手中。这种特许经营权的移交，貌似政府从市政公用事业的管理中退出，完全交由私人去运作，但这并不能理解为政府可以对这些以交由私人管理的市政公用事业从此撒手不管，实际上，政府的监管和规制的职责并没有应此而免除。从特许经营权人进入到市政公用事业建设中来之时，或者在此之前，政府的监管就应该开始了。政府的这些监管和规制包括对公用事业的价格规制、安全和服务质量规制、普遍服务义务规制、进入和退出规制。而本文欲对这些规制中的最后一道规制，事实上也往往可能会被忽视的市场退出制度进行探讨，解决其中的一些基本问题。

一、对“市场退出”的界定

市政公用事业由于其服务对象的大众性、不特定性和服务需求的日常性和不可替代性，要求市政公用事业基本服务具有连续性和不可间断性。也就是说，公用事业的特许经营权人不能随意从他所从事的公用事业基本服务中退出。而对于什么情况下算是公用事业特许经营中的市场退出，是研究政府如何规制退出，建立完善的市场退出制度的一个基础性的问题。

简言之，市政公用事业特许经营中的市场退出是指特许经营权人暂停或者终止其原本应该经营的公用事业服务的情形。也就是说当特许经营权人发生停业、歇业等情况时就已经算是市场退出了。同时，特许经营权人在经营期满或提前终止特许经营权时，还存在一个移交市政公用设施的程序，移交之后还要进行与新的经营者之间的交接或是由政府进行临时接管，那么公用事业特许经营者退出市场从终止特许经营权开始算起，移交设施，只能算是对市场退出之后的善后处理，也就是说退出的期限不能从由新经营者交接或政府接管之时算起。

基于提供公用产品服务的连续性、稳定性及保证消费者获得公用事业基本服务的考虑，特许权人退出公用事业不仅包括永久性退出该产业，也包括暂停提供全部或部分公用事业服务，或者仅是针对特定用户停止或暂停服务等几种情况。［1］59公用事业特许经营中的市场退出，根据退出原因的不同，可分为正常退出和非正常退出两大类。

正常退出是指特许经营权人基于法律规范或是特许契约的约定，按照一定的程序终止特许经营权，并不再从事相关的市政公用事业服务的情形。正常退出又包括以下几种情形:第一，特许经营期限届满，特许经营权人未申请延期或未得到延期批准，且已将其原本经营的公用事业移交给新的经营者或由政府接管。由于经营期限届满而退出公用事业服务的市场，这是一种最和平的退出方式。第二，在特许经营期限内，发生法律、法规、规章或其他规范性文件规定的以及特许契约约定的提前终止特许经营权的情形，且原特许经营权人将公用事业移交新的经营者经营或由政府接管的情形。这一类情形发生在特许经营的期限内，提前终止的原因有很多种，如特许经营权人经过申请，政府依照法定程序批准、政府根据公共利益的要求提前收回等。

非正常退出是指特许经营权人或者政府违法或违约，暂停或终止公用事业特许经营的服务项目。这种退出的情形，主要基于特许经营权人或者政府的单方面违法违约行为，当然也不排除有双方均违法违约的情况。首先，因特许经营权人的行为而导致政府将特许经营权提前收回的原因主要包括:擅自转让、出租特许经营权的;擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的;因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的;擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的;法律、法规禁止的其他行为。由这些原因所导致的直接后果就是政府将特许经营权直接收回，在这种情况下，不需等政府将特许经营权收回，只要特许经营权人停业、歇业或是不再行使特许经营权时，就算退出了市场。另一方面，也可能由于政府信用的缺失，无正当理由将特许权人的经营权收回，并且将原特许权人经营的公用事业自己接管或移交给新的经营人。

由此可见，对于公用事业特许经营权人退出市场与特许经营权的取消之间的关系则是，两者的发生并非同步，在特许经营权存续期间，也可能发生特许经营权人退出市场的情况，如从事公用事业服务的企业擅自停业、歇业;而特许经营权被收回之时也不立即发生特许经营权人退出市场的情况，其中还包括特权经营权人的移交这一程序，待到其完全放手，交由他人经营时才算真正退出了市场。

二、市政公用事业特许经营中市场退出的立法状况

随着我国市政公用事业市场化的深入发展，特许经营的模式也被越来越多的地方政府所承认和接受，但随之而来的各种矛盾也无可避免，并有不断复杂的趋势，加快这方面的立法以规制政府在授予私人企业特许经营权方面出现的各项问题已不容忽视。但目前我国的现实却并没有一部专门规范公用事业特许经营方面的立法，主要的法律依据还是2004年3月19日建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》，该办法共三十条，没有专门规定市政公用事业特许经营的市场退出，它通过对特许协议内容、特许经营的期限、特许经营权的收回等规定，将市场退出的影子散见于这些条文之中。随后，各地也纷纷响应，新疆维吾尔自治区、深圳市、北京市、湖南省等九个省市自治区都制定了地方性法规《市政公用事业特许经营条例》，其大体上以建设部的办法为蓝本，依照各地方特色作具体或简化的规定。同时，各地方政府也以规章的形式对市政公用事业特许经营进行规范，到目前为止，已有河北省、德州市、成都市等17个省市颁布了公用事业特许经营办法。并且还有一些地方性法规对供水、供气、公共交通、垃圾处理等专门行业的特许经营进行了规定。2006年9月1日吉林市人民政府颁布了《吉林市城区供热市场准入和退出管理办法》，专门用于规范城市供热这一领域内的市场准入和退出。在该办法中，只提到了一次退出，即市政公用事业主管部门负责供热市场准入和退出的管理工作，与退出相关的内容也如以上公用事业特许经营管理办法和规定一样，当特许经营权人出现某些规定之行为时，收回特许经营权，并承担相应的赔偿责任。2007年10月18日，江苏省发布了一个规范性文件《江苏省城市市政公用事业特许经营市场退出制度》，这是第一个专门用于规定市政公用事业特许经营中市场退出制度的规范性文件。虽然该文件级别较低，文本也只有十条，但对市场退出的主管部门、主要情形、提交材料和主要的程序都做了相关规定。

目前，主要的立法状况如下:涉及到市政公用事业特许经营市场退出的专门性规定有《江苏省城市市政公用事业特许经营市场退出制度》(2007年10月18日)、《吉林市城区供热市场准入和退出管理办法》(2006年9月1);散见于各特许经营管理办法和条例中关于市场退出的规定主要有市政公用服务的连续性和稳定性原则、特许经营期限届满后经营权的收回、特许经营企业申请或协商提前终止特许经营协议、特许经营协议内容的规定、基于紧急情况政府将特许经营权的提前收回、特许经营企业因出现法定禁止行为而被收回特许经营权、不正当手段获得之终止、临时接管、特许经营权的移交、退出补偿、市政公用事业主管部门的法律责任、特许经营企业的法律责任、法律救济。

三、市政公用事业特许经营市场退出的实例分析

上个世纪90年代初，特许经营在我国大陆开始兴起，进入21世纪以来，特许经营的模式也被越来越多的地方政府所接受，在公交、供热供水、垃圾处理等领域采用特许经营模式的事例已屡见不鲜。一般而言，获得特许经营权的企业在约定的期限内完成公用事业服务活动，期限届满，政府收回特许经营权，企业顺利移交项目，功成而退。这种市场退出的情形是最理想与和平的模式，但从诸多特许经营项目失败的例子中可以看出，在特许经营的实践中，这种完美谢幕的情形并不多见，从相关统计来看，有48%的特许经营项目以明显失败告终。［2］更多的特许经营企业在还没至经营期限届满，就以一种非正常的方式退出市场。以下笔者选取三个实例对目前特许企业退出市场的状况和政府对退出监管方面存在的一些问题进行分析:

1.湖北十堰公交民营化的尴尬谢幕。2003年3月29日，十堰市公交集团有限公司成立，与十堰市政府签订特许经营权协议，以每年800万元的价格买断十堰市22条公交线路18年的特许经营权，原本是公私合作的典范，但其运作并没有像预期的那样顺利，从十堰市公交集团接手公交经营以来，由于公交公司员工工资太低引起的不满先后导致了十堰市公交的四次停运事件，最终于2008年4月15日，通过十堰市委、市政府的决定，提前收回十堰市公交集团公司的特许经营权，十堰市的公交特许经营项目只进行了五年就夭折了。［3］十堰市公交民营化失败的原因是多元和负责的，有表面的原因，也有其深层次的政府与特许经营权人之间利益的纠葛。但从市场退出规制的方面考虑，笔者主要揭示两个主要问题:一是擅自停业、歇业后的处理。擅自停业、歇业这类暂停公用事业服务的情况也属于市场退出的范围。从十堰市公交公司一次又一次的停运过程来看，政府对这类退出情形并没有重视，也缺乏有效的监管。从发生停运的事故后，政府并没有组成专门的调查小组去探究其停运的原因，或者没有和特许经营权人协商如何去解决这些问题，或者协商后根本没有找到解决问题之道，政府便让其安于现状，放手不管，最终导致了停运事件一次又一次地重演。二是特许经营权收回后的处理。根据建设部《办法》的规定，当获得特许经营权的企业擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的，主管部门应当终止特许经营协议，收回特许经营权，并可以实施临时接管。十堰市政府也根据该办法的规定，派驻了工作组对十堰市公交集团公司经营的公交管理业务进行了临时接管。虽然是按照规定进行了临时接管，但实行接管之后，原特许经营权人的利益损失将如何补偿，其违反协议的约定擅自停业该如何处理，这其中各方的利益并没有得到妥善的协调，后续的矛盾仍然可能激化。

2.吴江平望垃圾发电厂的停建。2007年11月，吴江绿洲环保热电有限公司获得30年的垃圾处理特许经营权，2008年5月正式动工建设，江苏省发改委批准了项目选址，垃圾焚烧电厂将建于吴江市平望镇。2009年10月，由于垃圾焚烧将给周边居民带来严重的环境影响，电厂的建设受到周围居民的强烈反对，最终该垃圾焚烧发电项目被迫停止建设，至今仍未进行建设经营。［4］像这样的特许经营企业在获得特许经营权后还没有正式开始实施经营活动就被迫停止建设退出市场的事例同样暴露出了两个棘手的问题:一是没有把好市场准入这一关。垃圾焚烧发电站的建设受到了周边居民的激烈反对，这一情况为何到了企业已经获得特许经营权在准备投入到建设经营时才发生?根据建设部《办法》的第六条的规定:“实施市政公用事业特许经营，应当坚持合理布局，有效配置资源的原则。”以及第八条的规定，主管部门在选择投资者和经营者时，应当根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的候选人。该垃圾焚烧站的建设受到了周边居民的反对，显然在建设选址时，没有听取利害关系人的意见。主管部门在对该项目进行环境评审时也没有遵循公众参与的原则。二是企业损失由谁买单。据了解，该企业注册资本7000万元，账上使用资金2000多万元，一期工程项目达32001万元，其中两亿多元资金来自银行贷款。而企业获得特许经营权后，万事具备，等着建址完工投入经营，就在此时被迫停止。企业之前所投入的一切人力、物力、财力皆不可正常运作，损失可想而知。除了这些看得见的损失外，企业原本投入到特许经营中来的预期利益和政府补贴均不可能实现。对于这些损失，是企业自行承担，还是由政府承担?由政府承担部分还是全部?企业的预期利益的损失政府是否也该承担?原来的特许经营权该如何处理?都需要予以明确。

3.黑龙江省方正县供暖特许经营项目的临时接管。2004年，方正县进行城市市政基础设施和公用事业改革，将供暖的特许经营权转让于在方正县设立的A热力公司，由于资金方面的问题，在2005年和2006年出现了两次中断供热的情况，政府还为此支出了1100万元进行急救。到了2007年，按规定，A公司应适时对锅炉、换热站、供热管线等供热设施进行检修更新，对新建楼房铺设供热管线，储备燃煤，但资金再一次成为了问题，矛盾再一次推给了政府。2007年9月13日，方正县政府决策层在这一领域引入了B公司，A与B签订了企业转让协议。2008年，由于A与B之间的转让纠纷，导致当2009年冬季来临时直接危及8300户集中供热家庭37000多人冬季供暖问题。在省内乃至国内没有先例参照的情况下，方正县启动应急预案，对城市集中供热实施临时接管。政府最后通过临时接管的方式避免了冬季供暖的大面积中断，在这一过程中，也存在着两个问题:一是特许经营的企业退出市场后，政府之前为其提供的支出将如何填补。正如方正县政府所提出的质疑:“市政公用事业市场化，就要将社会各种资本引入公用事业，达到盘活国有资产、提高公用事业服务质量和生产效率的目的。像A公司这样事事要政府出钱，我们改革的目的是什么?”2005和2006两个供暖期间，方正政府为缓解A公司的资金困难，避免其再次停止供暖的可能性，付出过1100万元的代价，这个窟窿至今仍未被填补上。二是在遇到危及公共利益和公共安全的紧急状况时，政府应当临时接管特许经营项目，而在这种情况下，企业的特许经营权并不一定被收回，特许经营的企业只是出于一种暂时退出市场的状态。而在这样一段空白中，企业如何通过自身的补救去恢复继续进行公用事业特许经营活动的能力;政府除了临时接管该项目外，又如何帮助和监督企业解决问题，改进生产经营活动，缓解和消除紧急危机，让企业尽快回到特许经营的活动中来。在目前，这些问题还依然存在。

四、市政公用事业特许经营中市场退出制度的构建

虽然江苏省的那份规范性文件被命名为《城市市政公用事业特许经营市场退出制度》，但一项制度的建立并非单靠一个文本所能做到的。它是一个系统工程，由若干个子制度共同构筑而成。公用事业特许经营关系中主要涉及到政府、特许经营权人和消费者三方面的关系，而以政府和特许经营权人之间的关系为主。下文分别从两个主体层面去构建和完善市场退出制度。

1.政府层面。采用特许经营的模式，政府将某项市政公用事业服务通过特许契约转移给私人经营，看似政府已从中脱身，但从公用事业服务的特殊性考虑，政府不可能完全脱离这一领域，它自始至终负有监管的职责。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条明确规定了政府的指导和监督的职能，并且各级政府都建立主管部门进行负责。《江苏省城市市政公用事业特许经营市场退出制度》也进一步对市政公用事业特许经营市场退出活动的规制主体做了具体规定。但从政府层面对市场退出的规制还应该包括以下几个方面:一是建立专门的公用事业监督管理机构。目前，随着我国许多城市已建立起名为“市政公用事业管理局”的专门机构，对专门监管机构的建立呼之欲出。而其中对市场退出的规制必定是一个不可或缺的监管面。仅规定主管部门负责，可能由于主管部门主管之多而忽视对退出的监管，有了专门的监管机构，不仅提高了对这一问题的重视程度，也使得政府安排更多地人力、物力、财力投入到这一规制上来，做到真正的有力监管、专业监管。二是同时加强政府对公用事业其他方面的规制。市场退出规制仅仅是公用事业特许经营政府规制的一个方面，还包括很多需要规制的内容，如对市场准入的规制、价格规制、风险规制以及安全和服务质量规制等多个方面。而往往这些方面都是相互关联、一脉相承的。要完善市场退出规制，其他方面也不可偏废。三是建立和完善政府临时接管制度。与市场退出制度密切相关的是政府的临时接管制度，尤其是在市政公用事业特许经营权人与政府提前终止特许契约时，为了保证公共产品和服务的连续性和稳定性，政府必须采取措施完成与原特许经营权人之间的交接工作，在还没有确定新的经营者时，由政府暂时经营和管理原来由特许权人经营的公用事业和服务。四是加强政府诚信建设，建立完善的评估制度。有时候特许经营协议的提前终止往往是由于政府的不诚信行为所导致，加强政府的诚信建设，以避免政府主动在公用事业特许经营协议关系中成为违约者。完善的评估制度有利于对正在实施公用事业特许经营活动的企业进行全面和定期的监督，督促其加强自身建设，推进企业不断创新，提高其服务于民的能力，减少出现由于各种原因而导致的擅自停产、停业的情形。这两个方面的建设在很大程度上能将那些非正常的市场退出扼杀在摇篮里。五是明确政府的法律责任，建立合理的补偿机制。政府作为公用事业特许经营协议的另一方当事人，也会成为可能的违约者，按照合同责任的有关理论，政府也需要承担违约责任，对损失方进行赔偿。对于承担责任的主体，可以是市政公用事业主管部门，也可能是其主管人员或其他主要负责人员，而对这些人员存在犯罪行为的，还要追究其刑事责任。有些情况下，政府基于公共利益和安全的考量，提前终止特许经营协议，收回特许经营权，这种行为势必也会给对方造成一定的损失，在这种情况下，就应当建立合理的补偿机制对原特许经营权人进行一定标准的补偿。

2.特许经营权人层面。公用事业特许经营市场退出，主要是特许经营权人结束其所从事的公用事业服务。对市场退出的规制，特许经营权人这一层面的规范十分重要，主要包括以下几个方面的内容:一是加强对市场准入的把关。在公用事业特许经营领域，企业的一进一出是两个必须加以规范的关卡。在欲从事公用事业特许经营的企业进入公用事业领域前，完善竞争机制、严格准入条件，把优质的企业吸入到公用事业特许经营的领域中来。以避免弱实力的企业在市政公用事业市场化的改革中，经不起各种压力，而导致主动中止或退出其所从事的公用事业服务。也阻断了一些只顾商业利益而忽视社会责任的企业进入公用事业领域中，把那些非正常退出公用事业市场的情况阻挡在入口处。二是自觉接受监管机构的监督与评估，禁止擅自停产、停业。市政公用事业不同于其他一般工业项目，其规模大、投资经营周期长、风险高，特许经营的企业往往遇到各种各样的压力，这些都可能导致特许经营企业基于自身利益的考虑，减少投入，降低服务质量，管理经营不善，甚至停产、停业，严重影响到消费者对公共产品和服务的日常需求。在政府主管机构加强企业监督和评估的同时，特许经营权人还应当自觉接受监督，以避免企业为了商业利益的考量而规避政府的监督与管理。同时，企业还应当不断适应市场需求，改进经营和管理模式，使其在公用事业特许经营活动中保持生命力和竞争力。三是完善特许经营权的移交。特许经营权的移交是从事市政公用事业特许经营的企业退出市场之前的一项重要步骤，无论是需要正常退出市场还是违法规定或约定的非正常退出，都存在将特许经营权移交给政府的过程。一般而言，相关规范性文件中都有涉及到企业在退出市场前有将特许经营权移交给政府的义务。但移交的具体程序却没有明确规范，这里涉及到移交的具体对象、移交的期限、移交是无偿还是有偿，移交是全部还是部分等诸多问题。四是明确特许经营权人退出市场的法律责任。前面已经谈到过政府在违反特许经营协议，迫使特许经营权人退出市场的法律责任。同样，作为协议另一方的特许经营权人也存在违反规定和约定的情形，更有必要对其法律责任作出明确规定，建立合理的责任追究机制。在很多地方立法中都规定特许经营企业不得擅自转让、出租特许经营权，不得擅自停产、停业，不得擅自处置和抵押所经营的财产等。对违反规定并造成严重影响的企业，予以取消特许经营权，有的也规定了罚款等处罚措施。五是市场退出公示。由于特许经营企业所经营的公用事业基本服务辐射至某一区域内的大部分甚至所有的消费者，影响着他们的日常生活和生产，企业一旦退出公用事业服务领域，必将给较大范围内的个人和组织带来不利影响，所以，在特许经营企业退出市场之前，必须向大众公示，将退出之事告知消费者。

［1］余凌云.全球时代下的行政契约［M］.北京:清华大学出版社，2010.

［2］章志远，朱志杰.我国公用事业特许经营制度运作之评估与展望——基于40起典型事例的考察［J］.行政法学研究，2011，(2):58 －64.

［3］金明大.湖北十堰公交民营化尴尬谢幕:5年间停运4次［EB/OL］.http://news.qq.com/a/20080505/002262.htm.

［4］顾秋萍.平望垃圾焚烧发电厂停建［EB/OL］.http://epaper.yangtse.com/yzwb/2009 － 10/23/content_14240906.htm.

On the Market Exit Mechanism of Franchise Management in Public Utilities

YANG Zhi－hua，XIAO Ji

Utilities franchising activities can often meet a franchise without active suspension or termination utilities service behavior.These all boils down to the country＇s public utilities system out of the system is not perfect.In order to ensure public utility franchise products and services to provide continuity，so as to better protect consumers to obtain utilities service of rights and interests.It is necessary for the government to regulate the supervision and exit mechanism of the franchises.

public utilities;franchise management;market exit

F299.24

A

1009－5152(2011)04－0067－06

2011－10－15

杨志华(1986－ )，女，苏州大学王健法学院2009级宪法学与行政法学硕士研究生;肖迹(1986－)，女，苏州大学王健法学院2009级宪法学与行政法学硕士研究生。