不安抗辩与预期违约的体系构建

陈翀

(福建对外经济贸易职业技术学院经济贸易系,福州350016)

不安抗辩与预期违约的体系构建

陈翀

(福建对外经济贸易职业技术学院经济贸易系,福州350016)

不安抗辩和预期违约分别是大陆法系和英美法系的法律制度,在保护守约方使其提前获得救济,防范合同成立后至履行期到来前出现的履约风险方面起到了重要作用。我国合同法中不但赋予当事人不安抗辩权,还建立了预期违约制度,对此学者们存在诸多争议。我国合同法以大陆法为基础,并吸收了国际立法在预期违约上的先进之处,设计出符合我国实际的不安抗辩和预期违约制度,二者之间的过渡衔接合理,构成了具有中国特色的体系。

不安抗辩;预期违约;合同法

一、不安抗辩权和预期违约

1.不安抗辩权。不安抗辩权是大陆法系国家合同履行中的一项重要制度,是指“当事人一方应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付”。[1]代表性的立法如《德国民法典》第321条。《法国民法典》没有不安抗辩权的一般性规则,只在1613条规定了买卖合同中卖方在买方支付不能情况下不交付标的物的权利。相比较而言,德国法的规定更为合理,因此被许多大陆法国家所采纳。

2.英美法的预期违约。预期违约也称先期违约,它赋予一方当事人解除合同并请求赔偿的权利,有助于平衡合同双方当事人的利益,有效减少实际违约所造成的损失,从而及时解决合同纠纷,在很大程度上避免了资源的浪费。英国法院最早确立了预期违约制度。美国商法领域最重要的成文法典《美国统一商法典》在第2-609、2-610、2-611条对预期违约制度加以规定并进行创新。该法典第2-609条赋予主张默示预期违约的当事人要求得到“及时履行的充分保证”的权利,以更合理地维护合同当事双方的利益。即当一方当事人依“商业标准”,有“合理依据”对另一方的履行产生不安时,可以要求对方提供“书面的”、“充分的”保证,如果对方当事人不能在合理期限(30天)内提供保证,则可认定为预期违约。与英国法相比,《美国统一商法典》对于预期违约的规定完整详尽,更注重买卖双方利益的平衡,具有代表性。

3.CISG的预期违约。《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)是国际货物买卖领域一部重要的国际公约,它没有采用明示预期违约和默示预期违约的分类,而是“区分为预期的根本违约(第72条)与预期的非根本违约(第71 条)”,[2]284大体上与美国的预期违约制度相当,同时融合大陆法系不安抗辩制度的合理之处,制订了能被多数国家所接受的规则。公约第71条类似于美国的默示预期违约,规定构成预期违约的客观标准有三个:“对方履约义务的能力有缺陷、债务人的信用有严重缺陷、债务人在准备履行合同或履行合同中的行为表明它将不会或不能履约。”结合主观标准即对方当事人“显然将不履行大部分重要义务”时,主张预期违约的一方当事人应通知对方,可以要求对方提供充分的保证,[2]290对方没有对履行合同义务提供充分保证的,即可以行使中止履行权或停运权。第72条类似于美国法的明示预期违约制度,规定在满足“根本违反合同”的条件时可以解除合同。同时,这两个条款都规定,主张预期违约的一方当事人要向对方当事人发出通知,以便后者对履行义务提供充分保证。CISG比美国法规定的更合理之处体现在:(1)规定预期违约的构成要件是一方“显然将不履行其大部分重要义务”或“明显看出一方当事人将根本违反合同”,比美国法“造成对方当事人合同价值的重大损害”更为严谨和明确。(2)预期违约的标准借鉴了英美法但更客观具体。非根本预期违约的判断标准是履行义务的能力、信用及准备履行合同的行为。而《美国统一商法典》的默示预期违约应“有合理理由”的“商业标准”,指的是“第一,债务人的经济状况不佳,没有履约能力的;第二,商业信用不佳,令人担忧的;第三,债务人在准备履行或履约过程中的行为或是实际状况表明债务人有违约的危险”,[3]显得较为主观随意。根本预期违约的判断标准是第25条规定的“根本违反合同”,比美国统一商法典对判断明示预期违约的“损害程度”的界定更为直接和明确。

二、合同法中的不安抗辩权

我国合同法第68、69条规定的不安抗辩权制度,合理借鉴了大陆法并在此基础上有所发展,主要表现在以下几方面。

第一,合同法第66条规定了同时履行抗辩权,第67条规定了后履行抗辩权,第68条规定的是不安抗辩权。大陆法没有后履行抗辩权的规定,[4]105因此,我国合同法是借鉴大陆法系的做法建立的履行抗辩权体系。

第二,合同法借鉴了CISG第71条对非根本预期违约判断标准的规定,第68条第1款1至3项把经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉作为判断相对人失去履约能力的标准,突破了传统大陆法的限制。同时,第4项的概括性规定把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中,给合同的先履行方提供了充分的法律保护。[5]

第三,传统大陆法认为不安抗辩权的性质是抗辩权,是妨碍相对人行使其权利之对抗权,原则上只有停止请求权行使之效力,[6]其作用在于防卫,而不在于攻击,因而必待他人之请求,始得对之抗辩。[7]因此,不安抗辩权的基本法律后果是拒绝履行,先履行方当事人发现对方财产状况恶化有不能履行合同的可能时可以中止履行并等待对方提供担保,但如对方不提供担保先履行方有何救济措施,大陆法没有规定。这就出现一个问题,即“这种抗辩却没有最终明确权利归属,使得双方对抗的请求利益归属处于悬而未决状态,增加了秩序的不安定性”。[8]这是违背不安抗辩权的设立初衷的。合同法第69条规定,在抗辩权提出后,合同处于不确定状态至“合理期限”届满后,先履行义务的当事人可以行使合同解除权。这一点采用了美国法的做法。但先履行一方并没有要求对方提供担保或者要求对方提前履行的权利,在中止履行并尽了通知义务后,先履行方只能处于等待的状态而无权主动要求对方提供担保或提前履约,这与英美法和CISG规定中止履行方可以主动要求对方提供担保有很大不同:(1)这种做法符合不安抗辩权的属性——一种消极的对抗权,其产生效力仅是对请求权的一种暂时阻碍,在双方利益的平衡中属于防御性质。(2)后履行方在履行期限届满前,履约能力降低、无法履行的状态可能只是暂时的,在履行期限届满前还有可能恢复履行能力。如果要求后履行方提供担保或提前履行,会对后履行方造成额外的负担,进一步降低其履约能力,最终使得本有可能恢复正常履行的合同无法履行,造成另一种不公平。

三、合同法中的预期违约

我国学者传统上将预期违约分为明示和默示两种。王利明教授认为,前者是指在合同履行期到来之前,一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同;后者是指在履行期限到来前,一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时,将不履行或不能履行合同,而另一方又不愿提供必要的履行担保。[4]497也有学者把可能引起预期违约原因和事实类型分为预期履行拒绝和预期履行不能。[9]明示毁约和以行为表示不履行作为两种具有主观意愿的情形统称为预期履行拒绝,客观事实显示的不能履行称为预期履行不能。但这两种分类并无实质上的不同。

合同法第108条规定了预期违约的构成条件即“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”。其适用范围仅相当于美国法中的明示预期违约或CISG的“明确的”根本预期违约。第94条规定了预期违约的法律后果:“履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的,当事人可以解除合同。”美国法对此的救济是:当事人在商业上的合理时间内可以选择等待对方当事人履约,也可以立即起诉,在这两种情况下,均可中止其本身的履约。CISG对根本预期违约的救济则是“宣告合同无效”。由此可见,合同法与公约更为接近。

四、合同法不安抗辩与预期违约制度的体系构建

不安抗辩权与预期违约在立法宗旨和制度设计上存在相似之处,我国同时引进了这两种制度。有学者认为:“这种立法体例,只能导致法律的重叠与矛盾”,“应当摒弃不安抗辩权制度。”[10]也有人认为“我国本身继受大陆法系,因此没有必要引进预期违约制度”。[11]还有人认为二者可以并存。[12]笔者认为二者可以形成合理的体系。

第一,不安抗辩与预期违约有各自的存在空间。它们在性质、适用前提、构成要件和救济措施方面都不同:不安抗辩权是防御型的制度安排,而预期违约则是一种进攻型的制度设计。行使不安抗辩权,目的在于对抗请求权,合同并不消灭;预期违约制度属于违约制度,当事人运用该规则,目的是消灭合同,追究对方的违约责任并获得赔偿。它们不属于同一层面。如果单一选择不安抗辩权,则根据传统大陆法,先履行方只能中止自己义务的履行而不能主动要求对方提供担保,继续消极等待不利于对自己的保护;如果排除不安抗辩权而单独采用预期违约制度,那么守约方在对方明示预期违约时可以选择解除合同或继续等待对方履行,但如果判断失误就会使自己陷入被动,甚至成为违约一方;在默示预期违约时可以要求对方提供担保直至解除合同,但适用范围又受到限制。将不安抗辩与预期违约并存,可以达到攻守兼备的目的。当事人出于成本考虑,不愿使合同消灭,在符合条件的时候可以行使不安抗辩权,当合同关系已经濒临死亡,保持合同效力已无必要,可以适用预期违约制度。

第二,将不安抗辩与预期违约“衔接”起来形成系统的逻辑点在于:预期违约方“不提供充分保障”时如何处理。[13]合同法第68条和第69条借鉴公约和英美法,首先对不安抗辩权的发生原因进行扩展,然后规定后履行方不提供担保时可以“解除合同”,使得不安抗辩制度中出现了类似英美法默示预期违约的内容,具有了一定“进攻性”。但是,如果一方当事人将不履行合同的确定性进一步加大,达到了肯定的程度呢?此时当事人的行为显然已经构成违约,需要第94条第2款及108条来解决。因此,预期违约被合同法一分为二,第69条实际上是处于不安抗辩和预期违约之间的“缓冲地带”,成为连结二者的纽带:在有先后履行顺序的双务合同中,当产生不安原因时,先履行方可以中止履行;先履行方中止了履行,等待对方提供担保,对方却没有提供时,经过合理期限,先履行方可以解除合同;而当一方当事人“明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”,就达到了明示预期违约的程度,守约方可以直接解除合同。这样,按照当事人不履行义务的确定程度及其对策就形成了一个体系。据此,上述反对观点也就不成立。有学者认为:“第六十八条第二款所述的‘转移财产、抽逃资金以逃避债务的行为’我们完全可以理解为‘以自己的行为表明不履行合同义务’和‘不履行主要债务’的故意行为”。[14]债权人在面对这种情况时,应当依据第68条和69条行使不安抗辩权,还是依据第94条2项和第108条直接解除合同,请求承担违约责任呢?[15]根据前文,首先,合同法68条“转移财产、抽逃资金”只是表明有不履行义务的危险,不能仅凭此种行为武断地说明当事人将肯定、必然地不履行。而第108条规定的预期违约情形需要达到“明确”的程度,因该条与CISG第72条相近,而公约第72条又必须参照第25条关于“根本违约”的定义。所以,“明确”的标准可以参照公约的规定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。因此,第68条“转移财产、抽逃资金以逃避债务的行为”与第108条“以自己的行为表明不履行合同义务”、第94条“不履行主要债务”有着清晰的界限,并不矛盾和冲突。其次,合同法的预期违约仅仅相当于CISG“明确的”根本预期违约或英美法的明示预期违约,其法律后果是解除合同,与不安抗辩情形下可以中止履行直至解除合同并未产生重叠。上述担心没有必要。

第三,从立法目的来看,合同法的设计精细巧妙,可以达到三个目的。一是保持我国大陆法系传统,保持合同法体系的完整。不安抗辩权是与同时履行抗辩权相对应的一种抗辩权,分别适用于异时履行与同时履行的情况,两者共同构成了大陆法系债法中债权保护的抗辩权体系,[4]105对于保持抗辩权制度和双务合同制度的完整性是十分重要的。如果舍弃不安抗辩权而全盘引进预期违约,势必引起体系的混乱,在法理上无法说得通。二是通过不安抗辩与预期违约相互牵制,缩小不安抗辩权的适用范围。传统不安抗辩权规则在适用范围上比预期违约要小很多,合同法在不安抗辩权中引入默示预期违约,将传统理论进行扩张,赋予先履行方一定的进攻性。但不安抗辩制度只适用于有先后履行顺序的双务合同。合同法规定行使不安抗辩权还需要“有确切证据证明”,“当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任”,用这样比较严格的条件来缩小其适用范围,抑制先履行方的进攻性。三是对预期违约制度进行精心改造,保持与不安抗辩的平衡。在预期违约规则中只保留明示预期违约一种情形,大大地缩小了适用范围;对救济措施进行了简化,没有赋予当事人要求提供担保的权利,限制其作用的发挥;从体系上看,条文分散在第六章“合同的权利义务终止”及第七章“违约责任”,没有为其设计独立的体系,是进一步的限制。有人认为合同法预期违约制度这样的设计“不完整”,[16]笔者却认为这是立法者的有意之举。我们从西方借鉴先进制度不能食而不化,在目前经济快速发展的社会背景下,法治建设相对落后,民众法律意识普遍不高,这样的限制是有必要的。因此,从立法意图来看不是鼓励这两种制度的适用,相反的是在尽量限制,防止其成为权利滥用的工具,也让双方利益都能得到公平的实现。

综上所述,我国合同法的不安抗辩权与预期违约制度借鉴了大陆法和英美法,在保持传统、维护整体价值的同时对相关制度进行了合理改进,形成了中国特色的体系。当然它仍有不少缺憾,有待于进一步探索制度背后的深刻涵义,在遵循规律的同时发掘其最大作用。

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Research on Internal Relations of Anticipatory Breach and the Plea of Deterioration of Property

CHEN Chong
(Economy and Trade Department,Fujian International Business ＆Economic College,Fuzhou 350016,China)

Chinese contract law contains both anticipatory breach and the plea of deterioration of property.Although the anticipatory breach of Anglo-American law and the plea of deterioration of property of the continental law have some similarities,the rules of Chinese contract law do not overlap because there are differences between them.Meanwhile,taking into consideration the imperfect of our anticipatory breach,we should establish the overall anticipatory breach system in future legislation,thereby making it fulfill the value.Key words:internal relations;anticipatory breach;contract law

DF418

A

1672-3910(2011)06-0100-04

2011-07-12

陈翀(1977-),男,福建福州人,讲师,硕士。