精神卫生立法中鉴定条款的改进及相关问题研究——以《精神卫生法（草案）》为基础

孙大明

（华东政法大学 司法鉴定学研究中心，上海200042）

2011年6月10日国务院法制办公室面向社会公布了《精神卫生法（草案）》（下简称“《草案》”），并征求意见。《草案》历经多年讨论，在众人期盼中终于得以面世。其中有部分条文涉及司法鉴定。笔者从司法鉴定学角度对该部分条款进行述评，并对其中涉及的几个基础性理论问题进行初步阐述，提出个人浅见，供专家评判，供相关立法部门参考。

1 《草案》中涉及鉴定的主要条款及内容

从《草案》全文看，其中第二十九、三十、三十一、三十二条规定的内容与司法鉴定直接相关。第二十七条规定与鉴定的内容也存在实质性联系[1]。这些条款中针对鉴定的内容包含以下几个主要方面：

（1）在《草案》第二十七条规定了鉴定适用的情形，首次规定了我国的非自愿住院治疗制度；（2）第二十九条规定了鉴定的程序；（3）第三十条规定了鉴定时限、鉴定人数、鉴定人员的资质条件、回避等制度；（4）第三十一条规定了鉴定实施制度；（5）第三十二条规定了鉴定结论的应用。

2 对《草案》中构建的精神障碍鉴定制度评析

从《精神卫生法》属性上看，应属于行政法的范畴。其构建的精神障碍鉴定制度也应属于行政活动中的鉴定制度。在性质上与司法鉴定制度有区别。而在基本原则、理念和要求等方面两者存在诸多相同、相似之处。《草案》用了较少的条款，构建了相对完整的精神行政鉴定制度。但从司法鉴定学角度看，仍有一些不足。下面以涉及的主要问题为线索，分别展开评述。

2.1 非自愿住院医疗、强制医疗的区别与属性问题——鉴定服务对象不明

《草案》第二十七规定，精神障碍的住院治疗原则上由患者自主决定，是其中的亮点。同时首次提出了“非自愿住院医疗”的说法并规定了实行“非自愿住院医疗”的适用条件①参见《草案》第27条规定，精神障碍的住院治疗由患者自主决定。只有精神障碍患者不能辨认或者不能控制自己行为，且有伤害自身、危害公共安全或者他人人身安全、扰乱公共秩序危险的，才能对患者实施非自愿住院医疗。。但在该条件中规定的“不能辨认或者不能控制自己行为”中的行为，是指什么行为？显得不够明确。究竟是指该患者所实施的所有行为，还是仅仅指涉及到与疾病治疗有关的就医行为，还是包括一些暴力攻击行为、违法行为等。对此“行为”内涵的不明确，可能会给今后的法律执行与技术鉴定带来困扰。在该条文中提出的“非自愿住院治疗”的说法，笔者以“非自愿住院”为检索词在中国知网上，进行文献检索，只查到了寥寥数篇相关文献。说明这一用语在我国研究和使用并不多。关于“强制医疗”，却在法律法规条文和各种学术文献以及日常生活中经常能见到、听到。有学者按目前我国实际情况对精神疾病患者的住院方式进行了归纳，具体可分为四种。

（1）自愿入院：指精神疾病患者自行决定入院；

（2）医疗保护入院：指因精神疾病严重，医生建议需要住院治疗而患者本人无能力做出决定，由监护人送入院；

（3）强制入院：指精神疾病患者因存在危及自身、他人或社会的危险行为时由家属、公安机关或其他人强制送入医院；

（4）收容入院：指流浪街头、无家可归的精神疾病患者由民政、公安机关收容入院。

医疗保护入院、强制入院和收容入院都不是出自患者本人的意愿，属于非自愿住院[2]。其中第四种入院方式，根据《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》的规定，现已改为救助入院②参见2003年8月1日施行的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（国务院令第381号）第七条规定：救助站应当根据受助人员的需要提供下列救助：（一）提供符合食品卫生要求的食物；（二）提供符合基本条件的住处；（三）对在站内突发急病的，及时送医院救治；（四）帮助与其亲属或者所在单位联系；（五）对没有交通费返回其住所地或者所在单位的，提供乘车凭证。。笔者认为以上分类，没有依据统一的标准进行，所以其结果显得不够清晰。以上“分类”或可仅仅看作是对目前现状的一个归纳和罗列。关于精神障碍者入院治疗，从逻辑上可以简单分为自愿入院、非自愿入院两种情况。而从法律上来说，所谓自愿和非自愿入院这两种表述都隐含着一个基本前提，就是该患者具有意思能力，具有决定自己是否就医，如何就医的具体民事行为能力。如果患者因为患有精神疾病或者其他原因根本不具有完全民事行为能力，甚至属于无民事行为能力人，则根本谈不上所谓的自愿和非自愿问题。通过以上分析，不难发现，草案中规定的强制医疗、非自愿医疗、非自愿住院医疗，其内在本质大多数属于成人监护制度。如何就医问题只是监护制度中的一个具体内容，完全可以通过健全我国的成人监护制度来解决。

2.2 鉴定程序中存在不足

精神障碍鉴定程序主要规定于《草案》的第二十九条，包括启动程序、受理、资质要求、时限要求等内容。

2.2.1 自行委托难以保证鉴定材料的真实性、可靠性与案件的关联性

《草案》第二十九条规定，对复诊结论有异议、要求鉴定的，当事人或者其监护人应当自主委托依法取得资质的精神障碍司法鉴定机构进行鉴定。事实上，虽然我国法律没有明文规定，司法鉴定的委托必须由司法机关进行，但在实践操作中，对个人委托鉴定还是从严控制的。除亲权鉴定等一些项目，绝大部分刑事案件和主要的民事案件、行政案件还是要求以公安机关、检察机关、人民法院、监狱等部门委托为主。在法学理论和英美法系国家的通行做法上，个人委托似乎符合制度设计一般规则。但任何制度设计不能脱离国情、民情，在我国当前规定精神疾病行政鉴定一律由当事人、监护人等自行委托不符合鉴定实践，并可能会给鉴定工作带来较大风险，尤其是鉴定资料的真实性、可靠性难于保证，从而影响鉴定质量。

2.2.2 强制鉴定机构必须受理委托违背了鉴定活动独立原则、科学原则

《草案》第二十九规定，医疗机构应当为当事人提供司法鉴定机构的名单和联系方式，并提供技术手段。精神障碍司法鉴定机构应当接受委托，并在7日内完成鉴定。按照司法鉴定通用原则，对于司法鉴定的委托，由司法鉴定机构统一受理。在对具体的委托事项、送检材料、鉴定要求等具体内容进行审查后，认为本机构的技术能力能够完成该委托事项、并达到鉴定要求的，才能决定受理此案。独立受理案件是司法鉴定活动独立原则的内涵之一。《草案》的规定与这一基本原则不符合。形成了只要当事人、监护人委托你，你就必须要给他做鉴定，而全然不管鉴定的难度、要求、条件、本机构的能力等技术因素。此规定同样也不符合科学原则。

2.2.3 鉴定时限规定得太短，且比较笼统

《草案》第二十九规定，此类精神障碍鉴定必须在7日内完成。此要求显得不切合实际，要求太高。精神障碍鉴定本身属于难度比较大、要求比较高的鉴定种类。司法部颁布的《司法鉴定程序通则》在鉴定时限时考虑到了需要补充材料、案件难度等技术因素所设鉴定时限，显得比较合理、完备。

2.2.4 混淆了“强制医疗”决定、“强制医疗”服务与“强制医疗”鉴定的界限

从宏观上看，《草案》第二十九条规定了对“非自愿住院医疗”诊断结论的救济途径，先是到当地行政区域范围内的其他医疗机构进行复诊，对该复诊结论仍然有异议的，可到司法鉴定机构进行鉴定。该条款创设了借助司法鉴定技术手段来解决“非自愿住院医疗”程序中涉及的诊断等专门性问题的制度，具有较大理论创新性和实用价值。而且在案件委托方面没有按照医疗机构选择一样依行政区划来进行，以上内容都体现出很大的积极意义。

但仔细推敲该条款不难发现，其仍存在不足之处。关键就是在基础理论上没有分清技术问题与法律问题的界限，医学专业技术人员、司法鉴定专业技术人员与政府行政机构的身份和其所解决问题的界限。医学技术人员和鉴定人员无法超越其职权和认知范围，去解决行政执法的全部问题，这样操作存在着使医疗机构走向行政化、司法化的风险，医学手段可能被滥用，医务人员的角色、身份被异化，这些是医疗机构、司法鉴定机构所无法承受的。虽然从理论上，一些机构在获得政府或法律授权的情况下，在特定条件下可以享有一些行政执法的权能，从事一些带有行政执法性质的工作，但这些需要有明确的法律规制，明确其条件、程序、限制范围及法律后果的承担。笔者不主张由医疗机构、司法鉴定机构完全包办类似强制医疗这样的社会管理职能。笔者认为，可以通过本法规定各级政府应设立独立于医疗机构、鉴定机构的专门机构，专职从事处理精神障碍者的非自愿住院，主要是强制住院问题，而医疗机构、司法鉴定机构只是在技术上、业务上配合该机构完成相关工作。政府设立的机构具有根据技术部门出具的意见，并综合相关情况，依照法律独立决定是否需要对有关人员实施强制医疗，以及其期限和方式。该决定行为属于行政行为，可以行政复议、也可通过行政诉讼来进行权利救济。

2.3 《草案》中的精神鉴定实施制度存在一些不足

《草案》第三十条规定了此类鉴定的人数为3名以上的单数，并要求法律专家到场。这里的“3名以上单数鉴定人”的规定给人以通过民主的方法来解决科学问题的印象，但这样的规定不符合司法鉴定活动的本质特点和发展要求。建议取消或修改人数的规定，如可以规定3名以上鉴定人参加，或者2名以上具有副高以上职称的人员参加等，增加其技术能力方面的规定，而不是单数和复数的规定。另该条款设计中提出要求鉴定机构通知有关人员到场，此举有望增加司法鉴定活动的透明度，增强鉴定意见的公信力，与司法鉴定改革的方向相一致。但《草案》提出应当邀请法律专家参加，听取咨询意见。似乎显得不够合理，不知草案研制者设计该条款的出发点是什么。而且所谓的法律专家显得不够明确，不知是指律师、法官还是法学教授，还是其他任何具有法律知识的人，这样的表述内涵不明确。这一问题与该《草案》第二十九条存在同样的认识误区，即把司法鉴定手段看成了既解决科学技术问题，又解决法律问题的全能方法，把技术人员和行政执法人员的身份、科学活动和行政执法活动混同了。

3 改进建议

通过以上对《草案》中鉴定条文的评析，结合司法实践和法学理论，笔者提出以下建议，供有关部门参考。

3.1 《草案》中的鉴定条款应聚焦于具有特殊性的关键问题

《精神卫生法》属于行政法范畴，主要针对精神疾病的预防、治疗、教育、管理、科研等活动。其中治疗和管理等活动可能涉及到鉴定问题。而对于一般行政执法活动中的鉴定问题，大部分可以借助于我国已有的司法鉴定制度体系解决。该法制定过程中应聚焦于具有特殊性的问题。尤其是要统一相关术语，说明鉴定的内容是什么。如在术语方面笔者以为，在该法中使用统一的 “强制医疗”或“监护医疗”的说法更佳。因为自愿与非自愿在汉语的语境中，内涵不确定，容易产生歧义。与此同时，通过立法明确“强制医疗”或“监护医疗”的属性，属于成人监护和政府履行社会管理职能制度，其决定主体只能是政府机构或政府授权、委托的独立于医疗、鉴定等活动的其他部门。

同时，可以创设“就医能力”的鉴定项目，以说明被鉴定人（精神障碍者或可疑的精神障碍者）是否具备处置自己病情的能力，包括：被鉴定人是否患有精神疾病，是否具有对自己病情的认知能力（自知力）以及对就医行为的辨认能力等。

3.2 鉴定意见的审查与应用

《草案》第三十二条规定，鉴定结论表明当事人不是精神障碍患者或者不需要实施非自愿住院医疗的，任何单位或者个人不得限制其离开医疗机构。这里将鉴定结论（鉴定意见）完全看成是具有强制效力的法律裁定了。事实上，司法鉴定意见虽然作为法定证据存在，但其能否产生必然的作用，需要取决于司法人员和有关人员的审查判断，只有查证属实的鉴定意见才能作为定案的依据。查证不属实的鉴定意见当然地不能被采信。与此同时，该条款尚未考虑到鉴定意见不同时该如何处置的问题。另外，建议将“鉴定结论”、“当事人”改为“鉴定意见”、“被鉴定人”。为此，立法应明确区分对精神障碍者或疑似精神障碍者的监护、行政管理、鉴定服务、医疗服务行为的不同，并分别建立相关制度，形成相互衔接，相互配合的格局。

[1]国务院法制办公室关于《精神卫生法（草案）》公开征求意见的通知[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/legal/2011-06/10/ c_121517334.htm，2011-06-10/2011-06-20.

[2]付深省等.精神疾病患者非自愿住院的伦理学研究[J].中国医学伦理学，2004（3）：56.