论海外派遣劳动者保护立法＊

常 凯

(中国人民大学 劳动人事学院,北京 100872)

[劳务派遣研究]

论海外派遣劳动者保护立法＊

常 凯

(中国人民大学 劳动人事学院,北京 100872)

外派劳工作为全球化下一个新的劳工问题,具有跨国性特点。因诸多原因的影响,外派劳工劳动权益得不到保障,其地位低下,缺乏基本的社会保障,政治上不享有接受国国民的政治权利,特别是外派劳工无法成立自己的工会。因此,应当加强对外派劳工的立法保护,这既是当代国际劳工运动的新课题,也是国际国内劳工立法的新内容。

海外派遣劳动者;劳动权益;保护立法

作为经济全球化的产物,海外派遣劳动者目前已经成为世界经济活动中一个不可缺少的力量。与此同时,海外派遣劳动者的劳动关系规范和劳工权利的保护,也成为一个越来越突出的国际性问题。如何规范海外派遣的劳动关系、保护海外派遣的劳动者,成为全球化下劳工立法的新课题。

一、海外派遣劳动者保护立法的提出

海外派遣劳动者是指通过国内海外劳务派遣单位在国外受雇劳动并取得报酬的人员,又称外派劳工或外派务工人员或外派劳动者,是目前国际上外籍劳工或移民工人中的一种。 (下称外派劳工)根据商务部的统计数据:截至 2008年 2月,中国累计派出各类劳务人员 423.4万人。[1]这些外派劳工散布在全球 180多个国家和地区,大多集中在建筑、农业、制造和服务业,特别是一些当地人不愿意从事的 “脏、苦、累、险”的工作岗位。这些人已经成为外派劳工接受国劳动力市场的重要构成,并成为国际经济链条中不可缺少的部分。

外派劳工是经济全球化下与资本全球流动相对应的劳工的全球流动。与资本流动不同的是,资本一般是从发达国家向发展中国家流动,劳动则一般是从发展中国家向发达国家流动,但也有一部分是追随资本,到跨国公司在发展中国家的企业中务工。与资本在全球范围内无限制的自由流动不同,外派劳工的流动在各方面受到了极严格的限制。他们仅仅是作为资本的附属物而存在。他们能被接受的直接原因是因为他们是价格低廉的劳动力。外派劳工是全球化下资本统治的新形式,其低工资和低待遇又带动了全球劳工价格的下降。劳工价格的探底竞争愈演愈烈,全球劳资力量的对比愈益不平衡。[2]

与跨国资本相对应,这部分劳动者是跨国劳动。外派劳工的劳动关系具有跨国劳动关系或超国家劳动关系的性质。这种劳动关系是外派劳工通过外派机构与海外雇主建立劳动关系的。作为派遣劳动,外派劳工的劳动关系在实际上也面临着两个合同关系,即国内的与外派公司的派遣合同关系以及与海外直接雇主的劳动合同关系,其特点在于,这种直接雇佣合同关系,是通过国内的派遣机构与海外的雇主形成的。这是全球化下一种新的雇佣形式,这种雇用形式不仅与传统的单一的国内直接雇佣的劳动关系不同,而且与国内的派遣劳动关系也不同。这种海外派遣劳动关系作为跨国劳动关系或超国家的劳动关系,面临着诸多新的法律问题,这既涉及到海外派遣劳务的性质认定,也涉及到海外劳动关系法律规范的管辖及法律适用等一系列问题。我国法学界尽管对于海外派遣劳务已经有一定的研究,①参见姜爱丽:《我国外派劳务法律关系调整理论和实务》,北京大学出版社,2004年1月;詹朋朋:《国际劳务法律关系适用问题研究》,复旦大学博士论文,2008年。但这些研究基本上只是从国际商务的角度研究如何对其进行管理,而从劳动法治的角度来研究外派劳工的法律保护则甚为薄弱。海外派遣劳工保护的法律规制,也基本上处于一种空缺的状态。②目前中国关于外派劳工的法律规制,尚未有相关的国家法律出台。目前的相关规定只是商务部等部委的部颁规章或相关文件,即使在部颁规章中,也缺乏系统的规定。2009年 6月份,商务部刚刚提出了《对外劳务合作管理条例 (征求意见稿)》公开征求意见,据悉该条例年底可以正式出台。由于法律的缺失并存在着诸多的空白地带,海外派遣劳工在国内外派的过程中以及被海外雇主雇用的过程中,其权益保护问题非常突出。

在国内被派遣的过程中,许多派遣公司在工人被派出之前,借实习或培训之名,要求被派劳工在其公司或指定公司,以极低的劳动报酬从事数月甚至一年的工作,作为派出的前提条件。在派出过程中,外派劳工得不到真实的信息而被欺骗,这里包括工资、岗位、待遇等,往往说得很诱人,到实际单位后则完全不同,许多争议由此引发。收取高额的中介费和押金是国内各外派机构的普遍做法,加上其它各种手续费用,有的外派劳工出国之前甚至要支付高达十万元的各种费用。[3]

在接受国的工作过程中,海外派遣劳工权益缺乏保护更是一个突出问题。劳动权益得不到保障,违反合同约定的低工资、工资不能按时发放并被克扣、每天超时劳动和无偿加班,恶劣的劳动环境等,是外派劳工普遍的遭遇。而在社会权利方面,外派劳工地位低下,缺乏基本的社会保障,政治上不享有接受国国民的政治权利,特别是外派劳工无法成立自己的工会;在人身权利上也缺乏有效保障,护照被强制“保管”,人身自由被限制、对于抗议者强制遣返、甚至伤害人身危害生命的事情也时有发生。③2008年日本山梨县的中国研修生因为日方大量超时加班欠发工资等违反合同的行为而提出抗议,最后遭到日方的暴力遣返。此事引起了中日两国媒体、学界和政府的关注。在这种情况下,外派劳工不断地通过各种方式来抗议和维护自己的权益,诸如罢工、怠工等,但这种无组织的行为往往以失败告终,甚至遭到镇压。④近几年关于外派劳工在国外权利被侵害的事件媒体有大量的报道。这些事件涉及到在欧洲、南美、非洲、日本等全球各地。其中特别引起社会关注的有赤道几内亚大连的中国工人罢工与警方发生冲突,造成中方人员 2死 4伤的事件、罗马尼亚数百中国劳工罢工事件、中国黄石女工在日本山梨县遭虐事件等。这种紧张的劳资关系,不仅影响到当地经济发展和社会稳定,而且影响到国家的外交关系。⑤目前已经有多起境外派遣劳工的劳资冲突事件由外交部介入。日本的山梨中国研修生被虐事件,日本方面已经由厚生省、外务省介入。是时笔者在日本即被日本外务省征询关于该事件的处理意见。

外派劳工保护作为一个全球性的社会经济和法律问题,作为经济全球化下一个重要课题,亟待研究和解决。

二、海外派遣劳动者权益被侵害的原因分析

(一)海外派遣劳动者保护的法律缺位

外派劳工作为全球化下一个新的劳工问题,具有跨国性的特点,既涉及到不同国家的法律管辖权问题,也涉及到不同法律的适用问题。外派劳工立法既包括国际立法,也包括国内立法,同时还有国家间的法律和司法合作问题,但目前这些法律很不健全。就中国的国内法而言,中国至今没有一部有关海外派遣劳动者的相关法律,现有的规定,仅仅是商务部等有关部门关于对外劳务合作的部颁规章。⑥我国的外派劳务尚未有国家立法,主要依据商务部、财政部、国家工商行政管理总局、公安部等政府机关颁布的部门规章和条例进行管理,主要包括:1.《对外劳务合作经营资格管理办法》(2004年第 3号),商务部、国家工商行政管理总局 2004年 7月 26日颁布。2.《〈对外劳务合作经营资格管理办法〉补充规定》(2005年第14号),商务部、国家工商行政管理总局2005年8月15日颁布。3.《对外劳务合作备用金暂行办法》(2001年第7号令),原外经贸部、财政部2001年11月27日颁布。4.《关于修改 <对外劳务合作备用金暂行办法 >的决定》(2003年第 2号令),商务部、财政部 2003年 8月 21日颁布。5.《办理劳务人员出国手续的办法》(2002年第 2号令),对外经济贸易合作部、外交部、公安部 2002年 3月 12日颁布。6.《境外就业中介管理规定》 (2002年第 15号令),劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局 2002年 5月 14日颁布。而关于对外劳务合作的相关规定,只是将对外劳务合作作为一项经济贸易活动,因此,目前出台的这些规定,与以劳动关系规范和劳工保护为宗旨的劳动法律是两个范畴。而 2008年实施的《劳动合同法》中虽然有劳务派遣的规定,但这一规定是否适用于境外派遣,却并不明确。①按照商务部等关于对外劳务合作的规定,对外派遣机构和外派劳工只是一种中介关系,而不是劳动关系。但《劳动合同法》明确规定派遣机构与派遣劳动者是劳动关系。近来发生的对外派遣机构与外派劳工的争议处理的司法实践中,有些地方是将其作为劳动争议,劳动仲裁机构予以受理,有些地方则是将其作为民事纠纷处理。中国的对外劳务派遣,基本上还处于一种无法可依的法律空白状态。

“保障外籍劳工人权”作为一项基本的法律原则,在国际上已被绝大多数国家所认可。而作为国际法,欧盟曾就外籍劳工和派遣劳工保护问题作出相关的规定。国际劳工组织 ( ILO)针对外籍劳工权益保障先后通过多项公约与建议书,这些相关公约与建议书所建怼的基准,是许多国家所建怼外劳人权保障机制的依据。(参见郑津津:《台湾国际法季刊》,2008年第 3期)日本近年来一直在讨论实际作为劳工输入的研修生制度的弊端,现有制度的法律修订已成定势。我国的台湾地区,也在讨论该地与外劳人权有关的政策、法令与措施,及其调整修正的建议。

但作为一个劳动力输出大国的中国,对于涉及几百万劳工权益,并涉及国家责任和国家形象的外派劳工保护事务,却没有一部国家法律甚至没有一部政府的相关规定,不能不说是劳工立法中的一大缺憾。

(二)政府追求对外劳务合作的经济效益而放松劳工保护规制

据中国商务部的数据,截至 2009年 8月底,中国对外劳务合作累计完成营业额 614亿美元,合同额 616亿美元。[4]应该说,国际劳务输出已经成为我经济发展的重要内容。然而,国际劳务输出,并不同于资本输出和商品或技术输出,这里涉及到劳动者的基本权利或称基本的劳动者人权。因此,在国际劳务输出中,必须要将劳动者保护作为这一经济活动的基本前提。遗憾的是,我国在相关的国际劳务输出的规定中,关于劳动者的保护一直处于一种被忽略的状态。尽管所颁布的这些规章也要求“规范对外经济合作企业的经营行为,保障我国外派劳务人员的合法权益”,[5]但在实际当中,作为一种商务制度根本无法有效地保护外派劳工。而将对外劳务派遣交由商务部主管,其主导思想即是将对外劳务派遣作为一项对外经济贸易活动,而忽略了这一活动的人身性质和人权性质。

这种情况的发生,与近年来自由主义市场经济思潮作为主要指导思想有关。从而导致为了发展经济、为了多创外汇,可以在劳工权益保护方面放松管制。这种管制的放松,在国内进一步纵容了派遣公司对于派遣劳动者的不法侵害。自由主义市场经济的影响,在发达国家也很突出,这种影响促使政府的劳工政策明显右倾,劳工运动处于一种低潮或者调整的状态。在这种背景下,在海外的派遣劳动者的保护问题更难于有效的实现。特别是随着全球经济危机所引发的失业加剧,又促进了发达国家和地区劳动力市场保护主义的蔓延,排斥和限制外来劳工在世界各地进一步发展,使得外派劳工境地更加艰难。

(三)对外劳务派遣的组织和境外用人企业联手压榨外派劳工

在对外劳务派遣的实施过程中,派出国的派遣机构和接受国的用人单位,为了最大限度的谋利,联手对付外派劳工,已成为一种相当普遍的现象。

在对外劳务派遣中,存在着三种利益关系和法律关系。派遣单位和用人单位是一种商业关系,双方的合同是一种商务合同。外派劳工和接受国的用人单位之间是劳动关系,他们之间的合同是劳动合同,但这种劳动合同条款,通常是在派出之前约定,在派出之后履行,条款的内容往往游走于两国劳动法律之间的缝隙中,使得劳动者很难找到维护自己利益的法律依据和途径。而外派劳工和派遣机构的关系,中国的法律并不明确,介于民事关系和劳动关系之间,其合同是一种劳务中介合同。由于法律关系的性质不清楚,所以,派遣机构在法律上并不直接负有保护劳动者的义务,而只是要求派遣机构在境外出现劳动争议后,“协助境外就业人员通过调解、仲裁、诉讼等程序维护其合法权益。”[6]

现实中,派遣方和用工方实际上已成为外派劳工的共同雇主,他们共同合作从劳动者身上获取利润。为达到利润最大化的目的,派遣方和用工方通过最大限度地压低外派劳工的价格来实现,而为了实现这一目的,双方必须精诚合作,并互通信息共同行动。其具体手段包括:双方联手合谋在合同方面拟定虚假条款进行欺骗;利用押金、担保,甚至通过用代办假护照等方式,来控制劳动者;一旦出现劳工反抗事件或劳资争议,双方则以劳动者违反合同条款为名,联手遣送劳动者归国等。日本山梨县黄石女工遭虐事件即是派遣国的中介公司和接受国的用人企业合谋虐待外派劳工的典型案例。①笔者曾直接介入 2008年的中国黄石女工在日本山梨县受虐事件的处理。本文中所说的派遣方和用工方联手对付外派劳工的手段和方式,在这一事件中全都存在。更有甚者,在外派劳工与当地雇主发生劳资冲突时,中国派遣方竟然能买通当地警局或地方势力,直接用暴力镇压反抗的劳工。②2008年 3月发生的赤道几内亚中国劳工被枪杀的惨案即是中国派遣方与当地势力联手镇压劳工抗议的典型案例。见 http:// cn.reuters.com/article/idCNChina-926220080408

需要提出的是,这种中外老板联手对付外派劳工的做法,之所以能够有效,是在其背后有着政治力量的支持。中国的对外劳务派遣机构,通常也都有着深厚的官方背景并和官员有着利益关系。如果没有一定的政治背景,很难能够获得对外劳务派遣的资质。所以一旦出现外派劳工的境外劳资争议,一些政府官员为了保持自己的政绩以及外派劳务业务稳定发展,通常都是毫不犹豫地支持派遣方,打压劳动者。不仅在中国,官商勾结共同压低劳动力价格特别是极力压榨外派劳工以获得高额利润,也是一个国际性的现象。如日本有政府背景的“国际研修合作机构”这一外派劳务中介机构,2007年仅管理费收入就高达 16亿日元,该机构与企业合作,其理事分别获得 3700万至 5000万日元之间的高额年收入。

(四)工人的无组织状态

要实现工人的全力保护,除了劳动法律的有效实施外,就是劳动者的团结。但外派劳工在接受国如何实现团结权,是一个国际性的难题。外派劳工在接受国几乎不享有任何政治权利,即便法律能够允许他们组织工会,但作为短期滞留很难靠自己的力量来实现组织起来的目的。外派工人的这种无组织状态,加之外派劳工又语言不通、缺乏当地的社会资源,致使他们在各类违法侵害中几乎没有任何的交涉和自我保护的能力。这也是不法雇主无所忌惮的重要原因。

在各国资本联合起来共同对付劳动者的情况下,各国的劳动者并没有联合起来。在资本强大的压力下,全球的就业问题愈益突出,狭隘的民族主义和地区保护主义抬头,不同国家和地区的劳动者之间的竞争也愈益激烈。当地工人们及其团体为保证自己的工作机会,排挤打压外派劳工的现象也可能发生,这使得外派劳工的境地更加艰难。

在作为派出国的中国,外派劳工几乎完全处于一种没有组织依靠的境地。在派遣出国之前,工人不可能成立工会,甚至连参加工会的可能也没有,因为他们与派遣公司并没有一种明确的劳动关系。而中国的工会组织,至今也没有将外派劳动者作为自己组织和保护的对象,由于劳务派遣公司在各地的特殊地位和人脉关系,在外派劳动者与派遣公司提起争议,希望工会能够予以法律帮助时,工会往往都会拒绝。③据笔者了解,尽管国内已有相当多的外派劳务争议或诉讼,但似乎还没有一起是以工会名义代理或有工会支持劳动者的案例。在笔者及团队介入的日本山梨县中国女工在日研修被虐案法律援助中,日本全统一工会对这一案件中的受虐中国女工给予了积极的法律支持。但当笔者联系国内某工会希望能予以支持时,该工会以“正在等待政府的处理决定”为由,明确表示工会不介入这一案件。

三、海外派遣劳动者保护立法的特点及要求

如何加强外派劳工的保护,是当代国际劳工运动的新课题,也是国际国内劳工立法的新内容。相对而言,亚洲地区关于这一内容的立法更加滞后。在我国,这一立法处于基本空白状态。作为全球化发展中的一个国际性问题,目前已经引起了各方的关注。我们需要具体研究外派劳工保护立法及其实施问题。

进行外派劳工保护立法,首先要明确外派劳务的性质和法律原则。目前我国在外派劳务的相关规章规定中,通常是将这一关系定性为民事关系。这种认识是不合适的。针对全球化下劳动力在全球流动的情形,1993年乌拉圭回合多边贸易谈判达成的 《服务贸易总协定》(GATS),认为劳动力以人力资本的形式跨国流动,提供服务,获取报酬的行为,是国际服务贸易的一种十分重要的交易方式。需要指出的是, 《服务贸易总协定》(GATS)作为关贸总协定 (GATT)的构成,很明确是完全站在资本的立场上来解释和重构世界的经济和利益格局。在这一协定中,《世界人权宣言》以及 ILO的《国际劳工公约》和《建议书》的原则和精神,是被忽略的。当然,我们认可国际劳务输出是一种国际贸易形式,但作为劳动力即人的流动,这一贸易形式不同于传统的物的流动形式,这是一种特殊的贸易形式,其特殊之处就在于这一贸易形式不能将劳动力当成单纯的“物”,当成单纯的 “商品”,否则,这一贸易形式将会堕落为 “人头生意”。按照联合国《人权宣言》的基本原则,这一贸易形式必须以劳工保护作为前提和原则。

与此直接相关的争论是:外派劳工与派遣单位的关系究竟是民事关系还是劳动关系?外派劳工与派遣单位的合同是民事合同还是劳动合同?一种观点则认为是中介合同,该观点以商务部为主;另一种观点则认为是劳动合同,以人社部 (原劳动部)为代表;再一种观点则认为属于特殊类型合同,应作特殊的规定。这种争论的原因不仅在于学术的分歧,而且还涉及到行政管理权力的划分。①参见对外劳务合作立法调研组:《对外劳务合作存在的问题及对策》,《国际商报》2001年 11月 4日。这一争论从行政方面而言商务部一方获胜,目前对外劳务派遣完全归口商务部管理,但这种行政权力的划分并不能改变海外劳务派遣劳动关系性质。

笔者认为,我国的外派劳工保护立法,首先应该肯定确认海外劳务派遣的劳动关系性质,以劳动者保护作为立法的基本原则。外派劳工保护立法,应该以《劳动合同法》关于劳务派遣的规定为依据。与国内劳务派遣相比较,对外劳务派遣的特点,仅仅在于直接雇佣者在国外,其他并无区别。海外劳务派遣关系,是一种特定的为实现劳动过程而形成的社会经济关系,即一种特定的劳动关系。国内派遣机构与外派劳工的关系,是一种典型的“登录型的派遣劳动关系”。根据《劳动合同法》的规定,派遣机构的身份只能是用人单位。将外派机构仅仅定位于“中介机构”,则是免除了其在劳动过程中的诸多雇主义务。而这一思路的基本前提,是将外派劳动者作为一种“商品”,一种 “劳务商品”,忽略了劳动者作为“人”的本质,忽视了劳务派遣不仅涉及到商业利润,而且还涉及到劳动人权。外派劳工立法的一个重要原则,是要坚持国际劳工组织的基本原则 “劳动不是商品”。从这一原则出发,我国的对外劳务立法,外派机构和外派劳工之间的法律关系及其处理,应该原则上适用《劳动合同法》的相关规定,即确认外派劳务机构与外派劳工的关系是劳动关系。在这一基础上,再针对外派机构的特点,就外派机构的性质、资质、权利义务、监管,以及外派劳工的基本权利及其法律救济等作出规定。

由于海外派遣劳工的劳动关系具有跨国的性质,海外派遣劳工在接受国是否享有该国法律规定的劳工权益,并在争议处理方面适用接受国的法律?又由于海外派遣劳工关系实际上涉及的两重法律关系,即外派劳工与派遣单位的关系以及外派劳工与雇用单位的关系,这两重关系互相区别又密不可分,那么在发生劳工纠纷需要裁定双方的责任时,如何确定管辖权及法律适用?以上法律问题的解决,仅靠国内立法还是不够,需要相关国家之间就国际劳务输出和劳工保护等等签订多边的或双边的外派劳工协议。在这一协议中,除了一般的商务协议的内容外,还需明确劳动法律和劳工保护的相关内容。针对外派劳工的特点,并要研究解决关于国家之间有关外派劳工相关诉讼的管辖和法律适用问题。由于外派劳工涉及国家外交、商务、劳动等多个部门,需要国内各部门及国家之间,统筹兼顾确定相关政策。目前欧洲一些国家之间已经具有相关协议。中国、日本、韩国等亚洲国家也应将此提上日程。②2009年 10月,在东京召开了由日本劳动律师辩护团、日本全统一工会、中国人民大学劳动关系研究所共同举办的“日中韩研修生制度与劳动合同法研讨会”,这是亚洲区域中第一次将此问题提上到国际工会运动和国际劳工立法中的行动。推动亚洲特别是东亚地区的外派劳工立法运动是该行动的宗旨。

构建对外劳务派遣的法制体系,还需要进一步明确在这一关系中的政府责任。这就是,政府必须保护在国外的派遣劳动者。保护海外的国民,是现代政府的一个最基本的责任和义务。应该说,我国的外交部门,在大多数的外派劳工被侵害实践中,坚持了正义和原则,保护了劳动者。为了更好地保护外派劳工,中国驻外使领馆,特别是在那些中国外派劳工聚集的国家和地区,应该设立劳工参赞,专门从事劳工事务的处理和劳工保护的工作。

派遣劳工保护立法,还涉及到理顺外派劳务的政府行政管理体制问题。目前由商务部主管外派劳务的体制应该反思,因为劳务和商务是不同性质的事物。应该将外派劳务的管理,统一纳入到我国的劳动法律体制中。当然,由于外派劳务的国际性特点,仅仅由劳动部门的管理是不够的,商务、外交、公安等部门都要介入。③但目前我国的外派劳务市场管理中,劳动部门却不在其中。如 2009年 06月 10日至 9月 30日,经国务院批准开展的“全国清理整顿外派劳务市场秩序专项行动”。参与的共有 7个部委:商务部、外交部、公安部、监察部、交通运输部、国资委、国家工商总局,然而却没有负责劳动力市场执法的政府劳动部门。综观各国对外劳务输出的管理体系,绝大多数国家都是由政府劳动 (劳工)部门主管,因为劳务输出的本质是劳动力的国际市场流动,劳工保护是国家劳务输出管理的最重要的原则。由于我国的对外劳务合作是上个世纪七八十年代从援外项目、对外承包工程里衍生出来的业务。这类外派劳务人员持因公护照、集体管理,属于公务出国的商务活动,所以归由商务部门负责管理。目前对外劳务派遣已经完全市场化,如果继续沿用以往作为商务管理的方法,显然已经不适宜海外劳务派遣市场化和法制的需要。理顺对外劳务派遣的管理体制,也是海外派遣劳工保护立法的一项重要内容。

由于外派劳工的国际性特点,如何通过国际立法来促进外派劳工权益保护问题的改善,也是目前国际劳工运动和劳工立法的重要任务。国际劳工组织要进一步就外派劳工问题的规制,做出更为详尽的规定,并就相关规定的推进,提出具体的措施。接受国也要就使用外派劳工的岗位限制、雇主的责任义务、劳动者的权利义务、以及法律责任和救济手段等,做出具体的规定,并就法律实施制定相关措施。中国政府应该与相关国际组织以及与中国劳务外派关系密切的国家交流信息和意见,促进这一工作的完成。

实现对外劳务派遣的法制化,还需要强调工会的作用和工会的国际联合。在资本通过全球化已经实现了全球联合的背景下,全世界的无产者如何联合起来,便成为当今国际工人运动的一个严峻的课题。在外派劳工保护立法中,要进一步确认各国工会对于外派劳工的保护义务。作为劳务输出国的中国,由于外派劳工的“涉外”特点,中国工会尚未将这部分劳工的保护列入自己的工作范围。这一状况应尽快改变。在外派劳工保护立法中,需要将外派劳工保护确定为工会的职责。作为劳务输入国的工会组织,需要克服地区保护主义的影响,直接承担起外来工人保护的任务。这个问题直接涉及到外籍劳工在接受国是否具有参加和组织工会的权力问题。对此,联合国于 1990年通过的《移民劳工及其家庭权利保障国际公约》明确规定,移民工人享有自由参加工会及其他社团之权利。[7]现实的问题是外派劳工的团结权如何从国际法转换为国内法并予以实施。在这方面,有待于各国工会组织,以及学者和NGO组织的联合推动。①在日本山梨县中国女工遭虐事件中,中日两国的学者、律师以及日方的工会组织携手合作,为社会正义的追求进行了不懈的努力,探索了一条国际各方社会力量合作,推动外派劳工问题立法的新的途径。见日本共同社电讯《国際的協力の必要性を強調/外国人研修改善へシンポ》,2009年 10月 20日。

[1]商务部合作司 .2008年 1-2月份我国对外承包工程、劳务合作和设计咨询业务统计 [Z].http://fec.mofcom.gov.cn/tjzl/ jwtz/7375.shtml

[2]常凯 .WTO、劳工标准与劳工权益保障 [J]中国社会科学, 2002,(1).

[3]海外劳工身陷囹圄 [Z].新疆天山网 -新疆都市报,2009 -03-20.

[4]商务部合作司 .2009年 1-8月份我国对外劳务合作业务统计 [Z].商务部网站,http://fec.mofcom.gov.cn/tjzl/lwhz/ 546594.shtml

[5]对外劳务合作备用金暂行办法 (2001),第一章第一条 .

[6]劳动和社会保障部,公安部,国家工商行政管理总局 .境外就业中接管理规定 (2002年 5月)第三章第九条第六款 .

[7]联合国 .移民劳工及其家庭权利保障国际公约第三部分 .

(注:本文为提交给 2010年 11月中国劳动学会年会的主题报告文本。该文所提出的问题和观点,被人力资源社会保障部所关注,目前正在委托笔者进行专项调研,拟在 2011年两会期间,向全国人大提出具体的立法提案。)

On the Legislation of the LaborersD ispatched Overseas

Chang Ka i
(Renm in University of China,Beijing100872,China)

As a new labor issue,the laborers dispatched overseas have international characteristics.Caused by various factors,the labor rights and interests of laborers dispatched overseas can not be protected.The laborers dispatched overseas are quiet lack of basic social security and political rightsof citizen.Especially,they can notorganize trade unionsof themselves.Therefore,the legislation of the laborers dispatched overseas should be paid attention.

laborers dispatched overseas;labor rights and interests;legislation

D412.6

A

1673-2375(2011)01-0040-06

[责任编辑:寸 言]

2010-11-06

常凯,男,法学博士,中国人民大学劳动关系研究所所长、中国人民大学劳动人事学院教授、博士生导师。