刑事附带民事诉讼调解与量刑关系之构建

◎叶成朋 叶宏剑（.宜宾学院法学院，四川 宜宾 644007；.宜宾市翠屏区人民法院，四川 宜宾 64400）

刑事附带民事诉讼调解与量刑关系之构建

◎叶成朋1叶宏剑2（1.宜宾学院法学院，四川 宜宾 644007；2.宜宾市翠屏区人民法院，四川 宜宾 644001）

刑事附带民事诉讼调解在防止纠纷扩大化、化解社会矛盾、恢复受损害的社会关系等方面具有独特的价值。刑事附带民事调解影响量刑具有正当性，二者统一于构建社会主义和谐社会的内在要求之中。我国刑事附带民事诉讼调解制度存在立法模糊、法官角色混合、自由裁量权无制约、激励机制未确立等问题，应以量刑规范化改革为指向，从限定调解范围、建立激励机制、完善量刑程序和明确赔偿与量刑幅度之间的对应关系等方面科学构建调解和量刑之间的关系。

刑事附带民事调解；量刑规范化；自由裁量权

经过广泛论证和地方改革探索，部分法院前期试点的量刑规范化改革已于2010年10月1日起在全国范围内全面试行，这将有助于我国刑事附带民事诉讼调解制度进一步完善和有效运行。本文以量刑规范化改革为背景，剖析调解和量刑之间的互动关系，并就如何科学构建二者之间的关系进行探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、刑事附带民事诉讼调解的价值

一般来讲，犯罪行为给被害人的财产、人身权利带来直接侵害的同时，也给国家、社会和他人权益造成间接损失或影响。不同主体之间因而会引发错综复杂的矛盾。犯罪是社会矛盾的极端表现，简单化处理很可能产生连锁反应，引发报复、效仿等连环违法犯罪行为，给社会增加新的不安定因素。因此，在注重对犯罪人的报复或报应的同时，现代刑事司法还强调对被害人的补偿，支持犯罪人回归社会，积极修复被破坏的社会关系。

刑事附带民事诉讼调解是指在刑事附带民事诉讼中，由人民法院主持，双方当事人协商解决民事赔偿问题的诉讼活动。其核心价值是保护被害人的民事权利，使国家在惩治犯罪的同时能兼顾对被害人所遭受的经济损失和精神损失的弥补[1]。多年的司法实践也表明，在刑事附带民事案件中做好调解工作，能使犯罪所破坏的国家法益、社会法益和个人法益得到保护，所破坏的社会经济秩序得以修复的同时，减少对抗，扩大包容，增进各方对判决的理解和认同，最大限度地减少不和谐因素，达到和谐司法的目的。目前，刑事附带民事诉讼调解已成为人民法院行使审判权解决刑事附带民事诉讼案件的重要方式。

二、刑事附带民事诉讼调解影响量刑的正当性

刑事附带民事诉讼调解是解决私权纠纷的活动。刑事诉讼中的量刑是一种公权，通过对犯罪分子处以刑罚，达到惩罚犯罪和维护社会秩序的目的[2]。对于国家而言，严格执行法律的目的是要通过法律的调整，实现社会利益的平衡[3]。刑事附带民事诉讼调解与量刑的终极目的是一致的，统一于构建社会主义和谐社会的内在要求之中。

社会危害性是量刑的重要情节，其体现在犯罪前、犯罪中、犯罪后，被告人在犯罪后积极与被害人达成协议，赔偿被害人经济损失也在其列。在刑事附带民事诉讼调解中，被告人积极赔偿被害人因其犯罪行为所遭受的损失，使被损害的社会关系在一定程度上得到修复，很大程度上能够反映其社会危害性的减少，应视为其有悔罪表现，据此酌定对被告人从轻处罚是符合立法精神和司法正义要求的。从域外立法情况来看，许多国家和地区都将被告人是否愿意赔偿作为一个法定的量刑情节给予从轻、减轻考虑。最高人民法院出台的司法文件也明确规定可以将被告人的民事赔偿情况作为量刑的酌定情节，适应了刑罚轻缓化的趋势[4]。

当前，我国司法领域倡导的“宽严相济”刑事司法政策要求体现刑罚的谦抑性和人道性，以刑罚的轻重结合分化瓦解犯罪分子，最大限度减少社会对立面。将被告人赔偿的态度和结果作为法定的可以从轻、减轻甚至免除刑事处罚的情节，是刑事附带民事诉讼调解制度的灵魂。刑事附带民事诉讼调解的运用与“宽严相济”的刑事司法政策是相契合的。因此，确立调解影响量刑的制度具有正当性，其价值应当得到肯定。

三、量刑规范化改革背景下调解与量刑关系之构建

科学构建刑事附带民事诉讼调解与量刑的关系是解决问题和冲突的有效途径，又是刑事审判工作贯彻宽严相济刑事政策的具体要求，有利于切实保障当事人的合法权益，促进社会和谐稳定。

（一）量刑规范化改革简介

1.量刑规范改革的意义

长期以来，由于人民法院量刑过程的秘密、决断的主观和参与的缺失，导致一些量刑不均衡的问题，特别是一些量刑不公等问题，使得人们对量刑活动整体产生怀疑甚至指责[5]。为了解决这些问题，2003年开始，我国一些基层法院就开始探索量刑改革。自2010年10月1日起，《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）和《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称为《量刑程序意见》）在法院系统全面试行，量刑规范化改革的大幕由此完全拉开。量刑规范化改革以公开促公正，以透明保廉洁，有利于量刑的公正和均衡，提高办案质量；有利于化解社会矛盾，实现案结事了；有利于促进公正廉洁司法，提高司法公信力和权威。

2.量刑规范改革的内容

我国量刑规范化改革包括程序和实体两个方面。第一，量刑程序改革。《量刑程序意见》分别从调查取证、量刑建议、量刑辩护、量刑审理程序和量刑裁判说理制度等方面规范了量刑程序，保证了量刑活动的公平、公正、公开。第二，量刑实体改革。《量刑指导意见》宏观上规定了惩罚和预防犯罪的量刑指导原则，确保量刑中正确运用宽严相济的刑事政策；微观上规定了具体量刑方法，将量刑情节适用进行量化，并对常见犯罪量刑规范化，为人民法院准确量刑提供了操作指南，确保了量刑结果均衡、适当。

（二）当前刑事附带民事诉讼调解存在的量刑问题

在现实生活中，人们对刑事附带民事诉讼调解抱有疑虑。其疑虑本身折射出我国刑事立法与司法过程中相关制度的缺失[6]。就其量刑而言，主要有四个方面的问题：

1.立法模糊，层级低

由于最高人民法院有关调解的司法解释和指导性意见层级较低，规定过于原则、空泛，民事赔偿对具体量刑的影响不明确，缺少权威性和可操作性，影响了人们对其认可度。在司法实践中，当“赔偿”与“判刑轻重”联在一起，人们容易把调解与量刑视为一种交易，造成社会上对此类案件产生“以钱买刑”、“以钱买命”的误解，既损害了法律的严肃性，也影响了法院的形象。

2.激励机制未完全确立

尽管最高人民法院的有关司法解释规定被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑，但是强调的均只是被告人在判决前的实际履行、支付能力，并没有将那些承认有罪并愿意进行赔偿但暂时无赔偿能力的被告人规定在酌定从轻情节之内，影响了调解功能的最大化发挥。司法实践中，由于促成被告人积极赔偿被害人的激励机制缺位，法官不敢也不能将被告人主动愿意调解的意思表示当作悔罪表现或认罪情节在量刑上予以酌定从轻。

3.法官角色双重混合

调解制度的首要价值应当是当事人的意志自由，这是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸[7]。主审法官作为调解者和量刑者身份的双重性，容易导致调解自愿原则的变形和弱化。一些掌握量刑权力的法官会有意无意利用被告人对刑罚的畏惧和获得轻缓刑罚的内在动力促成刑事附带民事调解，从而对当事人产生潜在的压力，影响当事者的心理状态。司法实践中以劝压调、以判压调、以诱压调和以骗压调等作法显然有违调解自愿的原则。

4.自由裁量权缺乏制约

现行的司法解释只是把被告人积极赔偿被害人损失仅作为量刑的酌定情节之一加以考虑，缺少赔偿情形与量刑幅度对应的明确规定。法官自由裁量权过大导致刑罚裁量不规范、部分案件量刑畸轻或畸重。例如，《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》没有明确规定“被告人已经赔偿被害人物质损失”是已经全部赔偿还是部分赔偿，也没有明确“可以作为量刑的情节”就是从轻处罚的情节，更没有确立参照的标准，从而造成司法实践中多有理解的偏差[8]。一些地方把它视同法定情节，一律从轻处罚；一些地方有时从轻的幅度过大甚至减轻处罚。另外，司法封闭运作，量刑缺少法定程序的支撑，不能做到客观、公开，也影响了刑事附带民事诉讼调解制度的有效运作。

（三）科学构建调解与量刑之间关系

司法和谐不是无原则、无法度的和谐，恰恰是在遵守法律原则和法律制度基础上的和谐。同样，刑事附带民事调解不是法官和当事人的恣意行为，必须在规范和完善的法律制度的基础上进行。

1.限定调解的范围

立法和司法解释应坚守社会正义的底线，维护社会最基本的道德判断，恰当掌握可以调解案件的范围。一般情况下，轻微故意犯罪、未成年人犯罪、过失犯罪、因婚姻家庭纠纷引起的犯罪或被害人有过错的犯罪，被告人真诚悔过、认罪态度好的，可以实行调解；对于主观恶性大、犯罪情节严重、造成恶劣社会影响的案件，或被告人属于累犯等情形，法官不能主动干预调解，因为被告人或其家属所作的赔偿努力与遭致破坏的社会价值相比，已显得微不足道时，这时法官不能力促双方进行调解，以防止司法实践中出现“以钱买刑”的现象。

2.建立激励机制

英美法系和大陆法系的刑法典都鼓励被告人在犯罪后主动作出与被害人就损害进行协商的姿态，不仅将赔偿结果，而且还将被告人表示出来的赔偿意愿都作为法定的量刑减轻事由。笔者认为，考虑到被告人的赔偿数额要受到被告人经济能力的制约，为了提高调解的成功率，立法不宜一刀切规定在裁判时被害人一定要得到被告人全部的赔偿才能作为量刑减轻事由。对经济确有困难的被告人，只要其有积极赔偿的真诚态度，并且其已支付的赔偿额达到一定的比例（可以规定为不低于50%）也可以作为量刑减轻事由。在刑罚执行过程中，可以将被告人赔偿余额的情况作为其减刑、假释的条件予以考量，以促使被告人主动支付赔偿余额。

3.明确赔偿与量刑幅度之间的对应关系

贝卡里亚曾经说过，对于犯罪和刑罚的问题应该用几何学的精度来解释，因为这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑[9]。在我国现有国情之下，立法应当综合考量相关情况，明确赔偿与影响量刑幅度的对应关系，既让被害人得到公平救济，又使被告人得到公正量刑。《量刑指导意见》已经走出了重要的一步。其第9至10条明确规定：对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下；对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下。《量刑指导意见》对赔偿与量刑幅度对应关系的规定，不仅为法院量刑提供了可靠依据，还为确保全国各级法院统一量刑标准，避免量刑偏差提供了司法保障。笔者以为，立法还应就赔偿的情形、犯罪的类型与量刑幅度的对应等问题进一步细化。

4.强化和完善法官量刑的程序

正义不仅要实现，还要以看得见的方式实现。只有让纠纷解决的过程成为当事人感受公平正义的过程，以程序公正确保实体公正，才能增强公民与社会对争议解决结果的认可度和满意度。在刑事附带民事诉讼调解中，将量刑纳入法庭审理程序，对于加强量刑程序公开性、透明性和适度对抗性等方面的意义是毋庸置疑的。《量刑程序意见》确立了三种不同量刑程序模式，适当兼顾了程序正义、诉讼效率等不同的价值要求，对于合理地规范法官的自由裁量权必会产生积极的效果[10]。笔者以为，为了有效防止法官滥用权力，立法还应就法官调解案件的程序、法官对调解结果的法律评价方法等问题进一步完善。

在刑事附带民事案件中，判处刑罚与进行调解均是调整受犯罪行为侵害的社会关系的手段，两者既相对独立，又相互统一、相互补充。目前正在试行的量刑规范化改革工作集量刑的实体改革与程序改革于一身，合理兼顾了法官量刑的限制和自由裁量权。我们有理由相信，以之为指向的刑事附带民事诉讼调解一定能最大限度地践行司法正义。

[1][4]钱怀瑜.关于刑事附带民事调解若干问题的思考[J].甘肃社会科学，2009(5).

[2]卫宏战，刘静.刑事附带民事案件调解对量刑的影响[N].人民法院报，2008—09—10.

[3][6]陈斯，李红辉.刑事附带民事诉讼调解：协商与损害回复—— 一种值得重视的刑事冲突化解方式[J].法律适用，2010(9).

[5]谢圣华.量刑规范化改革的意义、亮点与认识辨误[N].人民法院报，2010-09-18.

[7]王梓臣.司法调解的哲学思维[N].人民法院报，2011-04-01.

[8]仇慎齐.刑事附带民事诉讼调解中存在的问题及对策[N].人民法院报，2007-05-23.

[9][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社，1993：7.

[10]陈瑞华.程序改革：有待继续探索的事业[N].人民法院报，2010-12-08.

叶成朋，宜宾学院法学院讲师，宜宾酒都应用法学研究中心研究员；叶宏剑，四川省宜宾市翠屏区人民法院刑事审判庭庭长。

D925.2

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1008-9187-（2011）02-0076-03

刘伟