论原物返还请求权的性质认定及其法律适用

左 传 卫

(广州大学 法学院，广东 广州 510006)

论原物返还请求权的性质认定及其法律适用

左 传 卫

(广州大学 法学院，广东 广州 510006)

原物返还请求权常被理解为性质单一的物权请求权，其实在民法各个领域，同样是要求返还原物，在不同场合请求权基础不尽相同，作为基础法律关系法律上之力的请求权的性质也不尽相同。对原物返还请求权的性质认定，可以原物的权属是否变动为标准，分为性质不同的两类请求权，即物权请求权性质的取回权与债权请求权性质的所有权返还请求权，其中所有权返还请求权是物权请求权向不当得利返还请求权转变的中介，各请求权由此和谐地构成一个请求权体系。

原物返还；请求权；性质认定

在民法各个领域，同样具有返还原物的法律效果的基础法律关系不尽相同。有的属于民事行为无效、被撤销或不被追认场合的效果，有的属于遗失物、漂流物、失散的饲养动物的归属效果，有的属于合同终止时的效力表现，有的属于承租人无力履行融资租赁剩余租金义务的救济措施，有的属于担保权消灭时的担保物返还的效果，有的属于质权的追及效力，有的是履行合同义务等等，不一而足[1]。但作为基础法律关系法律上之力的体现的原物返还请求权，往往被顾名思义地顺势理解为属于性质单一的物权请求权。其实，上述返还原物的请求权基础，有以所有权为依据，有以他物权为依据，有以债之关系为依据。因此，在适用原物返还请求权时，确有必要按照请求权基础理论，确定系争案件中的返还原物到底属于何种类型，适用哪个法律规范，从而对其性质作出清晰的认定。本文尝试将上述基础法律关系按原物的权属是否变动为标准分别探讨原物返还请求权的性质。

一、原物返还请求权与相关请求权的关联与区分

用以展开讨论的案例：甲将价值10万元的家具卖与乙公司并实际交付,乙公司尚未支付价款。此时,该合同被撤销,甲请求该木材返还。但因乙公司对外的到期债权5个,共计100万元,均为普通债权。其现有财产包括该木材在内只有20万元。

上述案例是一个很普通的案例。自物权行为理论萌生以来，反对物权行为理论者常引该类案件来说明物权行为理论对以甲为代表的债权人保护不力，主张甲可以撤销或解除合同，收回原物，将10万元的木材取回去；主张物权行为理论者，认为该案甲的10万元债权跟其他债权人的债权一样，平等保护，即甲最多只能拿回价值2万元财产。这个简单案件的处理涉及民法最基本的概念——物权与债权的区分，取回权、不当得利返还请求权与原物返还请求权之间的选择适用。本案是由甲行使物权直接将木材取回去，还是由甲以行使请求权的方式予以解决？如果采用请求权的方式，是适用不当得利返还请求权，还是原物返还请求权，或者两者竞合，可由甲任意选择，或者这两者都不适用，而应当适用其他请求权呢？

行使取回权的前提，是甲依旧是物权人，在本案中是所有权人。如果乙是无权占有或者是根据租赁、保管等合同取得占有，在乙破产时，甲享有取回权，可以要求清算组交还木材。但根据我国物权法第23条 “动产物权的设立和转让,自交付时发生效力”之规定，甲以出卖为目的将木材交付于乙以后，即使乙尚未支付价金，甲已确定地失去了所有权，取得的只是合同价金请求权。如果甲以乙不能付款致使合同目的根本落空为由，解除合同，虽不为法律所禁止，但甲对木材的所有权并不如有些学者所主张的随合同的解除而自动回复[2]。

根据物权变动的公示原则，物权的变动需要外在的表现形式和内在的合意，需买方将标的物以转移所有的意思交还给卖方，经过这个过程所有权才重新回归卖方。这个过程的完成可能是买方自主自愿，也可能是经过法庭的判决，但只有标的物经合意或者是拟制的合意(法庭判决情形)交还给卖方，卖方才能回复所有权。这是物权变动的公示原则在原因关系消灭后的权利变动中的体现与贯彻。以房屋买卖合同为例，房屋所有权转移登记完成后，纵使房屋买卖合同被撤销，在没有再次变更登记以前，房屋所有权是在买方名下，卖方在失去所有权后怎能行使取回权呢？

如果根据物权行为理论进行纯理论推衍，该案甲似乎可以行使不当得利返还请求权。失去基础原因支撑的物权变动符合不当得利制度的构成要件：没有法律上的原因，取得利益，造成他人损害。因此，有学者认为合同解除后,发生当事人恢复原状的效果,当事人已经受领的对待给付应当返还给相对人,否则可以成立不当得利[2]。但现实生活中买卖合同撤销、解除、终止后的原物返还，当事人不会主张不当得利返还请求权；司法实践中，这种类型案件法院也不会以不当得利纠纷作为案由。对这类案件当事人会以买卖合同纠纷为由主张原物返还，法院会以《合同法》第97条 “合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失”之规定作为裁判依据，而不会适用《民法通则》第92条:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人”。在司法实践中该案是典型的合同案件，不属于不当得利制度的调整范围。由此可见，德国民法创制的物权行为理论，既有通过将完整的物权变动过程进行阶段性划分带来的法律关系清晰之利，也存在人为地扩大不当得利制度的调整范围之弊。

那么，为什么该案符合不当得利制度的构成要件，但却不由不当得利制度来调整呢？原因在于不当得利返还请求权的辅助性原理。传统民法上，不当得利返还请求权针对的是既非契约又非侵权的事实所产生的法律关系,它掌控着“合同法”和“侵权法”的除外领域。不当得利请求权和民法上其他的请求权不发生竞合问题,唯有其他请求权不能行使或者不能得到满足时,才能适用不当得利请求权。就基础法律关系与将行使的请求权之间的逻辑关系，恰如有学者所言：“按照请求权基础理论,我们遇到个案时,应尽量避免在检讨某特定请求权时,必须以其他请求权基础作为前提问题。由于合同关系的存在对其他请求权有所影响,对无因管理、所有物返还请求权、不当得利、侵权行为而言,合同关系均为前提问题,所以,要首先考虑合同上的请求权,首先审查诉争案件是否为合同案件,如果是,则首先适用合同法。”[1]“即使契约关系已结束,其返还清算仍应受契约法调整——比如行使契约解除权或依民法典第325条、第326条所规定之解除权时,则应受民法典第346条以下之特别规定调整”[3]。

二、原物返还请求权的分解与性质认定

对原物返还请求权的性质，一般都认为其属于物权请求权。物权请求权不是一种独立物权,而是物权效力的延伸,它的存在依赖于物权的存在。由于物权请求权与物权之间的依存关系，在没有物权的前提下，无法主张物权请求权。正是基于这一认识，才导致普遍认为上述类型案件因无法主张原物返还请求权，只能由不当得利制度来调整。如有学者认为：“物权变动通常是当事人意思自治的结果，但物权变动不反映当事人真意的情况也属有之，如因添附而取得所有权以及合同无效或被撤销但却基于物权行为无因性而取得所有权等情形系基于法律的直接规定而发生这种不反映当事人真意的物权变动。虽然因某种利益或价值考量而使物权变动本身具有了法律上的形式正当性，但它所造成的利益严重失衡却无法获得法律的实质正当性。这种利益严重失衡状态必须予以矫正。对财产权的矫正不外乎物权请求权和债权请求权，但由于物权变动本身已获法律上的认可，因此当事人无法基于物权请求权主张保护，于是，这一任务落在债权请求权性质的不当得利请求权身上。不当得利返还请求权作为一种债权请求权，实质上是对无法律上原因的财产不当变动的一种矫正或补救。”[4]

但本文认为，原物返还请求权包含两种不同性质的请求权：一种是他人无权占有物权人之物，物权人依据物权本身所主张的原物返还请求权。此情形下的原物返还请求权为物权请求权，可称之为所有物返还请求权。该请求权的前提是物权人一直保有物权。为什么物权人在保有物权的前提下，依旧不能直接支配自己的物，反而要向无权占有人以行使请求权的方式来回复占有？原因在于请求权是基础权利受影响后法律所赋予的一种救济手段。基础权利受影响时，有时可以采取自力救济，并不需要行使请求权，但自力救济由于没有一个评判公正的机会，容易演变为强者的暴行，因此法律只允许在极为有限的情况下才可以自力救济，请求权的行使则成为法治社会普遍的权利救济方式。 另一种是物权人因各种原因丧失物权后，依据相关法律规定，如依《合同法》第58、97条，请求相对人返还原物。这种原物返还请求权，表面上是请求返还原物，其实是请求回复对原物的所有权，可称之为所有权返还请求权。由于所有权是最为完整的物权，因而所有权返还请求权往往被顾名思义地认为属于物权请求权。本文认为，判断物权请求权与债权请求权的标准在于标的物的权属。物权请求权，即使是已经转移占有的所有物返还请求权，标的物的所有权也尚未转移到被请求人处；而债权请求权，即使是买受人因其他法律关系已经预先占有标的物，如承租人欲购买租赁物的情形下，标的物的所有权仍在相对人处，债的履行就是转移标的物的相关权利。物权变动完成后，即使作为原因关系的合同无效、被撤销、解除，因标的物的权属依旧在买受人处，卖方请求返还原物的请求权性质当定性为债权请求权。

有疑问的是，债权请求权以一个有效的债权为存在基础，现在原有的合同已被撤销、解除或者宣告无效，原来存在于双方之间的债的关系已溯及地消灭，似乎债权请求权已无存在之基础。然而原出让方针对原买方要求返还原物的请求，又是一个典型的相对法律关系中一方针对另一方转移标的物权属的请求，符合债权请求权的特征。可以这样理解：合同解除、撤销、无效后，虽原合同溯及地消灭，视为自始不存在，但这并不意味着双方的权利义务关系在法律的视野里全无踪影，旧债消灭，新债产生，如此循环而已。原来的买卖之债转化为一个新的返还原物之债，新的请求权即是返还原物之债的表现。

由于物权请求权与物权之间的依存关系，在失去物权的情况下自然不能主张所有物返还请求权，但这并不意味着不能行使债权请求权性质的所有权返还请求权。前述学者认识到“由于物权变动本身已获法律上的认可，因此当事人无法基于物权请求权主张保护，于是，这一任务落在债权请求权上”，但他却误认为只剩下不当得利返还请求权这一债权请求权可资利用，没有认识到所有权返还请求权同样属于债权请求权之一种，可以用来恢复失衡的物权变动。

接着而来在逻辑上需要化解的另一个问题是，既然所有权返还请求权属于债权请求权，根据债权平等原则，甲又何能在乙破产的情况下主张将木材原物取回呢？破产法并没有禁止在破产宣告后债权人不可以解除、撤销或者宣告合同无效。既然债权人做此选择，其法律效力也当按《合同法》第97条来规范，则意味着债权人可以依原物返还请求权，将木材取回。如此，则等于认同了所有权返还请求权是物权，而根据物权法的区分原则，甲又丧失了物权。

为解决此悖论，有学者主张依旧沿着不当得利返还请求权的逻辑，但在性质上将不当得利返还请求权重新定性，即将此情况下的不当得利返还请求权定位为物权请求权，也有学者主张根据原物是否存在而确定其性质：原物存在时为物权请求权，标的以转化为新物或劳务时，则为不当得利请求权[5]。也有学者认为原物返还请求权是一种独立的权利，并不附属于物权。“物权之内容在于直接支配其标的物，而此项请求权，乃系对人之请求，故非物权之自体，而系独立之权利。至于此种请求权虽亦属对人之请求，但于破产之程序上，较一般债权为优，故与债权不同”[6]。

笔者认为，不当得利返还请求权自有其定性，不可能根据需要临时调整。传统民法一直是将不当得利作为债因之一，不当得利返还请求权一直是作为债权请求权。将不当得利返还请求权改性为物权请求权，将导致民法物权与债权、支配权与请求权等概念与逻辑的颠覆，民法会变成一团乱麻，不再成为一个体系。

至于将原物返还请求权定性为对人之请求权，从而推导出这种请求权“在破产之程序上，较一般债权为优，故与债权不同”之结论，笔者认为这一论断过于急骤，欠缺相应的论证。但根据我国《合同法》第58、97条之规定，作为原物返还请求权类型之一的所有权返还请求权在破产程序上确实比一般债权为优先，这一法律规范的法理基础何在？

本文认为应从“原物”二字上切入。债权具有平等性是一般的原则，但并不是没有例外。有担保的债权就可以优先于一般债权受偿。有担保的债权之所以可以优先受偿，是由于债的标的已经从债务人的一般财产中预先特定下来。根据这一逻辑推衍，债的标的能否特定，是决定债权受偿先后次序的根由。合同无效、被撤销、解除后的返还请求权，之所以称为原物返还请求权，是因为原物还在，可以特定。如果原物不在，如已被买受人再次转让，这时原物的价值已经转化入债务人的一般财产之中。在债务人破产时，事实上无法分清债务人的一般财产究竟哪一部分是哪个债权人的财产转化而来，这时彼此的债权只能平等，也只能按债权比例清偿。

这个原理在有关合伙财产性质的规定上也得以体现，如我国《民法通则》第32条区分合伙人投入的财产与合伙经营积累的财产，规定前者由合伙人统一管理和使用，后者归合伙人共有。在合伙法理上，一般也认为合伙人个人的出资属于按份共有，在合伙解散时可以各自取回相应出资；合伙企业经营期间取得的财产，则属于共同共有，在合伙解散时按出资比例分配。这样规定的原因也在于，各自出资的财产可以特定，而经营所得部分，究竟来自谁的出资，各自贡献大小如何，不可查明，只能共同共有。

由此可见，在合同解除时，所有权返还请求权虽然是债权请求权，但只要债的标的能特定，原物还在，转让人优先于其他债权人，取回曾经属于自己的物，符合情理，这就是《合同法》第97条的法理基础。但当原物已转化为新物，则所有权返还请求权也跟着转化为不当得利返还请求权，因标的不能再特定，只能跟其他债权人平等受偿了。因此，债权具有平等性，并不绝对，而要根据债的标的是否还可以特定，定其受偿次序。

三、原物返还请求权的法律适用

在原物返还请求权与相关请求权的适用次序上，首先当分清权属是否发生变动。如果权属未发生变动，如张三的一只黑羊跑入李四的白羊群中，张三行使的当是原物返还请求权中的物权请求权性质的所有物返还请求权；如果权属已发生变动，但原物尚可返还，如死亡宣告被撤销后，被继承人要求返还原物，而原物又可以返还时，行使的当是债权请求权性质的原物返还请求权，即所有权返还请求权。如被继承人要求返还房产，如果房产权属已登记在继承人名下，这时被继承人的请求权有法律依据，但没有物权基础，只能是债权请求权；如果不但权属发生变动，而且原物不存在，或者即使原物存在，但事实上或法律上已经不可能请求原物返还时，才由不当得利返还请求权调整。前者如法国最高法院于 1892 年判决的布迪埃案。该案中，农户 A 承租地主 B 的农田，向 C，即原告布迪埃购买肥料，施于农田，但价款未付。A 与 B 合意解除承租合同后，约定由 B 收取尚未收获的庄稼，折算租金。原告 C 知悉此事后，以 A 迄今未支付肥料价款为由，径以 B 为被告，请求偿还(当时 A 已丧失清偿能力)[7]。此案中肥料消融于泥土中，不可原物返还，法院判决地主B返还不当得利。原物虽在，但不能主张原物返还请求权，而只能主张不当得利返还请求权，可分为两种类型：一为事实不能，一为法律不能。前者如张三的一只白羊跑入了李四的白羊群中，因标的物的所有权已因混同转归李四所有，张三不可随意在李四羊群中抓只羊作替代，只能主张不当得利返还；后者如装修工误将张三家的瓷片贴在李四家的墙壁上，因动产附合已由李四取得所有权，张三不可拆下瓷片取回原物，只能主张不当得利。

[1]崔建远.物权救济模式的选择及其依据[J].吉林大学社会科学学报，2005(4).

[2] 邹海林.不当得利请求权与其它请求权的竞合[J].法商研究，2000(1).

[3]鲍尔·施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根，译.北京:法律出版社,2002：233.

[4] 洪学军.论不当得利制度的功能——一种体系化取向的民法学思考[J].法律科学，2003(5).

[5] 张康林.论不当得利返还请求权之再定性[J].当代法学，2007(5).

[6] 谢在全.民法物权论[M].台北：台湾文太印刷有限公司，1992：39-41.

[7] 王泽鉴：债法原理[M].北京：中国政法大学出版社，2002:9.

[责任编辑孙景峰]

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A

1000-2359(2011)01-0097-04

左传卫(1966-)，男，湖南衡阳人，广州大学法学院副教授，法学博士，主要从事民商法研究。

2010-10-03