微软黑屏的社会学与法学分析

◎孙少石（厦门大学法学院，福建 厦门 361005）

微软黑屏的社会学与法学分析

◎孙少石（厦门大学法学院，福建 厦门 361005）

本文从社会利益和效用主义的立场出发，就微软黑屏事件的知识产权法问题作出了浅要分析，指出面对这样的权利冲突，司法应该作有策略性的技术倾斜，即更有效率更加经济地配置权利。

微软黑屏；盗版；社会利益

一、问题的出现

2008年10月20日，微软中国宣布从即日开始推出两个重要通知：Windows和Office正版增值计划通知。根据这两个通知，未经过微软正版验证的Windows XP，电脑桌面背景将被微软远程控制变成纯黑色。但经微软中国方面解释，此举并不会影响计算机的正常使用功能或导致关机，甚至用户可以重新设置背景，但每隔60分钟，就又会“黑屏”一次。与此同时，用户的O ffice软件界面也将弹出“盗版”的相关标识。微软方面表示，这一举措旨在帮助用户甄别电脑中的Windows操作系统和O ffice应用软件是否为获得其授权的正版，并期望能打击盗版。

微软这一反盗版行动一石激起千层浪，尽管微软保护其知识产权的目的无可非议，但社会各界几乎呈一片倒的趋势表示强烈抵制和抗议①，并试图通过法律维护自己的权益。相比民间的激愤，官方的态度显得些许中庸，据《京华时报》2008年10月28日报道：国家版权局副局长阎晓宏就此事表示，版权局支持权利人包括微软的正当维权行为，但同时需要注意方式方法，黑屏一事需要商榷。

一个基本上无可争议的结论是：微软这一计划夭折了。不管是从一开始就没有休止的微软用户的群体性谴责宣告了微软的维权之路不得人心，还是盗版软件在中国市场上事实上占据着的霸主地位难以动摇，你可以批评中国电脑软件从生产到使用整个流程都在侵权，但法不责众，社会不接受让微软无可奈何。这个案例实质上反映着转型中国愈发复杂的社会生活下权利的矛盾与冲突。

二、背景、大略案情和社会论调

据国际商业联盟的调查数据表明，2008年中国计算机软件盗版比率为80%，而中国国家知识产权总局委托国内第三方调查机构互联网实验室的调查数据显示，这一年中国计算机软件产品盗版率从2007年的41%降为29%。80%到29%，如此悬殊的差距，如果不是调查的对象和标准不同，未免太过讽刺。就经验而言，29%似乎高估了中国经济的发展和人民权利意识的进步。尽管中国近些年软件市场从发展迅猛的迹象来看盗版有所减少，但相比国际商业联盟统计的35%的平均值仍不容乐观。

微软是世界最知名的电脑软件制造商之一，它于1992年进入中国市场，从此微软盗版软件就如影随形。大量的市场份额被盗版占据，但微软对中国长期采取“萝卜加大棒”的政策，即对家庭个体使用盗版程序放任，而对企业群体则强制使用正版；并且微软在欧美市场收获颇丰，对中国市场也并不十分看重。但这次黑屏事件一反常态地对中国家庭用户展开“入室涂鸦”，初始时规模之大，力量之猛，反响之剧，前所未有。

虽然微软再三强调“善意提醒”、“甄别盗版”、“不会影响计算机功能”，但是我相信没有几个用户会喜欢也许很酷但暗示着盗版的黑屏。市场的博弈规则不允许微软一厢情愿，首先是普通民众与社会精英都极度不满，因此这不好说和知识水平或者法律意识有特别大的联系；其次是“上有政策下有对策”，百度上关于黑屏防范方法的相关网页约有65300篇，微软反盗版的有效性很值得怀疑；再次中国民众在这次事件中已经表现出对微软的相当不满，九成网友仍坚持支持盗版。这些社会反映据微软说是预料到的，那么黑屏事件雷声大雨点小的收场或许就不在意料之外。

三、知识产权的特征和两种权利的冲突

知识产权表现形式可能是一个字形、一个动作等高度抽象难以把握的“事物”，但是纯意识或精神的事物法律无法保护也不应该保护，因此它们必须依赖于有体物被承载，比如这个动作拍摄或录制下来的表现。基于这些权利无体有形的特征，它们难以获得像一般财产权一样的专有或者排他保护。对于物权而言，权利人享有占有、使用、收益、处分的积极权能和排除他人非法干涉的消极权能，他针对某一特定物完全、可见地支配，这对于任何人是显明的，因此权利的行使比较直接。知识产权却大相迥异，尽管名义上作为私权的知识产权为权利人所专有，但是一旦它进入公众领域（这是必然的）成为公共商品，这一权利实际上是赤裸的：权利蕴含信息传播的边际成本几乎为零。权利人即使想“把权利当回事”，恐怕也鞭长莫及。综上所述，知识产权“公私不分”，甚至有“假公济私”的嫌疑。通常认为，私权是存在于平等主体之间以意思自治为要素进行的民事法律行为时表彰的权利；公权是存在于国家和个人（或法人）之间以命令、强制为必要条件的刑事、行政法律中体现的权利。那么知识产权真的算是私权吗？既然知识产权针对的智力劳动成果不是理解上只能自赏的孤芳，而是必然带有社会共享命运的公器，更重要的，现今信息沟通的便利与频繁、科学技术的昌明与开放、人员流动的快速并以此带来的信息地域性跨越，如果固执地抓住私权属性不放，不仅无法应对时代变迁的现状，而且对于知识服务社会会造成不必要的阻碍。

从上面的分析，我们已经发现知识产权的出现伴随着个人权利和社会权利的冲突。信息经济学的一个著名的悖论很能概括这一现象：没有合法垄断就不会有足够的信息被生产出来，但有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。赋予信息足够的法律保护应当是保障信息生产者权利并激励更多人投身这一事业的关键，但保护信息的同时，公众从智力劳动中获取利益就出现了不便，这不利于社会的整体进步。理论上讨论这个问题，“度”这个概念不得不考虑。我们可以说知识产权制度划定了一个权利的边界，将个人和公共分开，“个人”完全可以在他的私域中支配权利，而“公共”也当然能拥有溢入其领域的权利，但是我们很难也不可能说明白怎样的边界就是明确而合理的。

就本案中的著作权而言，整体呈现着扩张的态势，在保护范围、使用方法、保护期限等方面都在延展，这与社会经济的发展是密不可分的，两者宏观上的良性互动使权利的交互或者冲突被善意地掩藏了，否则知识产权侵权案将永无止境。但是就微观来看，这种冲突是明显且激烈的。站在深度保护的立场会认为只有这般才能激励人们创新发明，也才能促进社会进步；而站在低度保护的立场怀疑这样的激励不仅立法、司法成本很大，而且效果堪忧。两种立场前者倾向权利人利益，后者倾向社会利益，但殊途同归：公众正当地获得正当的利益。愿望总是好的，但“又要马儿跑，又要马儿不吃草”仅仅是愿望，现实生活中我们无法回避剑拔弩张的冲突。

四、消费盗版的态度

这种冲突的产生最直观的原因就是消费者对盗版软件的购买。盗版产品，一般认为是指没有经过拥有相应合法权利的生产商的同意而进行复制和销售的产品。消费者在买受时就能意识到他买的就是盗版。从单纯的道德主义出发，也许我们会得出消费者这般是损人利己的不道德行为；如果在几年前安装的盗版软件要是带有电脑病毒，这还是不利己的不理智行为。简单地划归为道德，我们的分析基本上就可以停止了，只要加大正版宣传，树立公民意识就对路，但这无论是国内还是国外收效并不明显。实际上，数量庞大屡禁不止的盗版消费群已经反映了这个市场的活力，换言之，有只看不见的手引导着他们自利的行动。

放在中国这个具体的语境下，经济并不那么发达，发展非常不平衡，社会的激烈转型，曾经的价值共识（如道德、习惯）出现了分崩，新的共识还没有形成，外来事物的不断涌入，意识容易被物质消融。市场上，正版软件的售价，如微软的O ffice软件约200元，而很可能在同一店铺的不同柜面（机会成本很低）的盗版O ffice只需要5元，并且与正版相比，除了包装的朴素，碟面的简陋，不能在线升级的服务之外，和正版软件没有两样：消费者最看重的使用价值近乎完好地被盗版碟演绎着。为什么不购买物美价廉的盗版呢？你没有除暴力外的理由让别人花“冤枉钱”——他们所做的那就是明智的，尽管不那么高尚。而且调查发现，有相当多的富人也热衷于买盗版②。因此，可以认为价格是重要的但不唯一的因素。

此外，通过调查发现，从消费者个人切入，男女性别的差异也能反映在使用盗版软件上。相比女性，男性表现出对电脑更大的兴趣和关注，使用电脑的乐趣激励他们不择手段地安装更多的软件去支撑他们的需要，而他们又会受到经济的约束，深知盗版的功能属性，在他们的群体观念中不会因为仅仅使用了正版软件而产生成就感。这些是目前软件市场的投影，男性更有可能购买和使用盗版，潜在的是因为他们普遍更实用更积极地追求新奇并满意于这最低的成本。从另一角度讲，加大正版宣传或者寄希望于法制、道德观念收效并不乐观。

再有，文化因素也潜移默化地发生作用。盗版软件之所以在东亚盛行，这与东亚文化也有干系。人生活在一个地方，这里的社会因素都会被他或多或少地分享，特别是当地文化风俗，尽管并不明显，却十分深刻，这几乎是自明的。东亚文化以儒学为主流，这种学说强调的是任世的精神，即人应该将他们的创造与全社会共享。这种天下大公的思想使盗版现象在这里不自觉地有了群众基础。

这样的分析并非鼓吹盗版正当性，而在于指出：脱离社会的单角度考虑问题，哪怕有良好的动机、理性的规划，也不一定有好的效果。如果不能让人们取得实实在在的利益，他们不会轻易地因为你义愤填膺地叫喊着“支持正版”而跟你上路。

五、法律权利的分析

面对盗版的猖獗，微软“紧急避险”地启动了黑屏计划。然而，这维护著作权的合法行为，却居然在法律层面受到了严重质疑。

从自物权角度来讲，电脑软件一旦装载，与电脑硬件即成为一个系统，因为从形态上来讲，电脑单一的构成要件并无多大意义，须结合才能满足其需要，民法中一般将这种物称为结合物。既然如此，那么作为所有者的消费者就对这台电脑享有占有、使用、收益和处分的积极权能和排斥并除去他人对所有物不法侵占、干涉和损害的消极权能；就积极权能的行使而言，无须除所有人的任意第三方许可即完全享有；就消极权能的行使而言，只须发生第三方就该物的不法作为即可行使。电脑硬件没有合法合理的依据不得移动、更换、损害和销毁，否则就构成对所有者所有权的侵犯；而软件亦然，擅自修改、复制、删除也是一种侵权行为。微软的黑屏在未经得所有者许可或者所有者已经“明确”表示拒绝的前提把电脑桌面给“黑”了，这是对硬件正常使用的一种侵扰；而时不时地通过侵入对方电脑用其软件提醒使用盗版这一与电脑黑客形式上没有区别的行为则在软件使用上对所有者的自由使用造成骚扰和不便。

从隐私权的角度来讲，尽管《民法通则》没有提隐私权这个概念，《〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》中也只有一次出现了“隐私”这个语词，但是在实践中法律依然对这项重要的权利通过划归到其他权利范畴进行着保护。虽然，微软声明这次行动并不会采集电脑用户的使用信息，但是不采集并不等于不知道，事实上微软通过侵入系统并发布提醒已经表明对对方使用盗版软件的知情，而也许有的用户就不愿意这一信息被外人知晓。哪怕有的用户对这一信息的私隐性抱以放任的态度，但是这丝毫不意味着微软可以不个别分析也不可能个别分析地对每台电脑进行系统或软件的认证。一部分人对权利的抛弃并不能替代另一部分人的权利观，而且一方的“抛弃”也不会自动成为另一方“先占”的理由。更要紧是，微软这一行为已经表明公众储存于电脑的信息在网络技术之下已经毫无隐蔽可言，微软从某种意义上已经是在诱使电脑黑客并有可能技术外泄为他们窃取信息提供便利——这将使更多的隐私权暴露于危险之中！

尽管微软完全可以通过主张《著作权法》和《计算机软件保护条例》中的“学习”“研究”“欣赏”，并最终可能胜诉，但是这必然是个执行难的案子：第一，市场是交易主体之间博弈地形成、发展并灭亡的，用强制力扭转市场态势早就证明难以奏效；第二，网上明摆着的防范黑屏的方法，“取之不尽，用之不竭”，“上有政策，下有对策”。更何况就上面的分析，很明显地告诉着这是个法律上两可的案子：无论支持哪一方都有理，而支持一方必然给另一方造成伤害。

美国的法律经济学家科斯有个重要的发现：当我们在分析公害及诸如此类的侵权案子时，“掩盖了不得不作出选择的实质。人们一般将此类问题视为甲给乙造成的伤害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性……必须决定的真正问题是：允许甲伤害乙，还是允许乙伤害甲？”③。这样，考虑的就不是何种权利更为优越，而是如何策略性的配置权利才能避免伤害更少，才能争取到社会利益的最大化。

如果上述分析是有理的，那么我们就很难否认这样一个结论：在经济型的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资源缺乏的人。法官在司法裁决时应该制度性地考虑将这不明资产配置给边际效用更少的一方，即资财更少的一方。这样的差别对待，并非出于弱势保护的政治性目的。从司法的社会效果来说，这样的司法并不是不合法的，因此并非擅断，相反，这是合理而公正的。同样的资产给不同的财富数量主体效果显然不同。1000元的两可案件如果发生在比尔·盖茨和一个中国的农民工之间，对前者甚至弯腰去捡机会成本都大得惊人，因此会无动于衷；而对后者则意味着一个月的生计。判给农民工无可厚非。从司法经济和效率来说，如果不这样判，那么将引起农民工的上诉，这对于社会来讲又是一笔消费，而这笔钱对农民工而言是不菲的，这样引起的连锁反应将给社会带来不可预测的后果。所以，配置给资产更少的一方是明智的。

在微软的案子中，我认为这也适用。知识产权更侧重财产性，是一种经济资产。中国广大软件消费者个体和微软诸多方面对比是悬殊的，尽管资产总和未必，但是消费者终究是以独立的身份进入了这个市场与微软开展经济往来，并且微软的黑屏也是一家一家地黑，对用户的权利侵犯依然是个体性质的，因此，中国电脑用户在这个案子中仍然在资产、技术等方面处于劣势。因此，在法律上维护他们的利益就具有了效率、经济上的正当性。无法想象或者忍受法律支持微软的诉求将会发生怎样的情况。正如我说的“执行难”，这样的判决如果不是因为利益集团在作梗，那么法官无论如何也不会让很可能包括他自己在内的中国上亿软件用户成为微软的侵权对象。况且，发展中的中国，一旦给微软的“维权”破了口子，等于给它的外国同行以滥化的口实，打着维权的旗子恣意地干预正常的生产生活。

六、结语

从社会利益和效用主义的立场，我对微软黑屏事件作出了浅要的分析，指出面对这样的权利冲突，司法应该作有策略性的技术倾斜。现今社会，知识爆炸，关涉知识产权的纠纷层出不穷，但核心问题仍是创作者个人利益和社会公众利益之争，这是知识产权永恒的困惑。科斯定理从经济学角度揭示法律功能时，也透露着对这类案子的分析进路，对于解决知识产权纠纷有启迪意义。

然而这样的思路似乎有忽视微软利益的嫌疑。但我认为并非如此，理由是：第一，反盗版并不是光靠甚至不是主要靠法律就能解决好的复杂社会问题。尤其在中国这样的发展中国家，消费者还没有足够的消费能力承受原本极低廉价格买到的盗版却必须花去上百倍的正版产品。大面积的反盗版行动除了激起全社会的同仇敌忾之外，达不到目的；第二，引导消费者使用正版软件，转变其消费态度，微软必须打破全国统一高价的规则以适应中国市场。现在盗版的性价比远远高于正版，但适当削价并提升售后软件升级的服务是微软应该也必须考虑的积极手段，消极的“黑屏”不可取；第三，盗版有生产、经销、购买、使用的流程，微软要真的下狠心，也应该结合《计算机保护条例》第24条等法规对“复制或者部分复制著作权人的软件”、“向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件”的生产、传播者进行制裁，这才会暂时有效率，而不是出力不讨好地黑屏家用电脑；第四，政府有必要在经费和政策上对软件公司进行激励和帮助，这一方面适度补偿它们在市场上因盗版产生的亏损，另一方面为公众享有更多知识成果提供便利；第五，教育和广告也是需要的。倡导对知识产权的保护、宣传使用正版的好处，这条老路微软它们还得走下去。

注释：

①来自一家门户网站的调查显示，在8万多（一说10万）名网友参与的投票中，有超过八成的人反对这项计划，表示不会因为微软的严厉提醒就购买正版软件。http：//it.people.com.cn/GB/42891/42893/8204603.html，最后访问日期2010年5月31日。

②在欧洲，西班牙的盗版软件的装载率是76%，而芬兰是26%，这也可以佐证国民财富并不决定盗版的购买。转引张红霞，臧恒佳：《消费者对盗版软件的态度及影响因素分析》，载《经济科学》2003年第3期，第106页。

③罗纳德·哈里·科斯：《论生产的制度结构》之“社会成本问题”，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，转引苏力：《法治及其本土资源》（修订版）之“〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由”，中国政法大学出版社2004年版，第193页。

孙少石，厦门大学法学院。

D922.16

A

1008-9187-（2011）02-0079-04

刘伟