清末死刑方式的转变与争论*

李欣荣

清末死刑方式的转变与争论*

李欣荣

庚子以后中国凌迟等重法的废除,除了西潮影响的因素外,也得益于传统律法思想资源的支持。但是随着日本法律顾问来华和清廷立宪事业的开展,关于中、西(含日本)两种法律体系的竞争远大于合作,法律馆内部、各部院、督抚和坊间舆论对于应否推行死刑惟一、废除斩刑、枪毙和电气杀人之法是否优于绞刑、秋审制度的存废,以及行刑场域应该是公行还是密行等问题进行了广泛而深入的辩论。最终是西风压倒东风,沈家本的折衷方案未能抵挡住民初趋新的世风,斩刑最终被废,绞刑成为《暂行新刑律》中惟一的死刑,死刑方式的其他安排亦一准以西法。

死刑;沈家本;凌迟;斩刑;密行

《大清律例》继承明律,死刑方式根据罪行轻重的不同而有分别:以凌迟和枭首(或称“枭示”)来处置极严重的罪行①此外还有戮尸和杖毙两种方式,前者因其性质特别,并非针对生人,故不讨论;后者为清前期(特别是雍正朝)为了弥补必要覆审制缺陷而采用的一种死刑方式,乾隆中期以后杖毙案件已很罕见。参见[日]铃木秀光:《杖毙考——清代中期死刑案件处理的一项考察》,张世明等编:《世界学者论中国传统法律文化》,北京:法律出版社,2009年,第209—234页。,次之以斩首,最轻则为绞刑;在行刑场域方面,除符合“八议”资格的人犯有可能被体面地私下处决外,“在京执行死刑系于‘市曹’,在外省不论‘常犯’与‘官犯’,亦均于‘市曹’”②此据巨焕武教授的研究,见其《明刑与隐刑——沈家本考论执行死刑的方式及其场所》,收入中国法制史学会编:《中国法制现代化之回顾与前瞻》,台北:台湾大学法学院,1993年,第124页。沈家本所见的清季实情与之有所不同:“今时惟京师尚于市,各直省情形不同,有在教场者,有在城外旷地者。所谓杀人于市,亦虚有其文而已。”见其《历代刑法考(三)·行刑之制考》,北京:中华书局,1985年,第1233页。。直到清末新政之时,朝廷逐步改革死刑方式,最终以绞刑为钦定新刑律内惟一死刑,而斩刑为特别之法,置诸暂行章程;行刑场域亦由公开执行于“市曹”改为在行刑场内封闭执行。当民国代清后,暂行章程被认为是守旧落后的象征而被废除,绞刑遂成为民初《暂行新刑律》中惟一的死刑方式。

既往研究已经注意到废除凌迟等酷刑在清末修律进程中的重要性,不过往往法理评论重于史实的重建,并且囿于传统的法律史观,所论较难深入③例如王仲修:《从野蛮走向文明——中国死刑执行方式的历史衍变》,《烟台大学学报》哲学社会科学版2004年第2期;李交发:《简论沈家本的废除死刑观》,《现代法学》2005年第1期。许建刚:《晚清死刑改革研究——以清末修律为中心的考察》(扬州大学2007年硕士论文),所论较为全面,涉及历史背景、缘起、历程、论争等诸多方面,认为晚清死刑改革实现了轻刑化和近代化,但关于死刑执行方式的论述似少有突破。巨焕武教授的前引文是关于本题较为深入的研究,基本是沿着沈氏的思路,论证“隐刑”(密行)自古有之,而且效果优于“明刑”(公行),可惜关于晚清部分的论述极为简略。。其中亦有极少数的例外,法国学者Jérôme Bourgon (巩涛)的研究甚有启发性。他反驳了Marinus Johan Meijer的中国修律主要受到西方的冲击和收回法权愿望的推动的观点,通过分析薛允升和沈家本对于废除凌迟、枭首和戮尸的意见,认为应重新关注和评价中国法律传统对于清末修律的作用①Jérôme Bourgon(巩涛),Abolishing‘Cruel Punishments’:A Reappraisal of the Chinese Roots and Long-term Efficiency of the XinzhengLegal Reforms,M odern Asian Studies,Vol.37,No.4(Dec 2003),pp.851—862.关于凌迟刑更详细的研究,可参TimothyBrook(卜正民),Jérôme Bourgon(巩涛),GregoryBlue,Death by a thousand cuts,Cambridge,Mass.: Harvard University Press,2008.。本文则在试图理解传统死刑方式的法理基础上,以“见之于行事”的方式,考察朝野各方如何输入引进、模仿移植、取舍调整西方的死刑观念和制度实践,以完成近代中国死刑方式的转化。

一、凌迟等重法的废除

光绪五年(1879),万国公法会友土爱师拜访中国驻英公使曾纪泽,就中国刑狱问题“谈极久”。客问:“大辟之刑,一死足矣,何以有凌迟、斩、绞之分?”曾氏回答:“以罪有轻重,则刑有等差,非独以处犯者,亦欲使齐民知所儆畏也。”②曾纪泽:《曾纪泽日记》中,长沙:岳麓书社,1998年,第890页。换言之,罪犯受凌迟等重刑,除了惩治罪行的考虑外,更是出于警示民众勿要以身试法之意。

曾氏的意思大致不错,但是其究非法律专家,对于各种死刑的起源流变未能尽悉。具体而言,凌迟在中国的死刑体系中相当特别,应当另眼相看。一方面,凌迟的记载首见于《辽史·刑法志》,本非源于中国汉、唐律法正统的刑种。另一方面,凌迟的具体之法不见律典,各家记载也有所不同。沈家本指出:“律无明文,不能详也。今律亦不言此法。相传有八刀之说,先头面,次手足,次胸腹,次枭首,皆侩子手师徒口授,他人不知也。京师与保定亦微有不同。似此重法,而国家未明定制度,未详其故。”③沈家本:《历代刑法考(一)·刑法分考》,第111页。所谓“未详其故”,显然有批评之意。清末另一位律学大家薛允升也说:“唐律无凌迟及刺字之法,故不载于五刑律中。明律内言凌迟、刺字者指不胜屈,而名例律并未言及,未知其故。”见其《唐明律合编》,北京:法律出版社,1999年,第6页。章宗祥则说:“旧时对于‘大逆’尚有用‘鱼鳞剐’者,即以铁网罩人身体,以刀割其自网突出之肉片,若去鱼鳞,故有是名。清末已废之。此时所谓凌迟,即俗称‘杀六刀’,先去手足,后破腹,最后斩首。”④章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》(晚清·北洋上),北京:中国文史出版社,2002年,第35页。说法的多样性表明,凌迟之法全凭侩子手的施行,并无绝对的规矩可言,自然容易引发各种弊端⑤方苞亲眼见识到行刑者的索贿行为,“其极刑,曰‘顺我,先即刺心,否则四支解尽,心犹不死’”。见其《狱中杂记》,《方苞集》下,上海:上海古籍出版社,2008年,第710页。。

凌迟更因为其残酷性,有违儒家的仁政理想,历来不乏抨击者。沈家本引述说:“宋真宗时,御史台请脔咼杀人贼,帝曰:‘五刑自有常刑,何为残毒也?’陆游常请除凌迟之刑,亦谓肌肉已尽而气息未绝,肝心联络而视听犹存,感伤至和,亏损仁政,实非圣世所宜遵。隋时颁律诏云,枭首义无所取,不益惩肃之理,徒表安忍之怀。”沈氏认为这些话“洵皆仁人之言”,并以刑法“得中”的唐律无凌迟等重法为由,要求加以废除⑥伍廷芳、沈家本:《删除律例内重法折》,刘海年、韩延龙等整理:《沈家本未刻书集纂·最新法部通行章程》,北京:中国社会科学出版社,1996年,第499页。。

与凌迟一样,枭首同样被认为属于“非刑之正”⑦国务院法制局法制史研究室注:《〈清史稿·刑法志〉注解》,北京:法律出版社,1957年,第44页。。虽然枭首的历史源远流长,但是就沈家本看来,亦非华夏刑律的正统。其名著《历代刑法考》指出:“王莽杀议己者(以枭首),故重刑以肆虐,非汉法也。”“唐律无枭首及要斩之文,仇士良等戕害朝臣,乃用此律外之文,不可以寻常论也。”①沈家本:《历代刑法考(一)·刑法分考》,第122、124页。沈氏显然想尽量区隔枭首之刑与汉、唐律法之间的关联性,否定枭首刑之意甚为明显。

斩首和绞刑明确规定于《大清律例》中的“名例律”,是为“正刑”。斩首令犯人身首异处,在律法上重于绞刑;绞刑则通过刑具的“三放三束”来处决犯人(并非现在所认知的吊死),犯人得以保留全尸。这种轻重之分,根据的是中国传统注重保留尸身完整性的普遍观念②1903年沈荩被慈禧太后下令杖毙致死,辜鸿铭解释说:“根据中国人的观点,认为用棍子打死的严峻和残酷程度比砍头处死要轻,因为前一种惩处不会造成中国人感觉特别可怕的身首异处。”见《辜鸿铭来函》(1903年8月25日), [澳]骆惠敏编,刘桂梁等译:《清末民初政情内幕》上,上海:知识出版社,1986年,第273页。;而非以犯人的感受或受折磨的程度为标准,否则斩首似乎要轻于绞刑。

在近代“海通”以后,影响愈发巨大的西潮更裹挟着这些传统的因素,混合产生出推动变革的力量。首先,列强拥有领事裁判权,中国要想废除之,必须充分考虑列强对于中国法律的批评意见,尤其是凌迟和枭首等残害身体之刑已成为外国舆论的众矢之的。正如日本的《时事新报》所指出:“枭首之法、凌迟之刑均视为等闲之事,不复觉其惨与刻,犹屠者之于牛羊。支那刑狱中残忍之案极多,办不胜办者,亦刑法之不善,助其势而长之也。宜除苛逆之条,如凌迟、枭首者,参仿东西法例,别设新章以代之。”③《支那之法律》(罗刹庵主人译日本《时事新报》),《大公报》光绪二十九年十月十一日,第1版。

其次,外国新的法律思想资源也开始影响中国的知识面貌。沈家本在光绪二十八年(1902)受命修律后,颇信用法律馆内的陕派律学新秀吉同钧,直至日本法律顾问来华,两人方始貌合神离④参见李欣荣:《吉同钧与清末修律》,《社会科学战线》2009年第6期。。吉氏初时表现颇为趋新,鉴于“除法国旧例外,其余各国法律俱无译本”,可能系从经世文编一类的时务书籍去了解到西法的概貌⑤陈忠倚编的《清经世文三编》(光绪石印本)收有李经邦《中外各国刑律轻重宽严异同得失考》、孙兆熊《中西律例繁简考》、杨毓辉《中外刑律辨》以及杞庐主人的《时务通考》(光绪二十三年点石斋印本)卷10,都有对西方法律的介绍和中西法律的对比,内容与吉氏所言有不少雷同之处。例如李经邦“死罪则中国重于泰西,活罪则泰西严于中国”,孙兆熊“中律似严而实宽,西律似宽而实严”的结论,便与吉氏相同。,得出“死刑则中国重于外国,生刑则外国严于中国”⑥吉同钧:《上修律大臣酌除重法说帖》,收入其《审判要略》,法部律学馆,宣统二年石印本,第2页(该书所注均为文页)。的结论。其《请减轻刑法说帖》指出:“近年中外交通,外人之入我中国者,均不受我范围,以为中国刑法过于严酷。初闻是言,疑其无理取闹,及详考历代刑章,博览外国律书,始知其言非尽无理。”又谓:“观近来各处所办案件,多有涉于严厉者,无怪外人藉为口实,不肯收回治外法权也。”⑦吉同钧:《请减轻刑法说帖》,《审判要略》,第1—2页。吉氏稍后的《上修律大臣酌除重法说帖》进一步阐发此意:“凌迟之法,寸而磔之,支分节解,其刑最为严酷。考之汉唐律书,俱未载及。其法创之于辽、元、明,至今相沿不废。枭示虽创始于周,悬首白旄以枭示天下。然考之唐律不载,此刑宋元以后始采用其法。”鉴于“现今欧西各国刑律俱以残酷为戒。俄用折解之刑,群相议为野蛮。我若仍沿旧制,用此重典,不特外人诽笑讥议,即考之中国汉唐律书,亦多不经见,似应概从删除”⑧董康:《中国修订法律之经过》,收入其《中国法制史讲演录》,香港:文粹阁,1972年,第157页。 吉同钧:《上修律大臣酌除重法说帖》,收入其《审判要略》,法部律学馆,宣统二年石印本,第2页(该书所注均为文页)。。换言之,凌迟和枭示既不符合古法,更被外人指为残酷,自当废除。

不只是吉同钧,法律馆提调董康也“建议自宋以后,刑制日趋于重,若凌迟犹形残酷,今欲中外划一,须从改革刑制始。如蒙俞允,始知朝廷非虚应故事也”⑧。章宗祥的回忆则指出:“某日会议,余等提议:现在既议改订新律,旧时沿用残酷之制必须先行废除,为人民造福。伍大赞成,谓外人屡讥中国为野蛮,即指凌迟及刑讯而言。我辈既担此改律重任,大宜进言先废,于他日收回治外法权,必得好结果。沈乃命即日草拟奏稿,旧派于凌迟及即决两端无异议。”①章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》(晚清·北洋上),第35页。不论具体创议者为谁,可以确定的是,馆内同仁各自有其所据的法律思想资源和目标,一致作出了废除凌迟等重刑的决议。

有意思的是,法律馆《删除律例内重法折》却只是以“仁政”为由,要求废除酷刑。该奏强调:“刑法之当改重为轻,固今日仁政之要务,而即修订之宗旨也。”“凡此酷重之刑,固所以惩戒凶恶。第刑至于斩,身首分离,已为至惨,若命在顷忽,菹醢必令备尝,气久消亡,刀锯犹难倖免,揆诸仁人之心,当必惨然不乐。谓将以惩本犯,而被刑者魂魄何知?谓将以警戒众人,而习见习闻,转感召其残忍之心。”特别是以本国历史上的刑法资源为证:“刑律以唐为得中,而唐律并无凌迟、枭首、戮尸诸法。国初律令,重刑惟有斩刑,准以为式,尤非无征。”但并没有提及西方的反对②伍廷芳、沈家本:《删除律例内重法折》,《沈家本未刻书集纂·最新法部通行章程》,第499页。董康自言该奏由其“草撰”,见其《中国修订法律之经过》,《中国法制史讲演录》,第157页。。

该奏事前曾“呈稿于军机各大臣,由军机大臣改订一二语,斟酌妥善而后发”③《纪奏请删除重刑事》,《时报》光绪三十一年四月初四日,第6页。。并获得其时主政中枢的军机大臣瞿鸿禨的赞赏:“年来臣僚,侈谈新政,皆属皮毛,惟法律馆此奏,革除垂及千年酷虐之刑,于小民造福不浅也。”④董康:《中国修订法律之经过》,《中国法制史讲演录》,第157—158页。可见就朝廷高层看来,革除弊政,不一定要到“侈谈新政”的程度,就恢复本国律典传统立言,也许更为平易而具说服力。朝廷的上谕显然也赞同这种立论的方式,巧妙地把凌迟等重法解释为“前明旧制”,为改变祖制辩护。当时美国驻华公使馆的中文秘书W illiams就观察到,“这个借口(假如它是一个借口的话)使得现政府至少可以把一部分的酷刑责任推卸给明朝”⑤Coolidge to the Secretary of State,April 26,1905,Dispatches from United StatesMinister to China,FileMicrocopies of Records in the NationalArchives,R128,No.1870.。这种说法不无所见,至少表面上能够避免西方以本朝律例为野蛮的指责。

二、死刑惟一的论辩

当时的新人物和传媒舆论对于朝廷废除重法之举当然表示欢迎,但是出于来自西方而自认野蛮的心态,却认为在未能全变西法的情况下,单独进行废除重法和刑讯的变革,只能是有害无益。孙宝瑄就认为:“凌迟之刑,古无有也,始于五代,沿宋、元至今,始一旦除之,甚盛举也!”但是“穷凶大憝,一人而伤多命,仅断其首不足蔽辜者,似宜留是刑以待之,方满人意。国民程度未进,徒轻其刑,亦无益也”⑥孙宝瑄:《忘山庐日记》(光绪三十三年十二月二十五日),上海:上海古籍出版社,1983年,第1133页。。当时还是小青年的胡适也有类似意见,认为朝廷同时废除刑讯“是狠〔很〕好的,只是太便宜了那班大盗老贼了”⑦《停止刑讯》,季羡林主编:《胡适全集》(21),合肥:安徽教育出版社,2003年,第50页。关于清末废刑讯的详情,可参李欣荣:《清末修律中的废刑讯》,《学术研究》2009年第5期。。

在废除重法上谕之后,《中外日报》随即发表“论说”,在表示“安得不颂朝廷之仁恕,而为国民庆幸”的同时,更要求“穷其弊之原,而施根本之治,不仅以量减缓治为毕乃事”。这是因为“改律之用意,当先改良政体,而不当只改法文,政体先改,则人心始变,人心既变,则法治之精神,始能大著”。更何况这次改革死刑尚不彻底:“我国之立法者既知凌迟、戮尸、斩枭三等为过重矣,然于绝人生命之刑犹分斩、绞二门,得无嫌其过重欤?”而主张“重罪之刑,只宜分为绞、徒、流三等,而不当再用斩刑,且宜有徒、流二等之中,分为有期、无期各二等,改兼科杖罪之定制,为有定服役、无定服役,改纳赎之例为附加之罚金,或在徒、流以下,再增设轻重禁锢、轻重惩役四门,以处轻罪”①《读二十日上谕书后》,《中外日报》光绪三十一年三月二十三日,第1版。。这明显仿自1881年颁布的日本刑法的刑名规定②日本刑法规定,重罪主刑为死刑(绞首)、徒流(各分有期、无期)、惩役与禁狱(各分轻重两等),轻罪主刑则为禁锢(分轻重两等)和罚金。见《旧刑法正文》,[日]牧野英一著,陈承泽译:《日本刑法通义·附录》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第250—251页。。若对比1902年该报关于开展修律的“论说”,提出“除惨刑”、“去刑讯”、“设律师”和“整牢狱”四条主张③《论改刑律》,《中外日报》光绪二十八年六月二十八日,第1版。,更可体现西方和日本法律在这几年对于中国舆论影响的深化。

除了《中外日报》提出绞首为死刑惟一的方式外,更有传媒提倡当时最新的电气吊毙之法,认为要比绞刑和枪毙快捷、文明。《申报》的“论说”认为:“中国绞决之法,向来用欲擒先纵之术,三放三束,急血窜心,痛苦难言”;“外国刑人或用枪毙,或用电气吊毙。弹丸直射,一击即中,幸也,偶差累黍,一击不死,势必再击,再击不死,势必三击,三击之痛苦亦与斩犯身首不殊之痛苦相等。惟用电气吊毙之法最为简捷,而犯人只有一秒钟震动之痛苦,无数时闭绝之痛苦。”并推崇“泰西惩犯之宗旨”,“意在行为不端之人留之世界,妨害人群,不得不死之,以保公益,故死犯之刑只求简捷,不求痛苦”。如此“刑人之法日进文明,将来收回治外法权,外人亦无所借口,否则斩决改为绞决,仍用向日绞犯野蛮放束之技,名则仁慈也,而其实并不仁慈。夫名似实非之刑法,岂文明国所宜有乎?”④《论议改斩为绞》(录《申报》),丙午(1906年)四月二十六日,国家图书馆分馆编选:《(清末)时事采新汇选》(16),北京:图书馆出版社,2003年,第8379页。

稍后更传出消息,谓刑部将用电气死刑。《大公报》报道:“刑部将设一电室,遇有死刑之犯,恭请王命之后,即入电室以死之,并不刑人于市。此法亦文明刑政也。”⑤《处死刑于电室》,《大公报》光绪三十二年闰四月十六日,第4版。该报在1909年更指出,戴鸿慈和法部各官员也赞同电气吊毙之法。“法部戴尚书现议改良处决军犯办法,拟仿美国例,用电气击毙之法,保全身首异处之惨。闻各司员意见均属相同。”⑥《拟改死刑执行方法》,《大公报》宣统元年二月初五日,第1张第4版。“法部各堂会议,以各立宪国惩处人犯,均用电气击毙,并无身首异处之事,拟饬各省俟改良监狱后,即在按察使驻节处令建行刑场,改用电气杀人法,以期刑律纯合文明。”⑦《法部对于斩犯慈悲》,《大公报》宣统元年九月二十六日,第2张第1版。有意思的是,大理院在死刑改革的问题上也相当趋新。《天铎报》报道:“大理院前向法国定购死刑用断头机一具,已运到。”⑧《专电》,《天铎报》宣统二年四月十五日,第1版。随后却被英国的“绅士”所嘲笑⑨《报余摭谈》,《神州日报》宣统二年九月二十九日,第5页。。

《新闻报》却以与西方“接轨”为由,支持用枪毙之法:“细按(商约)原约文之意,必须中国刑律与他国之律一体相合,方为妥善,若有一款不合,即不能谓为妥善,各国即不允弃其治外法权之意已在言外。中国今日仍用斩决、绞决等名目,是显与枪毙之律不合,即将借此指为不妥善之处,而治外法权必不允诺放弃。”换言之,作者认为中国每条法律都要符合西法,才可以收回法权⑩《论改定法律》(录《新闻报》),乙巳(1905年)四月初六日,国家图书馆分馆编选:《(清末)时事采新汇选》(12),第6479页。。但据法律馆的统计,西方各国其实同时存在斩、绞和枪毙等多种死刑方式,“而用枪毙之国皆系维持往昔西班牙殖民地之旧惯,非以此法有所独优也”⑪《初次新刑律草案》第七章说明,北京大学图书馆藏油印本(无页码,以下仅注条目)。。传媒之道听途说可知,但恰好反映其严格遵守条约以收回法权的意愿。

死刑方式属于修订刑律的范畴,主导权在修订法律馆,特别是修律大臣沈家本和负责起草新刑律的日本法律顾问冈田朝太郎(名义上为“调查员”)。当时西方和日本废除死刑之说已经甚嚣尘上,沈氏和冈田却一致反对①冈田在日本讲课时指出:“今世所引用死刑废止之论,虽极为多数,概括论之,则仅自感情演绎而出,无根据事实的归纳之学理也。”见其《刑法总论》,李维钰编辑,天津:丙午社,1907年,第177—178页。沈家本则谓:“欲废死刑,先谋教养……若疆域稍广之国,教养之事安能尽美尽善,犯死罪而概宽贷之,适长厥奸心,而日习于为恶,其所患滋大。”见其《历代刑法考(三)·死刑之数》,第1249页。,但是过此以往,关于死刑惟一以及斩、绞轻重等问题,却颇有异同。西方法学教育出身的冈田主张:“执行死刑之方法,以确实、迅速为主,不宜使犯人受无益之苦痛,或斩或绞,宜用一种,不宜以斩、绞分轻重。”②汪庚年编,冈田朝太郎讲授:《京师法律学堂讲义·刑法总则》,油印本,1910年,第21页。其理由被沈氏归纳为三条:

(一)“今中国欲改良刑法,而于死刑犹认斩、绞二种,以抗世界之大势,使他日刑法告成,外人读此律者,必以为依然野蛮未开之法,于利权收回、条约改正之事,生大阻碍也必矣。”(二)“主张斩重绞轻者,恒谓斩者身首异处,故重,绞者身首不异处,故轻。然斩与绞同为断人生命之具,身首异处何以重?身首不异处何以轻?要亦不外中国古来之陋习迷信耳,非有正当之理由也。”(三)“试问:中国刑法之分别于杀人罪,曾有因犯人用斩用绞之故,以重轻其处分之规定乎,于犯人犯罪之手段,则不问其用斩用绞,皆作为同一价值,曾无轻重之分,独于官刑,则斩重绞轻,是何理也?”③说见沈家本:《死刑惟一说》,《历代刑法考(四)·寄簃文存》,第2099—2100页。以下三段的沈家本言论均出于此。

沈家本为此专门撰文表明自己的立场④杜钢建先生以为沈氏反对冈田之说,“主要是由于他害怕保守派舆论的压力”,是一种妥协的表现。见其《沈家本与冈田朝太郎法律思想比较研究》,中国人民大学清史所编:《清史研究集》第8辑,1997年,第354—357页。其说似乎未能解释沈氏何以撰专文以驳冈田的事实,以及充分注意到沈氏会通中西法理的修律观。。其只同意第一条的“论势”之说,“今日世界之情形固然”,对于后二点则不以为然。他认为:“斩、绞既有身首殊、不殊之分,其死状之感情,实非毫无区别,略分轻重,与他事之迷信不同,遽斥谓非正当之理由,未可为定论也。刑法乃国家惩戒之具,非私人报复之端,若欲就犯罪之手段以分刑法之轻重,是不过私人报复之心,而绝非国家惩戒之意,自古无此法律,乃以此为对镜之喻,实非其比也。”沈氏并反问说,既然外国军律用枪毙、德国兼用斧和断头台,“则独责中国死分斩、绞之非,中国岂首肯哉!”

那么如何解决世界大势与学理之间的矛盾呢?沈家本考证《吕刑》等经典后认为,古法于“死罪之列于常刑者止有一等,无二等也”,但是对于特别之人、特别犯罪也有特别之死刑。这“与今日东西各国死罪或绞或斩止用一种,而仍有枪击之法,正可互相参证”。因此今日应行死刑惟一之法,不再区分死刑之轻重,“乃复古,非徇今也”;同时又可以特别之法加以补充。具体而言:“定绞为死刑之主刑,斩为特别之刑,凡刑事内之情节重大者,酌立特别单行之法。其军中之刑,亦以斩行之,不用枪击。”这样做除了符合古法之外,同时也有循序渐进的现实考虑,因为“斩、绞二项中,再议删去一项,必至訾议蜂起,难遽实行”,“惟以渐进为主义,庶众论不至纷挐,而新法可以决定,亦事之次序本当如是,非依违也”。

选择中国传统的斩、绞二刑,而非外国的死刑之法,似乎可以体现出沈氏所宣称“复古”而非“徇今”的理念,而与传媒的前述趋新意见有所区隔。但是历史的内情或不如此简单。沈氏在解释何以不用外国枪毙之法时指出:“尝见一枪击者,凡发四十余枪而后气绝,其惨甚于凌迟,非仁政也。即使此种枪刑,必选择精于用枪者行之,可以一发即毙。然斩首者,首断而气即绝,其痛楚之时必短。枪击者,枪中而气未遽绝,其痛楚之时必长。以此相较,枪击不如斩首也。”其关注受刑人痛苦程度,并作为死刑优劣标准的意见,其实已经暗中接受了冈田“不宜使犯人受无益之苦痛”的观念,只不过换了传统“仁政”的表述方式而已。就新派看来,沈氏仍是站在他们一边。章宗祥后来指出:“(入民国后)沈虽在病中,犹时时念及新律之将来如何施行,关于各国执行死刑方法尤注意,嘱余详细考察。中国执行死刑,采用新法,在监狱密行绞毙,废去公开斩决、枭首示众,皆沈主持之力。”①章宗祥:《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》(晚清·北洋上),第37页。沈氏在奏进新刑律初次草案时曾指出:修律宗旨乃“折衷各国大同之良规,兼采近世最新之学说,而仍不戾于我国历世相沿之礼教民情”②《修订法律大臣法部右侍郎沈家本奏刑律分则草案告成折》(光绪三十三年十一月二十六日),《政治官报》第69号,光绪三十三年十一月二十九日,第11页。。单从死刑方式变革的斟酌取舍一事已可见其煞费苦心。

草案奏上后交付各部院、督抚签注。大多数部院督抚认为死刑应该区分轻重的观念与沈氏一致,却不认同其折衷的做法,力主斩刑不但不能废,而且应明著于律文。学部指出:“明律斩绞分立决、监候,具有深心,国朝因之。新律草案称死刑仅用绞刑一种,大逆、逆伦重案俱用斩刑。现当斩刑未废,如一律用斩〔绞〕,是等君父于路人,破忠孝之大义,将来流弊所极,有非臣子所忍言者。”③《学部奏为新订刑律草案多与中国礼教有妨折》(光绪三十四年五月初七日),宪政编查馆编:《刑律草案签注》第1册,国家图书馆藏油印本(无页码,以下只列册数)。湖南巡抚岑春蓂认为现行的死刑制度“已属仁至义尽”,“若并斩刑而除之,则大逆枭獍、穷凶极恶均获保全首领,是未收感化教育之效,先宽乱臣贼子之诛。虽云希望人民进步,然世有犯者固当处重刑,以警天下之人心”。即便打算别辑特别专例,“然新律既将实行,章程又复错出,司法殊不统一,仍蹈例案前辙”④《湖南巡抚岑春蓂咨送新刑律签注呈文(并单)》,《刑律草案签注》第4册。。江西巡抚冯汝骙也反对新刑律的办法:“刑律为全国之法典,与其骛轻刑之名,而以蔑伦乱纪之条置诸例外,似不若仍存斩刑名目,而罗举应行骈首各罪,列诸篇章,较为得体。”⑤《江西巡抚冯汝骙签注刑律清单》(宣统元年闰二月初四日),《政治官报》第520号,宣统元年闰二月二十一日,第11—12页。三说(学部说得最重)均认为斩刑若废,任何死罪人犯处以同一死刑,将会产生破坏伦纪的问题;即便斩刑置诸暂行章程,也未能解决该问题。

两江签注则认为目前情形并不适合明著废除斩刑:“现时法兰西、德意志、瑞典等国亦有斩刑,而揆以中国民俗之浇漓,纪纲日就颓败,窃谓凌迟、枭示、戮尸三项已奉明诏删除,足徵仁德,惟斩刑未可全废,明刑正以弼教,似宜明著诸篇。”⑥《苏抚咨宪政编查馆签注新订刑律草案文》,《申报》宣统元年二月二十七日,第4张第2版。都察院立意最旧,从报复犯人的角度加以反驳:“窃谓犯身首异处之罪,而后有身首异处之刑。若谓非人情所忍见,第不忍于犯罪之人,势必忍于被害之人。被害者有何罪孽,而应遭凶犯之毒手乎?故哀矜勿喜则可,姑息养奸则不可。”⑦《都察院奏为刑律草案未尽完善请饬核订折(并单)》,第7章签注,《刑律草案签注》第1册。都察院原折甚至认为此前就不该废除凌迟等重刑,“世之乱臣贼子与夫穷凶极恶之人遂与寻常之犯死罪者无甚区别矣”。如今再次减轻,“是以姑息为爱,以宽纵为恩,恐水懦民玩,犯法日众,将来难以收拾矣”。

对于这些反对声音,法律馆的《案语原稿》答复说:“极刑何必更分等差,重斩轻绞,不过一种迷信。人往往不悟极刑不应更有等差之理。试问斩立决应实之罪至二以上俱发时,果以何刑科之耶?草案之主义认死为极刑,其行刑之手段如何则不暇问。”⑧《法律馆答覆部院督抚签注新刑律之案语原稿》,中国第一历史档案馆藏修订法律馆全宗第6号卷宗。可见起草此条意见的法律馆司员与冈田的立场一致,而异于沈家本之意。但是到了案语正式发表时,已改为诉诸为时势所迫的因素:“至斩刑暂留,以待旧律枭獍之徒,臣馆原奏亦声明在案。于新陈行替之交,作此权宜之办法,未为不可,似毋须明著于律,启人口实也。”⑨《修正刑律案语·总则》,清末铅印本,第23页。这种说法大概能为各方所接受。

同时,针对两广签注质疑新刑律废除“立决、监候、应实、应缓之等差”的做法(即秋审制度)⑩《两广总督签注》,第37条签注,《刑律草案签注》第2册。,《案语原稿》认为根据草案第39、40条的规定,须经法部奏覆回报或命令,方能执行死刑,因此“草案主义一切死刑皆近于监候”。不过,原来的监候之法导致轻立死罪之名,“乃掩耳盗铃之法也,名重而实轻,舞文立法适足以堕法之威信,有百害而无一利者也”①《法律馆答覆部院督抚签注新刑律之案语原稿》,中国第一历史档案馆藏修订法律馆全宗第6号卷宗。。这种激烈的言辞在案语发表时被删除,但是新刑律并没有为秋审制度留下位置,后者被废已是必然。

此时报刊舆论也以秋审制度异于外国,而反对督抚之立说。《帝京新闻》一篇署名“正”的文章说:“绞多秋后,斩多立决,是姑无论斩、绞,均有监候、立决之分;即如所云,亦方向之错误,此非刑之轻重,乃裁判上缓急,以裁判缓急误作刑之轻重,叩诸持论者,当哑然失笑。”②正:《死刑存废论》,《帝京新闻》宣统二年十二月初四日,第2页。《大公报》的“论说”也意思相类:“同一审讯,其必待秋谳者,未必即得情实,其不待秋审者,未必毫无冤诬。况乎斩首之法,徒足以伤道德之感情,而无俾于社会之实益。秋谳之制亦徒以延执刑之时期,而无济于罪情之虚实。斩刑之在所必废,秋审之在所必停,为今日刑法学者之通说。乃原奏必极力回护之诚,不知何所取义。”③《论粤督请改刑律草案之无理》(续),《大公报》光绪三十四年七月二十五日,第1张第3版。其实,秋审制度本来是“慎重人命”之举④吉同钧指出:“其尤可取法者,如秋审一项,更为慎重人命……故每杀一人,必经内外十余衙门之手详审覆核,又必覆奏八九次,然后处决。”见其《论有清一代政治得失》,《乐素堂文集》卷1,第2—3页。,却被指为无关轻重和无益实际,已揭示出立说者对于旧律的观念和制度相当陌生,所谓“今日刑法学者之通说”也只不过是辗转来自西方的道听途说。

三、死刑的密行

传统上,中国执行死刑采用公开示众之方式,这与当时欧洲的密行方式截然相反(不过却与欧洲前近代相同)。其原因正如辜鸿铭所言:“现代欧洲惩办罪犯的动机,仅仅是希望阻止犯罪、保障社会安全,使之不受伤害和损失。但是在中国,惩办罪犯的动机是对犯罪的憎恶。”⑤《辜鸿铭来函》(1903年8月25日),[澳]骆惠敏编:《清末民初政情内幕》上,第274页。不过在西风东扇之下,沈家本诸人开始转向支持西方的密行之法,并专门撰写《变通行刑旧制议》一文来表达自己的意见。

沈氏认为现在的公行方式效果负面而且不符古制:首先,“示众以威,俾之怵目而警心,殊未得众弃之本旨。且稔恶之徒,愍不畏死,刀锯斧钺,视为故常,甚至临市之时,谩骂高歌,意态自若,转使莠民感于气类,愈长其凶暴之风。常人习于见闻,亦渐流为惨刻之行”。其次,“古之市,有垣有门,周防甚密。今京师处决重囚,在菜市地方,为四达通衢,略无周防,与古制本不甚合。至各直省府厅州县,大都在城外空旷之地,与弃市之义更不相符”⑥沈家本:《变通行刑旧制议》,《历代刑法考(四)·寄簃文存》,第2060—2062页。本段和下段引语均出于此。章宗祥也对公开行刑有类似的批评:“至死刑执行公开,尤足启人残忍之心。北方强悍多盗,被捕就刑者辄于囚车内高歌自傲,谓‘今日就死,明日转生,二十年后仍不失为一好汉’,闻者辄和之。由此以观,公开处刑之不足以警众明矣。”见其《新刑律颁布之经过》,《文史资料存稿选编》(晚清·北洋上),第37页。。

外人的因素更是关键,“不独民人任意喧呼拥挤,即外人亦诧为奇事,升屋聚观,偶语私讥,摄影而去。既属有乖政体,并恐别酿事端”。沈氏参考西方各国的行刑办法后,相当肯定其“立法之意”:“一则防卫之严密,一则临刑惨苦情状不欲令人见闻,于教育、周防两端均有关系。其制颇可采择。第监内行刑,恐多窒碍,不若另抅一区,较为妥善。”于是提出京师建筑专门的封闭式行刑场,外地于原处“围造墙垣,规制不嫌简略,经费可从节省,总以不令平民闻见为宗旨”。新刑律初次草案虽然没有详细规定具体办法,但是已经宣示采用密行方式:“按之古来各国之实验,非唯无惩肃之效力,适养成国民残忍之风,故用绞之国无不密行者,本案亦然。”⑦《初次新刑律草案》,第七章刑名说明。

《大公报》所见与沈氏颇有相类之处:“行刑之日,每于东方未明处决于途。愚民先日闻知,争赴刑场,宛如观剧,甚或有提行厨而至者,携老扶幼,杂□无隙地,而犯人登台时,更出以骂詈、嘲弄,与刑人相争。呜呼,惨哉!彼公行死刑,愚氓观之为愈快,善士触之起怜悯,欲警戒将来之犯,而观之者方生有种种恶感情矣。”故而主张:“恐一经公行,反令良民感染恶风,诱起凶念,终必将警戒犯人、惩戒罪恶之实益亦失。抑预戒他人,亦不尽在令他人悉窥其惨状也。盖一公行裁判,公布宣告,则人民即知有罪必诛、不可长恶之意。是刑之密行室内,果为有利无害可知也。我国现定改行室内,殆已知数千百年之弊害而进高明之域乎!”①《释新律之善点》,《大公报》光绪三十二年闰四月二十三日,第2版。

然而就一些督抚看来,封闭行刑之法显然违背“辟以止辟”的经义。陕西签注认为:“刑人于市,正以示儆,谓无惩肃之效力,殊不尽然。况以煌煌国典,行于密室,似于辟以止辟之意相背,应请再议。”②《陕西巡抚恩寿奏参考刑律草案分条签注折(并单)》(宣统元年三月十六日),《政治官报》第547期,宣统元年三月十九日,第8页。两广签注的意见也略同:“且死刑公行,即刑人于市,与众共弃之义。所谓惩一以儆众者也。今以密行为法,使凶顽罔知所戒,恐亦非辟以止辟之义。”③《两广总督签注》,第37条,《刑律草案签注》第2册。

另亦有督抚以人民程度不足为辞。湖广签注认为:“死刑用绞,各国多尚密行,意在不示民以残忍,立法良善。中国人民良莠不齐,教育现未普及,桀骜之徒每多越货杀人之案。鄂省民风强悍,刀匪痞盗所在多有,动辄持械抢劫杀人,若不明正国法,仅于狱内执行,恐无以昭炯戒。似应俟教育普及,国民程度渐高,再以密行,著为定例。”④《湖广总督陈夔龙签注刑律清单》(宣统元年二月初十日),《政治官报》第490号,宣统元年二月二十一日,第9页。闽浙签注虽然赞同死刑一律用绞,“本尚妥洽”,“惟于狱内密行,恐愚民见其犯罪而不见其论决,以为虚拟罪名,并未实行处死,必致畏法者愈少,犯法者愈众。现在人民程度未到,所有密行之处,应请缓议”⑤《闽浙总督松寿签注新刑律草案清单》,第38条,《刑律草案签注》第4册。。

相较而言,两江的意见算是较为支持新法:“绞刑于狱内执行,现各国皆同,中国亦可照行。惟判决后应行宣告之法,使人共晓。若用斩刑,应否仍肆诸市朝,请再厘订声叙。”⑥《苏抚咨宪政编查馆签注新订刑律草案文》,《申报》宣统元年二月二十七日,第4张第2版。湖南的主张则较为折衷:“死罪仍宜分别斩、绞二刑,凡犯旧律凌迟、枭首罪名者,均用斩公行,明着于篇,以示肆诸市朝之义。其余死罪,均用绞密行,以昭刑期无刑之政。”⑦《湖南巡抚岑春蓂咨送新刑律签注呈文(并单)》,第7章总叙,《刑律草案签注》第4册。其实这种类似的折衷想法,此前也为吉同钧所分享,其向沈家本提出:“如案关逆伦,处以骈首极刑,正法于市,不用秘密之法,仍仿用西法,用黑绢罩头,以示暗无天日之意,庶几众人覩之,亦可以为炯戒。”⑧吉同钧:《上修律大臣酌除重法说帖》,《审判要略》,第2页。但上述意见最终显然未被沈家本接受。

对于这些反对的声音和修正的意见,法律馆的答复相当简要:“公行之制有害无益,各国皆由经验得之,且光绪三十三年(1907)五月业经法部于请拨常年经费折内奏明,建设行刑场,改为密行,奉旨允准,钦遵于是年实行在案,未便再事纷更也。”⑨《修正刑律案语·总则》,第23页。换言之,法部提出执行死刑新制甚至在新刑律草案提出以前,并已获得朝廷批准⑩中央有此宣示后,地方新设的司法机关也有呼应者。如云南高等检察厅呈请仿照法部的办法,“在省城模范监狱照例处决,则手续较为便利,而与新理亦甚吻合”。见《云南高等检察厅拟请厅判死罪人犯在狱内用刑咨呈提法司文》,汪庆祺编:《各省审判厅判牍》,北京:北京大学出版社,2007年,第254页。。事实上,从1907年开始,京师的秋决已经在新筑的行刑场内执行。孙宝瑄记述说:“从前刑人在菜市口,殆数百年,今移至长椿寺之北,地平旷,外筑垣绕之,凡遇刑人,则构席棚。”⑪孙宝瑄:《忘山庐日记》(光绪三十四年二月初六日),第1152页。当时北京的竹枝词也传唱:“当年弃市任观刑,今日行刑场筑成。新旧两般都有意,一教警众一文明。”作者“兰陵忧患生”解释说:“自前明即在菜市刑人,本朝仍之。每遇刑人于市,行者观者,动为塞途。今于门鸡坑地方建筑刑场一所,门墙屋宇,颇为高宏,既益卫生,复合文明之举。”①兰陵忧患生:《京华百二竹枝词》,《清代北京竹枝词(十三种)》,北京:北京出版社,1962年,第120页。

四、余 论

宣统二年(1910)九月,宪政馆通过的新刑律第三草案正文虽然以绞刑为惟一死刑,但是在暂行章程中仍然规定危害帝室、杀尊亲属、内乱等严重犯罪适用斩刑。宪政馆为暂行章程辩解说:“藉以沟通新旧而利推行,将来体察全国教育、警察、监狱周备之时,再行酌量变通,请旨办理。”②《奕劻等奏为核订新刑律告竣缮单请旨交议折》(宣统二年十月初四日),《大清新刑律·奏疏》,宪政编查馆宣统三年刻本,第5页。这种折衷新旧的做法自然不能令新派满意。由汪荣宝主导的资政院法典股经多数表决后认为:“暂行章程五条与新刑律所采主义,根本上不能并容,若因囿于中国旧俗,新律即无须编订。”“若因人民程度未至,则是颁行期限迟早之问题,决不可于新刑律实行之际,又另设一暂行章程以破坏之也。”其中“暂行章程第一条,死刑仍用斩,与原案死刑惟一之旨不合,且同一绝人生民而故分轻重,徒留残酷之风,无关劝惩之实”③《资政院反对暂行章程》,《申报》宣统二年十二月初四日,第1张第5版。。几乎就在同时,王树荣参加第八次万国监狱改良会,并顺途考察各国刑狱现状,归国后的报告指出:“各国死刑只用一种,谓之死刑维一主义……我国新刑律草案专用绞刑,则将来可仿行英、日等国之制,宪政编查馆奏定暂行章程有新律实行死刑仍暂用斩各条,以法理言之,未免自乱其例耳。”④王树荣:《考察各国监狱制度报告书提要》,北京:京师第一监狱,1923年,第4页。

朝廷并未理会资政院等外界的批评,最终钦定的《大清刑律》仍然保留了暂行章程。然而民国代清以后,北洋政府很快就宣布废除暂行章程:“新刑律后附暂行章程五条,或违死刑惟一之原则,或失刑当其罪之本意,或干涉个人之私德,或未谙法律之解释;即以经过法而言,亦无法律、章程两存之理。以上属无关于国体,当兹法令新颁,断不可留此疵类,自应一概删除。”⑤1912年10月北洋政府《司法公报》,引自黄源盛:《沈家本法律思想与晚清刑律变迁》,台湾大学法律学研究所博士论文,第252页。这显然是王宠惠、章宗祥、董康和徐谦等新派当政后的结果。至此,斩刑才最终得以被废除,绞刑成为民初《暂行新刑律》中的惟一死刑。

通过辑集相关的史实和讨论,不难发现中国死刑方式的近代变革,并非全是西潮的作用,传统律法的思想资源也有加功的作用。但是随着日本法律顾问来华和朝廷宣示立宪,西法的威力变得势不可挡,影响深入舆论。即如精通旧律的沈家本,与冈田进行法理的论辩,但其采用三代古法比附西方法律的论证方式,已经提示出《大清律例》丧失了不证自明的威信,何况其格于“世界之情形”而做的折衷安排最后也不敌民初的趋新世风而归于落空。

【责任编辑:赵洪艳;责任校对:赵洪艳,李青果】

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1000-9639(2011)02-0079-10

2010—09—28

李欣荣(1979—),男,广东清远人,中山大学历史系讲师(广州510275)。