论急危病症抢救中的医师治疗特权——《侵权责任法》第五十六条之适用范围

王 岳

（1.北京大学医学人文研究院，北京100191；2.武汉大学法学院，湖北武汉430072）

1 问题的提出

近期三则广东媒体报道的案例跃入笔者视线，三家医院的不同做法，使人不得不去思考《侵权责任法》第五十六条的适用范围。

案例1 《广州日报》报道，一路人在广州昌岗中路昌岗大街发现路边倒卧一个中年男子，神志不清，口吐白沫，赶忙拨打急救电话120。救护车将男子送到附近一家三甲医院的急诊科检查。该院急诊内科医生称，44岁的刘先生送来时已陷入深度昏迷，有明显酗酒迹象，经CT检查发现，他的大脑右侧颞叶正在出血，出血量约为60毫升，血液流入脑室系统及蛛网膜下腔，情况危急，“必须马上进行手术，否则有生命危险”。随后，刘先生的两个姐姐赶来医院。她们表示，弟弟没老婆、没工作、长期酗酒，家人多次劝阻仍我行我素，终于出事。医生对两名家属详细介绍了刘先生的病情，她们听完后，拒绝医生进行任何救治，甚至不同意办理入院手续，最终还签字放弃治疗。无奈，医生按常规给予刘先生保守治疗，但因病情过重，刘先生挨到第二天凌晨2时后死亡[1]。

案例2 2010年12月8日，《健康报》报道，一名29岁的临产孕妇被转送至暨南大学附属第一医院进行抢救。此前，该产妇被广州某医院诊断为“无胎心”，并怀疑有胎盘低置。医生检查发现，胎心很微弱，产妇下体一直在少量流血，却没有疼痛感。医生分析认为，产妇已有胎盘早剥症状，如果不尽快手术，将导致胎儿宫内缺氧窒息死亡，并引发母体大出血，造成“一尸两命”的严重后果。但产妇情绪激动地表示：“要自己生，不要手术。”医生反复说明情况的严重性，但产妇始终没有“松口”。后来，医院相关负责人出面解释，其丈夫同意手术，并在手术知情同意书上签字。但产妇本人仍坚决拒绝签字，甚至在手术台上大喊“要自己生”。 眼看再不手术，产妇就有性命之虞，医院本着“生命权第一”的原则，在征得其家人同意，并由医院相关负责人签字同意的情况下，行使医生处置权，强行为其进行剖腹产，挽救了产妇生命。遗憾的是，由于延误手术时机，宝宝一出生就出现重度窒息症状，出生数小时后不幸夭亡。据5月30日的采访，产妇则因出现心衰症状，仍在医院进行抢救[2]。

案例1中患者家人的冷酷和无情是很难令人理解的，但法律工作者的理性要求我质疑，这是一起简单的民事纠纷吗？显然，这是一起犯罪行为，患者家人以期盼和放纵心态，主观故意剥夺了一名公民获得救命的机会。而从案例2中，让我们意识到，不仅患者的家属可能在急危抢救中做出不利于患者的意思表示，即使是患者本人也可能做出不利于自己的意思表示。那么，在这种情况下，医务人员到底该何去何从？我们会发现，患者自己的意思表达已经存在明显冲突和不一致，即一方面要求确保她的生命安全，另一方面又要求自己分娩，之所以患者持此观点是因为她没有医学常识。而根据主治医生的判断，其两方面要求是不可能同时实现的，也就是说，如果要想确保生命安全就必须剖腹产，医生必须进行手术抢救。果然，2010年12月10日，卫生部回应此事件称医生的作法完全“合法”[3]。但看到卫生部的答复后，我们对2007年的另一案例越发产生困惑。

案例3 2007年11月21日，已有9个多月身孕的李丽云到北京朝阳医院待产，接诊医生诊断李丽云感染了重症肺炎，导致其心肺功能严重下降，产妇和胎儿都有危险，必须马上剖腹产。按照相关法律法规，由于李丽云陷入昏迷，自称是其“丈夫”而事后证明系同居男朋友的肖志军成为唯一有权决定是否手术的签字人，但肖志军不同意手术，从而阻止医院实施相应的手术，最终导致李丽云死亡。此案法院的最终判决是医院行为合法，不承担责任[4]。

上述三则案例都让人们不约而同地关注2010年7月1日生效之《侵权责任法》的第五十六条。《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”那么，究竟该如何理解《侵权责任法》规定的“不能取得患者或者其近亲属意见的”呢①案例3实际上是发生在《侵权责任法》实施前，但是为了讨论此种情况今后是否可以适用《侵权责任法》第五十六条，我们姑且假设其时间发生在《侵权责任法》实施之后。？实际上，在《侵权责任法》颁布前，1994年国务院颁布的《医疗机构管理条例》就规定有类似的内容，即无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。那么，究竟哪些属于《医疗机构管理条例》规定的“或者遇到其他特殊情况”呢？

2 医师的治疗特权的概念和渊源

在通常情况下，医师的一般权利服从于患者的权利，是实现患者自治、自决的基本要求。但在一些特殊的情况下，需要限制患者的自主权利，实现医师职业（profession）对患者应尽的义务和对患者根本权益负责之目的，这种权利就被称为治疗特权（therapeutic privilege），或称为医师治疗豁免权、医疗干预权。例如，最早是在医生认为告知某些信息会对患者有害，医生则有权对患者隐瞒这些信息，即一种基于职业的性质而拥有的特权。这样，如果有合理的现象表明向患者的说明会使患者如此不安，以至可能对他的健康或利益造成威胁，医生即可保留此信息或限制此信息的范围。适用医疗特权的标准是“合理的医生”标准，这是1970年在美国夏威夷州Nishi v.Hartwell案所确立的。1972年联邦上诉法院哥伦比亚特区巡回法庭在Canter v.Spence案中也裁判适用医疗特权。法院认为，只有从医学角度看，告知患者治疗的危险会带来对患者伤害或威胁而使告知不可行时，适用医疗特权才是适宜的，可见这并非普遍适用的特权。适用此例外的范围在州与州之间是不同的。一些州允许医生根据病人身体、精神状况判断，如告知会引起损害则可不告知，其他一些州规定只有告知会使治疗危险时方可不告知，任何医生都不许利用医疗特权而不顾患者的反对而对其进行治疗。

1981年世界医师协会第三十四次会议通过的《关于患者权益的里斯本宣言》中，就明确提及了类似问题的处理方式：“（1）患者意识不明或因其他理由不能表明意思的场合，应该尽可能地获得法定代理人的同意。（2）当没有法定代理人，且对患者的医学侵袭为紧急且必要的场合，推定为患者同意。但基于该患者事先的明确表示或信仰，明确且毫无疑义拒绝此种状况下的医学侵袭的除外。但是，医师应该尽量尝试挽救因自杀企图而失去意识的患者的生命。（3）如果患者的法定代理人或者从患者处获得授权的人，禁止了从医师的立场来看是患者最佳利益的治疗时，医师有义务基于有关的法律或其他惯例提出异议。在危急时刻，医生应以患者的最佳利益为准则从事医疗行为。”

1993年的Korman V.Mallina案件中，美国阿拉斯加州最高法院的Moore法官在判决中明确了治疗特权的适用情形：（1）对可行的替代疗法和其结果进行完全、彻底的披露，会对患者的生理、心理健康产生不利影响（detrimental effect）时；（2）患者因精神失常或是未成年人（mental disability or infancy），缺乏意思表示能力，无法作出同意表示时；（3）医师的告知义务因某种特大或紧急情况的出现受到阻却（suspended），此时获得患者的同意是不切合实际的。

实际上医师治疗特权制度在我国最早见于《医疗机构管理条例》第三十三条，其规定了两种特殊情况下该如何签字：其一，无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；其二，无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。而《侵权责任法》第五十六条实际上也明确了医师治疗特权制度中的一种最重要的情况——医师在急危病症（emergency）②临床上根据病情需要和患者的状况，一般将手术分为急救手术、非急救手术和择期手术三种类型：a.急救手术，也叫急症手术，就是说手术非得马上作不可，如严重创伤引起的大血管或内脏破裂，气管异物引起的窒息等，手术必须在几分钟或几小时内进行。此时，时间就是生命，患者的生命有可能在一瞬间失去，只有立即制止出血或解除呼吸道梗阻，才能挽救患者。b.紧急手术，也叫半急症手术，就是说这种手术非作不可，但由于条件尚未具备，可以在几小时或者l-2天内进行，让医师进一步观察，更充分了解病情，并纠正患者体内的机能紊乱，创造条件，使之能适应手术。如肠梗阻、因患者常伴有水电解质紊乱，手术前适当补充水和盐类，可减少手术的危险性；股骨颈骨折多发生于老年人，而这些老人又往往患有心脏病、高血压、糖尿病等，在手术前进行适当治疗，可保证手术安全。当然，紧急手术也是非作不可的，只宜稍稍延迟一些时间。c.择期手术，就是说手术的时间并不急，可以任意选择最适当的时间来进行。如甲状腺腺瘤、疝修补、畸形的矫正等，一般不受时间限制，在手术前可对患者进行全面检查，选择最佳的麻醉和手术方案，患者在思想上和物质上也可作充分的准备。抢救中的治疗特权问题。在患者、医疗机构和患者的近亲属三者关系之间，不能过高地设定患者近亲属的主体地位和决定权，如果不能取得患者的意见，只能取得其近亲属的意见，医疗机构如何采取紧急救治措施应有一定的判断余地，在患者近亲属的意见重大且明显地损害患者利益时，医疗机构应当拒绝接受患者近亲属意见[5]。

3 广义医师治疗特权的适用范围

纵观医疗临床的种种特殊情形，广义的医师治疗特权应当包括以下情形：

3.1 保护性医疗措施

在某些特定的情况下，如医师认为告知某些信息会对患者有害，则医师有权对患者隐瞒这些信息。这样，如果有合理的现象表明向患者的说明会使患者如此不安，以至可能对他的健康或利益造成威胁，医师即可保留此信息或限制此信息的范围。但20世纪50年代后期，美国司法界就逐渐接受“知情同意原则”，并应用于医患关系和临床领域。60年代以后，无论英美法系还是大陆法系，尊重患者的知情同意权已成为通例。如美国堪萨斯州地方法院认为，对医师来说，必要的义务包括：合理地告知患者被推荐治疗措施的性质和结果，以及医师所认识到的可能伴随的危险状态等。通过对堪萨斯州大学医疗中心门诊2500名患者的调查得到的结论是：大多数患者希望医师告知所用药物的所有不良反应，而不赞成医师对其有所保留③1993年WHO提出了以下的告知策略：a.医师应预先有一个计划；b.告知病情时应留有余地，让患者有一个逐步接受现实的机会；c.分多次告知；d.在告知病情的同时，应尽可能给患者以希望；e.不欺骗患者；f.告知过程中，应让患者有充分宣泄情绪的机会；及时给予支持；g.告知病情后，应与患者共同制定未来的生活和治疗计划以及保持密切的进一步的医患接触。可见，“不欺骗患者”与传统的治疗特权形成冲突。。不同于欧美国家，上述关于对知情权保留的状况目前仍为我国社会承认并接受，而且很多医务人员也都认为这是一种“善意”的欺骗，这不能不说是一种对医疗正义的误解和歪曲。告知患者本人真实病情，保障患者知情同意权利，于法、于理、于情都是大势所趋。我们不仅应当如实告知重症患者本人其真实病情，还应冲破社会阻力和传统观念，缩短社会承认医师告知与患者知情同意权利实现的过程。笔者还是认为，医务人员应当对于“不宜向患者说明的”情况进行比较严格的限制，最好限制在曾书面作出愿意接受保护性医疗措施患者的范围内④这就需要我国也像发达国家医疗机构一样在患者身体健康或尚未确诊前就征求其是否同意采取保护性医疗措施，并将其作为患者病历档案信息的必要组成部分。。

3.2 对急危病症抢救中的默示同意

美国学者Beauchamp将对急危情形下的医师强行实施干预性医治解读为医师行善的范畴，认为医师的行善应以积极方式进行，包括下列作为：保护及捍卫患者的权利、预防患者遭受伤害、解除对患者有害的情况、帮助陷于困难中的患者、拯救急难中的患者。另外，在急危情形下，实行强行医治必须要具备以下条件：（1）患者正冒着重大不可避免的伤害；（2）为了防止患者遭受进一步的伤害；（3）强行医治行动的好处远超过患者自己作决定的风险[6]。

当患者的生命受到威胁或如不实施某一治疗将因此导致患者受到严重或长期的损害时就需要紧急的治疗。在急危病症中，无论患者或其近亲属是否同意，医师都可以对患者进行挽救生命的治疗。急诊中允许医师在没有得到患者表示同意时进行治疗，是法律上假定的“默示同意”。所谓“默示同意”，是指即便不存在事实上的或明示的同意，在某些特殊场合下（例如紧急抢救），可以推定当事人同意接受某些（在其他场合是侵权的）行为。在这些场合下，法律认为当事人的同意是默示存在的。因为这些行为给当事人带来的利益（如救护生命或保全肢体）比给他造成的损失（如破坏身体的完整）更加重要[7]。在这种情况下，无论是事实上的还是明示的同意均不存在，默示同意只是法律上的假设。“默示同意”理论也被视为是为了公众的利益，使医师对生命处于危险状态的患者提供抢救治疗，而不必害怕触犯法律，直至患者的状态稳定下来之前，都被视为有默示的同意。

有学者认为，应当用正当职务行为解释[8]。但是，笔者对用正当职务行为解释医疗行为合法性的观点不敢苟同。因为医师的正当职务行为应当严格限制于公权力的立法委托行为[9]。还有学者将此种急救手术情形，应当用紧急避险来解释医疗行为合法性问题。我国《民法通则》第一百二十九条确立了此种违法阻却事由，但是，传统理论一般认为紧急避险对于有法定义务的职业群体不应当适用。

德国司法实务中普遍认为，当子女无判断能力时，医师不能无视其父母不同意的表示，即使其父母是因继承或者财产利益等不合理的理由拒绝同意，但是当患者的生命受到威胁或如不实施某一治疗将因此导致患者受到严重或长期的损害而需要紧急治疗时，可以请求法院给予变更，强令同意治疗。英国的一个判例也认为，危急时即使监护人不同意，医师也应当及时施行救治。在该案中，一个13岁女孩因扁桃腺炎肿，急需手术治疗，但其父母拒绝手术，结果造成女孩耳聋。法院认为，为了保护患者的生命健康，如果疾病已危及生命或者无充分时间取得代理人或者监护人的同意，即使未经同意也应当进行治疗。我国台湾地区《医疗法》第46条规定，医院实施手术时，应取得患者或其配偶、家属或关系人之同意，签具手术同意书；在签具前医师应向其本人或配偶家属或关系人说明手术原因、手术成功率或可能发生之并发症及危险，在其同意之下，始得为之。但如情况紧急不在此限。

3.3 为社会公众利益而行使的治疗特权

在涉及社会公众利益时，可不必取得患者的同意。最典型的例子是为保护公众的健康对公众进行预防注射，就不必分别取得每个人的同意。法律规定的某些疾病患者，如鼠疫、霍乱等烈性传染病患者，医师可以行使干涉权，依法通过采取合理的、有效的、暂时的和适度的强制措施，强迫患者住院并接受治疗。此种情况医师的治疗特权与急危病症抢救中医师的治疗特权还不尽相同，前者目的是以公共利益为主，而后者目的是以私人利益为主。

3.4 患者意思表示有悖于社会公序良俗

如果患者的意思表示或选择明显与社会的公序良俗相悖，这时医师可以实施治疗特权。例如，患者自杀被送达医院急诊。如果从患者自杀行为表面判断，其具有拒绝治疗的当然表示，但是医师对此类急危患者必须及时抢救。

美国耶和华见证人案例是第一宗激发医学界注意的事件。由于耶和华见证人基于个人信仰的理由，所采取的不输血的坚定立场，引起了医学界的注意，其后便出现了无血手术、微创手术、显微手术、人造血液。有国内学者认为，此类案件是尊重患者或家属意思自治的非常典型案例，而这实际上是一个非常大的误解。本案在美国之所以法官要求医务人员尊重患者的意愿，是因为在法律所保护的利益之中，生命要让位于信仰，即当我们权衡生命权与信仰自由权利时，我们要意识到，有虔诚信仰的人，是可能舍弃生命而捍卫信仰的，是可能因为违背信仰而生不如死的。这有别于一般患者在紧急情况下，其本人或家属不作出有效或有益意思表示时，医师要为捍卫患者生命而径直予以干预，按照患者利益最大的原则实施合理的抢救措施。所以，尽管在给孩子治疗时父母的意愿应得到尊重，但是如果受伤的孩子未成年，即使父母出于宗教原因拒绝输血，法庭也会下令给孩子输血[10]。

3.5 患者的意思表示有悖于医师职业操守

如果患者的意思表示或选择明显与医师的职业道德、职业操守相悖，这时医师可以实施治疗特权或称干预权。例如，一个没有任何剖腹产手术指征的产妇，即完全可以自然分娩，但是由于她和家人希望今天要生下来，所以要求必须立即给她做剖腹产，并愿意签署知情同意书，医师是否可以实施手术？显然，如果医师实施没有手术指征的手术就违背职业操守，此时医师当然有权干预患者的选择。

再比如一些高度危险的医学试验，一些可能致死致残的试验，即使患者出于某种目的同意，如渴望通过虽有高风险但也可能有很好疗效的试验，使疾病特别是某些缺乏有效治疗方法的疾病得以痊愈；或纯粹出于经济目的等，但医师通过检查认为，患者的健康状况不适宜进行这些高度危险的医学试验，可以适时干预。即使试验已经开始，必要时也应停止或中断试验，以保护患者的利益。世界医学大会《赫尔辛基宣言》也有类似规定，只有当医师确信能够充分地预见试验中的风险并能够较好地处理的时候才能进行该项人体研究。如果发现风险超过可能的受益或已经得出阳性的结论和有利的结果时医师应当停止研究（世界医学大会《赫尔辛基宣言》第十七条）。

4 狭义医师治疗特权的适用范围

笔者将狭义医师治疗特权限定于急危病症抢救中的情况，所以，《侵权责任法》第五十六条所界定的实际上就是急危病症抢救中的医师治疗特权问题，其主要应适用以下四种情况：

4.1 患者意识不清，又无家属或者关系人在场

早在《医疗机构管理条例》中就规定，无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，主治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。在临床实践中，主要是一些不明身份的患者或是昏迷、醉酒的患者。

4.2 患者意识不清，家属不作出明确的意思表示

患者家属的知情同意权在某些特定的情况下可以认定为弃权，例如，当患者意识不清，患者家属因对治疗知之甚少而犹豫不决，或决定不必由自己作判断或受伤很重不能做出判断或语言障碍（不能通过翻译克服）时，美国一些判例中的法官会认为患者家属放弃了知情同意权。放弃知情同意权，前提是患者必须知道他的知情同意权，他须知道医师有告知的义务，知道自己有做出同意或拒绝的决定权，知道医师不能做未经其同意的治疗。比如，急诊室一名服毒自杀的少女，如果不立即清洗胃就会死亡，但其母亲由于生气女儿第三次轻生，遂赌气不签署洗胃术的知情同意书。医院应按照有利于患者的原则采取抢救措施。

4.3 患者意识不清，家属作出不利于患者的意思表示

根据《中华人民共和国民法通则》的规定，亲权人和监护人的利己行为属于代理权限之范畴，如果实施不利于行为能力欠缺人却有利于自己的行为，应属于无效。案例1中的患者的姐姐所作出的意思表示就应当属于无效民事行为范畴。患者意识不清，家属作出不利于患者意思表示的原因一般有两种情况：

（1）是由于认识能力原因导致作出不利于患者的意思表示。在医学领域中，如果医务人员没有充分、通俗地告知病情、可以选择的治疗措施或各种措施的利弊后果，患者家属作出的同意或不同意当然在法律上无效。案例2和案例3实际上都属于此种情况。以案例3为例，产妇丈夫见妻子身体不适遂立即送其至某医院，根据急诊接诊医师的判断，产妇急需实施剖宫产，否则危及生命。产妇丈夫拒绝手术，并在《手术知情同意书》上明确书写：“拒绝剖宫产手术，后果自负”。但是，产妇丈夫始终要求抢救妻子和孩子的生命。产妇丈夫认为妻子并不需要做手术，而只是一般的感冒，给些感冒药对症治疗，好好休息一下就会好了。这时医务人员应当非常明显地能够判断出患者家属的意思表示非“理解”而系“误解”。此时医务人员如果实施剖宫产手术，也可以用默示同意理论解释。但是，此时我们必须严格把握是否医务人员明知表意人的意思表示发生了动机错误。如果医务人员不能判断患者的意思表示有误，则应当免除其民事责任，反之则应追究其民事责任。意思表示可以以书面、口头、行为做出，一个理智的人其意思表示应当是一致的，不冲突的。但是，由于专业知识的欠缺或生活阅历的欠缺，有时理智的人也可能做出明显冲突、不一致的意思表示。此时具有告知提示义务的执业者，应当做出正确理解和判断。

（2）是由于非认识能力原因导致作出不利于患者的意思表示。例如，患者患有严重的肝硬化，病情较重，其子因担心医药费用过高会加重个人的经济负担遂要求医师立即停止对其父亲的救治；又如，一个孩子生下来就小脑畸形（先天残疾，日后会有明显智力障碍），目前孩子呼吸困难，必须立即给予面罩给氧否则会死亡，其父母提出由于孩子畸形，所以不想要了，遂明确告知医师他们不同意面罩给氧。

4.4 患者和家属的意思表示明显冲突不一致，而按照患者意思表示明显不利于对患者抢救

在一般情况下，患者的意思表示和家属的意思表示发生冲突和不一致的情况下，医生往往会按照患者的意思表示实施医疗行为。但是，如果是在紧急病症的情况下，医生应当秉承对患者生命安全最佳利益负责的职业责任感，作出有利于患者的临床决策，拒绝接受明显不利于对患者抢救的意见和要求。

[1]广东：两名姐姐拒绝签字救治男子醉死医院引争论.[EB/OL]. http：//qingyuan.people.com.cn/GB/14770/21733/12957538.html，2010-10-15/2011-05-30.

[2]透视“产妇拒绝剖宫”事件.[EB/OL].http：//www.jkb.com.cn/ document.jsp?docid=173602.2010-12-8日/2011-05-30.

[3]卫生部回应广州医生强行剖宫产事件称医生做法合法[EB/ OL].http：//news.xinhuanet.com/politics/2010-12/11/c_2868687. htm.2010-12-11/2011-05-30.

[4]男子拒签字致产妇死亡事件进程[EB/OL].http：//news.sina. com.cn/s/p/2007-11-28/002614402236.shtml2007-11-28日/2011-05-30.

[5]最高人民法院侵权责任法研究小组.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》[M].人民法院出版社，2010：404-405.

[6]Beauchamp T L.Principles of Biomedical Ethics[M].Childress J F.Oxford University Press，2001：454.

[7]文森特·R·约翰逊.美国侵权法[M].北京：中国人民法学出版社，2004：44-45.

[8]杨立新.侵权行为法[M].北京：复旦大学出版社，2005：122-123.

[9]韩冬.紧急避险制度在急危患者医疗知情同意中的应用研究[J].中国卫生法制，2009，（4）：32-33.

[10] “Art Caplan on children's medical care and prayer”.[EB/ OL]http：//blog.bioethics.net/2008/04/art-caplan-on-childrens -medical-care-and-prayer.