劳务派遣中雇主责任的法律适用

●张帆

劳务派遣中雇主责任的法律适用

●张帆

本文结合劳务派遣的基本理论，对劳务派遣用工中的雇主责任分配规则的相关法律规定进行分析和探讨，并就如何规范我国劳务派遣的问题提出了建议。

劳务派遣 雇主责任 补充责任

劳务派遣是近年来在我国发展较为迅速的一种用工形式。与传统的劳动关系不同，劳务派遣的用工关系涉及劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方主体,其中劳务派遣单位与派遣劳动者基于劳动合同成立劳动关系，用工单位基于实际用工与派遣劳动者成立用工关系。由于劳务派遣具有“雇佣”与“使用”相分离的特征，导致了当被派遣劳动者在工作过程中致他人损害时，如何在劳务派遣单位与用工单位之间就雇主责任进行合理分配一度成为司法实践中的难题。2009年我国颁布了《侵权责任法》，该法第34条第2款确立了我国劳务派遣中的雇主责任分配规则。本文结合《侵权责任法》中的相关规定以及现实生活中的典型案例，对劳务派遣中雇主责任法律的适用问题进行探讨。

一、对《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任的分析

按照《侵权责任法》第34条第2款“被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”的规定，我们对劳务派遣的雇主责任做出以下分析：

首先，对于用工单位而言，承担的是无过错的雇主责任。对于因雇员的职务行为而引起的侵权责任，英美法系称之为“替代责任”，大陆法系称之为“雇主责任”。对于雇主责任产生的依据，通说认为：由于雇员执行职务时受到雇主的监督、管理以及支配，作为拥有控制权的一方，雇主在法律上负有避免雇员在工作过程中致他人受损害的义务。如果雇主没有尽到必要的控制和监督义务，致使其雇员在工作时侵害到他人的合法权益，则应当承担相应的赔偿责任。在劳务派遣情形下，派遣单位与用工单位之间通过一系列合约的安排实现了劳动力支配权的转移，被派遣劳动者处在其的控制之下并在用工单位所提供的工作环境中从事劳动。因此，如果被派遣劳动者在执行工作过程中实施了侵权行为并造成了损害的事实，而且侵权行为与损害事实之间存在着因果联系，那么用人单位就应当承担相应的损害赔偿责任，此时并不需要考虑用工单位主观上是否具有过错。对于如何判断被派遣劳动者的侵权行为是否属于“因执行工作任务”这一问题，实践中通常采用的标准是考虑该劳动者在实施侵害行为时是否是以用人单位名义、该侵害行为在外观上是否足以被认定为执行工作任务以及依社会共同经验能否足以判定该侵害行为与用人单位的工作任务具有相当的关联性等因素。

其次，对于劳务派遣单位而言，仅在对被派遣劳动者选任上存有过错的情况下承担补充性的雇主责任。对此，笔者认为应当从以下两个方面进行理解：一是就赔偿顺序而言，劳务派遣单位是在用工单位之后。用工单位作为劳动力的直接使用者承担的是第一顺位的赔偿责任，而派遣单位作为补充责任人承担的是第二顺位的赔偿责任；二是就赔偿责任而言，劳务派遣单位所承担的赔偿责任是补充性的。如果用工单位能够承担全部的赔偿责任，劳务派遣单位则不需要承担雇主责任；如果用工单位的财产不足以承担全部的赔偿责任时，则先由用工单位用全部的财产承担赔偿责任，剩余部分再由有过错的派遣单位承担。

按照《侵权责任法》的规定，可以分为4个步骤来对劳务派遣雇主责任的分配规则进行理解：第1步，当被派遣劳动者实施侵权行为并产生损害赔偿责任以后，要先判断该侵权行为是否与被派遣劳动者的工作任务相关；第2步，确定被派遣劳动者的侵权行为与其工作任务相关以后，由用工单位承担无过错的雇主责任；第3步，当出现用工单位的资力不足以弥补受害人损失的情况时，要考虑派遣单位在被派遣劳动者的选任上是否存在过错。如果派遣单位能够证明自身没有过错的时候，则不需要承担任何责任；第4步，当确定派遣单位存有过错时，由派遣单位承担“相应的补充责任”。

二、对上述法律规定的进一步探讨

《侵权责任法》第34条规定的劳务派遣雇主责任的分配规则，在现实操作中仍有以下一些不足之处。

（一）劳务派遣单位补充责任的确定标准问题

案例1叉车司机刘某是A劳务派遣公司的雇员，2009年该劳务派遣公司将刘某派至该市B公司工作。同年8月15日13时许，刘某在驾驶叉车装卸货物时，将正在仓库提货的C公司员工陈某碾成重伤，陈某被送往医院后因伤势过重抢救无效死亡。后查明，刘某不具备叉车驾驶资格，用工单位B公司无力承担赵某的全部死亡赔偿金。此时，赵某的亲属是否可以要求A公司承担剩余部分的赔偿金呢？

《侵权责任法》规定被派遣劳动者职务侵权时，派遣单位在存在过错的情况下应当承担“相应的补充责任”。对于何为“相应的补充责任”，实践中存在着两种观点：一种观点认为，此处的“相应”应被理解为劳务派遣单位所承担的补充赔偿责任要与其自身的过错程度相适应。如果派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则仅在与自身过错相当的范围内承担责任，即对于派遣单位而言承担的是有限的补充责任。另一种观点认为，出于保护无过错第三人的考量，只要派遣单位在劳动者选任上存有过错，就应当承担用工单位无力承担部分的全部责任。

笔者认为，第二种观点更有道理。理由有二：

其一，基于传统的雇主责任理论，雇主不但要在招录雇员时尽到必要的注意义务，而且要在工作过程中对雇员的职务行为尽到必要的监督义务。但是，在劳务派遣当中，劳动力的“雇用”与“使用”出现了分离，与之相对应的雇主责任中的 “选任”与“监督”责任也发生了分离。只有将用工单位的监督责任与派遣单位的选任责任结合起来才能构成一个完整的雇主责任。所以劳务派遣单位在法理上负有填补用工单位责任不足部分的义务。

其二，由派遣单位直接承担用工单位无力承担部分的全部责任，一方面可以减轻侵权受害人在举证上的负担，从而提高诉讼效益、节省社会成本，实现保护侵权受害人合法权益、维护社会公正的立法追求；另一方面也可以促使派遣单位在进行劳务派遣时更加审慎，尽到必要的注意义务，严把选任关，促进劳务派遣的规范化发展。

在本案当中，如果按照第一种观点，即对于派遣单位而言承担的是有限的补充责任。那么法院在案件的审理过程中就需要对A劳务派遣单位主观过错的程度进行判断，并作出是否足以涵盖侵权受害人全部损失的认定。这样不但加大了受害人赵某亲属的举证难度，而且也容易造成派遣单位与用工单位之间就各自的责任承担比例进行推诿，使得雇主责任难以落实，从而违背了雇主责任制度设立的初衷。基于上述考量，笔者认为法院应当支持赵某的亲属要求A公司承担剩余部分的赔偿金的诉讼请求。

（二）当派遣单位在选任劳动者存在过错时，用工单位的追偿问题

案例2王某系C劳务派遣公司的雇员，2009年该劳务派遣公司将王某派至该市D酒店担任保安工作。同年12月13日晚上9时许，王某在酒店外停车场就车位问题与顾客何某发生冲突，并将何某打伤。何某为此花费医疗费2万余元。在案件的处理过程中，D酒店发现王某之前就曾因故意伤人受过刑事处罚，而C劳务派遣公司在此前并没有查明该情况。那么D酒店在支付了何某的医疗费后能否向C劳务派遣公司进行追偿？如果可以追偿的话应当依据什么样的标准？

对于第一个问题，笔者认为劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系在本质上仍属于一种民事上的合同关系。当派遣单位在选任劳动者存在过错时显然违反了派遣单位与用工单位之间的合同，所以用工单位在承担了雇主责任以后可以向派遣单位追偿。

对于第二个问题，如果用工单位与派遣单位在订立派遣合同时就相关赔偿问题有过明确约定的话，可以依照约定进行追偿。如果双方事先并没有进行相关约定，在实践中存有不同的理解：一种理解认为应当依据派遣单位的过错大小来确定追偿范围；另一种理解则认为应当依据原因力理论来确定追偿范围。笔者认为对于这个问题需要需要结合具体的实际情况在司法实践中结合加以综合考虑，而不适合通过法律作出一个硬性的规定。例如在本案中，虽然C派遣单位在劳动者的选任上存有过错，但就用工单位而言，也没有尽到必要的监督义务。综合整个案情，用工单位的过错是造成侵权损害的直接原因，所以用工单位可以就派遣单位在被派遣劳动者的“选任”上存有的过错请求赔偿，但不应该要求派遣单位承担全部的赔偿责任。

（三）雇主责任义务人在承担了雇主责任以后是否可以向被派遣劳动者进行追偿的问题

由于雇主责任在本质上是一种替代责任，所以当雇主责任义务人在承担了雇主责任以后便会产生向侵权行为人追偿的问题。但是在《侵权责任法》中并没有对追偿问题进行明确规定。2003年最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》)第9条中曾规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”但是该《解释》的适用范围被限定在除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系以内，而且对于劳动关系而言是一种具有从属性的社会关系。正是由于劳动关系的从属性，决定了对于劳动关系的法律调整应当采用“倾斜保护”的基本原则，即对劳动关系双方当事人的法益配置上向劳动者倾斜。所以在劳务派遣这种用工形式中如果规定被派遣劳动者与雇主责任义务人承担连带责任，无疑是对劳动者施以过于严苛的义务。但是，如果规定被派遣劳动者对于其职务中行为均不承担责任又显失公平，因为劳动者在工作过程中实际上是拥有一定自主性，而并非受到用工单位的完全支配。

因此，笔者认为较为恰当的一种处理方式是依据劳动者主观过错的程度，有条件地赋予雇主责任义务人以追偿权，即只有当被派遣劳动者对于所造成的侵权损害在主观上属于故意或者重大过失的时候，雇主责任义务人才能够行使追偿权。这一方面体现了对于劳动者一方的倾斜保护，符合了社会对于公平正义的要求；另一方面也可以督促劳动者在工作过程中尽到自己的注意义务，避免出现严重的失职行为。依此判断标准，在案例2中，雇主责任义务人在承担雇主责任以后可以向保安王某追偿。因为王某在实施侵权行为时，主观上是故意，具有较大的恶性；而在案例1中，对于雇主责任义务人能否向叉车司机刘某追偿仍存有争议，因为刘某在主观上只能被认定为过失，至于是否已经达到“重大过失”的程度，仍需结合其他具体因素进行考量。

三、对劳务派遣雇主责任问题的深层次思考

从《侵权责任法》对于雇主责任的规定中可以看到，立法者在一定程度上是将派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的共同雇主，并在此基础上再对二者间的雇主责任进行分配，体现了我国对于劳务派遣规制思路的转变。

劳务派遣作为一种灵活用工的形式，符合当今社会劳动关系非标准化的发展趋势，有效引导劳动力实现有序的流动，促进了社会就业；但同时也对被派遣劳动者的合法权益保护以及对劳动力市场上的正规雇佣体系产生了一定的冲击，导致了诸如企业社会责任的缺失，劳动者待遇下降等问题。因此，世界各国对于劳务派遣存在着不同的认识与评价。对如何规制劳务派遣用工的问题在实践中也形成了两种不同的模式：一种是强调政府对于劳务派遣的管制，希望通过加强政府的行政干预来禁止或限制劳动力派遣的发展。比如在德国和日本，政府通过立法对劳务派遣用工的范围进行明确限定，避免劳务派遣的过度发展；另一种模式则不赞成过分强调政府对于劳务派遣的管制措施，而是通过法律规范的方式来落实雇主责任，实现规范劳务派遣用工的目的。比如在美国和英国，政府对于劳务派遣的范围是通过认定劳务派遣单位与用工单位为“共同雇主（joint employer）”，通过共同雇主责任的承担来规范劳务派遣用工，从而最大限度的降低劳务派遣带来的负面影响。

上述两种模式的实施效果各不相同。英美模式在实践中取得了较为良好的实施效果，基本上达到了规范劳务派遣用工的目的；而德日模式却遭受到一系列挫折，过于严格的行政干预反而成为影响劳务派遣用工正常发展的障碍，国家只得多次修改相关立法，放松行政力量对于劳务派遣用工的管制。以日本为例，为了保护用工单位正规劳动者的安定就业，1985众议院通过了《劳动者派遣法》，该法对劳务派遣用工的范围加以严格限定，只允许16种行业可以使用劳务派遣用工，体现了强烈的政府管制色彩；但在接下来的20多年中，该法先后四次被修改，逐步减弱政府对于劳务派遣的行政管制。在2004年最新修改过的《劳动者派遣法》当中几乎取消了所有的对劳务派遣范围的限制。

2007年，我国颁布的《劳动合同法》在劳务派遣规制上显然采用了德日模式，如《劳动合同法》第66条对劳务派遣的适用范围作出了“临时性、辅助性或者替代性”的界定；又如该法第58条明确规定了派遣单位为被派遣劳动者的用人单位，并不承认劳务派遣单位与用工单位“共同雇主”的身份等。但《劳动合同法》颁布两年来，政府对于劳务派遣的严格管制并没有起到预先估计的效果，劳务派遣这个本以为要被新劳动合同法打入冷宫的行业却意外地因为这部法而繁荣起来，甚至出现了“泛化”的趋势。以至于在《劳动合同法》实施一年以后，为了解决劳务派遣雇主责任分配的问题，《侵权责任法》重新借鉴了英美法中“共同雇主”的理论。

综上所述，笔者认为对于劳务派遣这一用工形式而言不应当过分的强调政府的行政干预，而应该通过完善法律规范的方式进行调整。因此，建议我国的立法部门借鉴国外规范劳务派遣用工的经验与教训，在法律上明确劳务派遣单位与用工单位“共同雇主”的法律地位。这样可以避免由于派遣机构和要派单位之间的相互推诿而使得雇主责任难以落实，保护受害人以及劳动者的合法权益也可以减少要派单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳务派遣的机率，防止劳务派遣用工形式在全社会产生不必要的泛化，有利于国家对劳务派遣用工的规范化管理。对于用工单位而言，应当意识到《侵权责任法》对雇主责任的规定较之前加重了实际用工单位的法律责任，在实践操作中对派遣机构的选择上要更加审慎，并尽快建立起完善的规章制度，加强对派遣劳动者的监督管理，最大限度的降低企业经营的法律风险。

1.董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社，2007年版。

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8.张新宝：《我国侵权责任法中的补充责任》，载《法学杂志》，2010年第6期。

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华东政法大学)

（责编 王 阳 叶 风）