土地承包经营权流转浅析

□凤庆县农村合作经济经营管理办公室 675900 杨金凤

1 经营权流转的存在形式与作用

“土地承包经营权流转，是指取得农村土地承包经营权的承包方，将其所享有的承包经营权的部分或者全部依法、自愿、有偿流转于第三人的行为”。承包方享有自主的承包土地流转权是法律赋予农民的基本权利，是农民享有土地承包经营权的重要体现。

土地承包经营权流转开始是自发出现的，即农村普遍实行以家庭承包经营为基础。自实行统分结合的双层经营体制以来，农民有了相对稳定的土地使用权，为解决承包地块分散、种田效益不高、农业劳动力不足等问题，一些地方的农民自发地通过互换、转包、转让等方式进行小规模的土地承包经营权流转。随着农村经济发展步入新阶段，各地延长农村土地承包期30年工作的落实，农村土地承包经营权流转也出现了新变化。从凤庆县情况看，1999年完成土地“延包”工作至今10多年来，土地承包经营权流转势头有增无减，不仅流转规模扩大，速度加快，而且流转区域也由以往的“半为农家半为商”的坝区向“纯农户”聚居的半山区、山区扩展。土地承包经营权流转形式呈多样化趋势，从组织方式看，农户自发流转仍是当前农村土地承包经营权流转的主要形式；从土地权属变化关系看，主要有转包、转让、互换、入股、出租等形式；从流转的原因看，有的农户全家进城务工，将承包的全部土地转包或者出租给他人，也有的农户的强劳力进城挣钱，家中留下妇女、老人，无力完成全部承包地的耕种，将一部分土地转包或者出租给他人，还有的农户是暂时离开家乡，将承包地交由他人代耕。由上述可见，土地承包经营权流转既涉及法律理论问题，又涉及农民实践法律问题。

应当看到，在稳定家庭承包经营的基础上，允许土地承包经营权合理流转是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策。农村土地承包经营权流转是生产力发展到一定阶段的产物，其理由：一是农民拥有长期稳定的土地承包经营权，是农村土地承包经营权流转的前提，也是农村土地承包经营权流转市场发育的制度基础；二是农民家庭经营分工分业的发展，为农村土地承包经营权流转市场的发育准备了条件；三是国民经济结构的战略性调整和农村改革的深化，为农村土地承包经营权流转提供了机遇；四是农业生产比较效益差，是一些农民放弃土地经营的重要原因，成为农村土地承包经营权流转的催化剂。土地承包经营权流转的良好功能和作用也显而易见：①保持了农村土地承包关系的稳定，达到了二轮“延包”稳定农户承包经营权，搞活农村土地使用权，稳定农村土地承包关系的目的； ②促进了农业生产结构调整；③提高了土地资源的使用效益。因此从某种意义上说，土地承包经营权流转是农民的一种需求，满足这种需求是政府的一种责任；也是农业行政主管部门，特别是农经管理部门的三大管理工作职责之一。

我们同时也应清醒地看到，农村土地承包经营权流转不规范的现象依然严重。农村土地延包以来，特别是《农村土地承包法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》颁布施行以来，保障了农村土地承包经营权流转总体上的健康发展，但仍然存在“有法不依，有规不循”的现象，农民对土地承包经营权流转存在“法律概念不清，原则不明，内容不全，手续空缺”的问题。流转手续多是“口头商定”，加之县、乡、村三级不同程度存在对农村土地承包经营权流转监督、指导不力等问题，已成为影响当地农村稳定的因素。尽管这些问题是在农村改革和发展进一步深化的过程中出现的，但如果任其蔓延和发展，势必严重影响农村土地承包经营权流转的健康发展，影响农村土地承包关系的长期稳定，影响农村的经济发展和社会稳定，必须引起高度重视并采取有效措施加以解决。

2 凤庆县土地承包经营权流转现状

凤庆县1999年全面完成土地二轮“延包”工作，在此基础上，2008年13个乡镇187个村办、2 774个村民小组又全面进行了续签换证工作，共签订土地承包合同、颁发土地承包经营权证9.53万份。2010年末，全县农业人口39.87万人，农户9.67万户，承包耕地面积33 060hm2，土地流转统计面积526.07hm2。

全县目前土地经营权流转总体表现为：一是土地经营权流转底数不清。农户流转以私下流转、君子协议为主，转让、互换也是私下进行的，并没有经过发包方村民小组同意，所以，村民小组、村委对农户流转的底数不清。二是手续不完善。即便极少数的农户流转经过发包方同意，村委会签章，但没有经乡政府农经管理部门备案、登记，一旦时间久了发生纠纷，调处依据不足，难度很大。三是县、乡、村三级流转机制尚未健全。由于没有健全的流转机制，对全县的流转工作缺乏指导和监督。

3 土地承包经营权流转的原则及其手续

3.1 流转土地承包经营权必须坚持的原则

土地承包经营权流转应当遵循以下原则：①平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；②不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；③流转的期限不得超过承包期的剩余期限；④受让方须有农业经营能力；⑤在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

3.2 土地承包经营权流转要履行必要的手续

3.2.1 土地承包经营权流转实行合同管理制度。土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。由于代耕没有书面合同，一般属君子协议，容易引起纠纷，特别是涉及承包地被征用时。为长远计，商谈代耕方案时最好有证人在场，双方认为有必要时要告之发包方。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。总之，土地承包经营权流转实行合同管理十分必要。

3.2.2 土地承包经营权流转要建立登记制度。土地承包经营权采取互换、转让方式流转，发生了土地承包经营权的转移，从理论上讲应当进行登记，以确认土地承包经营权属关系的变化。《农村土地承包法》规定，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。

土地承包经营权是国家依法赋予农民承包土地的基本权利，其性质、内容、变动要件都是由国家依法确定的。虽然承包方没有土地所有权，但是依照《农村土地承包法》的规定，有至少30年的农村土地使用权，这就是用益物权。《物权法》对此已一锤定音，在《物权法》第三篇“用益物权”的第十一章专章规定了“土地承包经营权”：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。根据《农村土地承包法》规定，不论是否登记，承包方都自合同生效之日起取得农村土地承包经营权。对土地承包经营权进行登记，也只是对这个权利进行确认，并不影响土地承包经营权的取得。在目前情况下，广大农民还没有习惯对土地承包经营权进行登记，即使不登记，也不能认为农民的土地承包经营权无效力。在互换、转让土地承包经营权时，自签订互换、转让土地承包经营权合同生效之日起，受让方自动取得土地承包经营权，如果要求登记的，应当准予登记并对原承包方的土地承包经营权证进行变更或撤销，以对土地承包经营权发生的变化重新予以确认。

4 正确指导农村土地承包经营权依法流转

4.1 加强对土地承包经营权流转工作的领导

在土地承包经营权流转中，乡镇政府主要是贯彻执行党的农村土地政策，监督农村土地的合理利用，提供法律、政策服务，依法维护当事人的合法权益；村级组织主要是依法维护农民的土地承包权益和农村集体土地权益，监督农村土地的合理利用，为土地承包经营权流转提供信息，做好协调服务工作。

4.2 完善土地承包纠纷调处机制

“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉”。这一规定明确了解决土地承包经营权纠纷的四种途径：协商、调解、仲裁、诉讼。在当前社会矛盾多发，特别是土地承包经营和经营权流转纠纷频发，司法资源有限的情况下，要充分发挥人民调解组织的优势，发挥土地管理所、司法所、村委会、村民小组和农经管理部门的作用，构建多元化的纠纷调处机制，及时化解矛盾，维护经济关系和社会的稳定。为妥善解决土地承包经营、流转权纠纷，笔者建议，通过立法设立某些土地承包经营权、流转权纠纷的仲裁前置程序，充分发挥仲裁在解决纠纷中的作用，减少当事人的诉讼风险和对抗性，降低司法成本，有效利用司法资源。

4.3 建议立法放宽限制

《农村土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”对于是否可以设定地役权、抵押权未予明确。建议立法对土地承包经营权应当增加抵押流转的方式，同时在实用上进行一些必要的限制，如承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权在承包期内，一定期限抵押给其他从事生产经营的农户。此外，立法应明确允许在承包经营的土地上设定地役权。因为在承包的土地上设定地役权，更能充分体现承包人对承包土地所享有的有益物权，实现土地利用价值和承包人利益的最大化。