量刑实践中的被害人过错考察

陈海平，张泽惠

(燕山大学 文法学院，河北 秦皇岛 066004)

量刑实践中的被害人过错考察

陈海平，张泽惠

(燕山大学 文法学院，河北 秦皇岛 066004)

被害人过错作为量刑情节在司法实践中的适用越来越多，不论从理论上还是实践上分析其都成为量刑辩护的重要理由，而且在部分案件中成为量刑的关键情节。但是，立法上并没有对被害人进行专门规定，在量刑中其一直作为酌定情节被加以适用，因此，赋予法官较大自由裁量权使得被害人过错在量刑实践中适用失衡，加之被害人过错在实际的运用过程中缺乏相应的程序保障，不能很好地维护被告人的利益。

被害人过错;量刑;自由裁量

刑事司法活动中，当事人及社会公正不仅期待定罪的准确，更关注量刑的公正。被害人过错对于评判被告人行为(即定罪)、裁量被告人刑事责任(即量刑)均有重大影响，“被害人的过错大小直接影响到加害人的刑事责任程度”［1］46，研究被害人过错有利于定罪的准确与量刑的公正，刑事司法理应认真对待被害人过错。

一、被害人过错是量刑辩护的重要理由

犯罪不是单向的过程，不是一方积极加害而另一方消极被害的过程，是一种互动的存在［2］。犯罪人和被害人对犯罪行为的发生、发展和变化呈现出博弈状态，犯罪评判中忽视任何一方都难免失之于片面。在犯罪人与被害人互动过程中，尤其是当被害人过错成为诱发、促使或者强化冲突的关键因素时，就绝不应该将罪责全部归结于被告人［3］。

事实上，考察审判实践即可知，在涉及具体被害人的犯罪中，被害人过错往往是辩护方惯常主张的重要辩护理由。对此可作如下说明:第一，理论上来说，被害人过错成为量刑辩护的重要理由，正是通过司法裁决冲突进行社会治理的必然要求。被告人以被害人过错为理由主张辩护，维护自身合法权益，司法机关对被告人的犯罪判处相应刑罚，并对被害人行为进行否定评价，通过公正裁决被告人——被害人之间的微观社会冲突，真正落实法律对社会公众行为的指引、规范作用。被害人过错在某种程度上能够反映出被告人的社会危害性和人身危险性，在存在被害人过错的案件中，理应考虑到被害人在引起案件发生或者扩大损害结果中所存在的责任，充分考虑被害的前因后果，明确被害人在案件中的责任。法律在给被告人设置辩护理由时，应保持双方利益的平衡，考虑到被告人给被害人造成伤害的同时也应该考虑到被害人对引起这一犯罪行为发生所应负的责任。面对各类犯罪，不能仅对被告人口诛笔伐、不依不饶，而对被害人予以无限的同情，对于有责任的被害人，应该在量刑时作为被告人的辩护理由予以考虑。第二，考察司法实践可知，例如，在死刑案件中被害人过错情节是被告人挽救生命的关键。被害人过错的认定攸关被告人生死，被害人有无过错情节对于量刑是有重大影响的。对于辩护方来说，被害人过错情节是辩护的基本根据。司法实践的现状表明，对于犯罪事实清楚的死刑案件，被害人过错情节已成为辩护人进行成功辩护的重要理由。法院也越来越重视被害人过错情节对刑罚裁量的影响，并在死刑适用中予以关注［1］47。例如，一位资深法官所列的87个故意杀人案例中，有24个案例都是因为“被害人过错”而适用死缓或死缓以下刑罚的［4］。笔者调查的75件故意杀人案件中，也有31个案件是因为“被害人过错”而适用死缓或死缓以下刑罚的。这些案件中被告人均依据被害人存在过错这一辩护理由而免于死刑的处罚，使得生命得以延续。

二、被害人过错是量刑裁量的关键情节

从量刑实践来看，被害人过错在量刑裁量中的适用越来越多，作用越来越关键。在我国司法实践中被害人过错影响量刑的实证资料难以获取的情况下，笔者意图分析刑事裁判文书，提炼其中被害人过错影响量刑的信息，以及被害人过错主要集中在哪些案件中，通过检索“北大法宝”数据库，最终整理了存在被害人过错的案件288件。其中，故意伤害的案件208例、故意杀人和过失致人死亡的案件43例、寻衅滋事9例(包含涉及故意伤害的2例)、交通肇事15例、诈骗类4例、放火罪1例、非法拘禁罪2例、非法行医1例、盗窃3例、爆炸1例、抢劫1例、绑架和敲诈勒索2例。可见，被害人过错情节在多种不同的案件中都有体现，并主要集中在人身权利案件中，尤其在故意伤害案件、故意杀人(包括过失致人死亡)案件、交通肇事案件中适用比例较大。笔者通过搜索北京、上海、重庆、深圳、西安、郑州五大城市的法院官方网站(部分故意杀人案件还取自陕西省高院的官方网站)，主要收集了2009年至2010年的307件有关被害人过错的案例(包括一审、二审)。其中故意伤害案件117件、故意杀人75件、交通肇事114件，意图分析被害人过错对量刑裁量的影响，并列表如下:

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通过数据分析，可以得出:第一，在故意杀人和过失致人死亡案件中存在被害人过错的案件比例达34.67%，而因为被害人过错的情节法官从轻处罚被告人的比例为17.33%。该类案件中，在没有法定从轻情节的情况下，被害人过错作为酌定从轻情节则发挥着愈益重要的的作用，已成为关键情节，因被害人过错而减轻犯罪人刑罚并判处死刑缓期二年执行的案件日趋增多。例如，在某市中级人民法院2004年办理的125件故意杀人案件中(含一、二审)，有48件因被害人有过错而对被告人判处了死刑缓期二年执行;有17件因被害人有严重过错，对被告人判处了10年以上有期徒刑和无期徒刑，如被害人有严重违法或违反道德行为、有加害行为在先、被告人有防卫因素等;有3件定性为防卫过当，减轻处罚;有2件义愤杀人，情节轻微，并有自首法定情节的，均被判处3年以上10年以下有期徒刑［5］。第二，在故意伤害案件中，存在被害人过错的案件比例相对更高，而且法官对被害人过错的支持率也相对更高。这说明，法官也认同被害人过错的关键作用，而在故意伤害案件中越来越重视被害人过错这一情节，并据此在量刑中给与被告人从轻处罚。第三，在交通肇事案件中，存在被害人过错的比例较少，但是也有将近20%的案件已经涉及被害人过错，在这些案件中法官支持这一情节并从轻处罚的案件比例较小，这一数据比前面的故意伤害和故意杀人案件有所降低，但是相对其他类型的案件，这些案件的数量也不可忽视。因为立法上对交通肇事责任区分为全部责任、主要责任、次要责任，这本身就体现了对被害人过错的考虑，有相当比例的案件中被告人负主要责任，而笔者未把它们纳入明确主张被害人过错的案件中。从立法上对交通肇事责任的区分就已经体现出被害人过错对适用罪行法定原则的关键作用。对于被告人而言，最大限度地减少可能获得的司法惩罚，早日获得自由是其迫切希望的，法院基于被害人过错在量刑时对被告人从轻处罚，对减轻被告人的罪责起到很大作用，成为被告人为自己辩护的关键情节。

三、被害人过错在量刑实践中适用失衡

量刑均衡，就是指同罪同案同判，异罪异案异判，司法裁判在时空上保持高度的一贯性和一致性［6］。按照量刑均衡，同罪同案同判的要求，量刑失衡主要表现为判决偏轻、过轻或者偏重、过重，即同等的罪行没有得到同等的量刑。有学者做了更详细的归纳，主要表现为:对相同或者相似的案件，在法律规定的刑罚幅度之内，有的做出了刑事处罚的决定，有的做出了免于刑事处罚的决定;在法定刑幅度内，有的做出了接近最高刑的处罚，有的做出了接近法定最低刑的处罚;在法律规定可以并处数种刑罚种类的，有的做出了并处决定，有的只单处了应当判处的刑罚;在刑罚执行的基础上，有点被判决宣告缓期执行，有的被宣告立即执行［7］。

(一)在司法实践中，被害人过错在量刑中的适用并不均衡

“被害人过错的认定及其对刑罚裁量的影响力、特别是对死刑适用的影响在司法实践中具有很大的不确定性。”［1］47“被害人的过错，在我国刑法中是从轻处罚的酌定情节。本来酌定情节也是从轻情节，在对被告人量刑时也是应当考虑的，但在司法实践中往往不予考虑。”［8］的确，被害人过错在立法中未明确为法定量刑情节，如前面所述在审判中属于酌定的量刑情节，在具体的裁量过程中是否考虑，完全取决于法官的自由裁量，如何具体适用，立法没有明确的规定，法官是否采纳，完全取决于法官自身的素质和经验。有些案件中，法官考虑被害人过错这一情节，有些案件中法官则不予考虑该情节，所以，被害人过错在量刑中适用不均衡的现象时有发生。如下例:

2001年3月2日晚，何鹏持在某银行办理的储蓄卡到校外ATM机上查询余额时，奇怪地发现，原本只有10多元余额的银行卡，卡面余额竟有百万元之多。2002年7月12日，云南省曲靖市中级人民法院作出了一审判决。法院认为其行为具有秘密窃取的性质，已构成盗窃罪，且数额特别巨大，判处无期徒刑。宣判后，何鹏不服，提出上诉。2002年10月17日，云南省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。

而2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17.5万元。2008年3月31日，再次开庭，许霆被以盗窃罪判处5年有期徒刑，追缴所有赃款17.3826万元，并处2万元罚金。

两个案例惊人的相似，但是被告人的命运却大不相同。不管经历了怎样的一波三折，许霆最终被判了5年有期徒刑，而何鹏在5年前就被判了无期徒刑。这说明，许霆案中法院对量刑情节做了考虑，法官对被害人过错情节的适用相互不一致，云南的法官在审理何鹏案件时就没有考虑银行管理不善，给被告人账户误存大量金额的过失，而广东法院的法官则考虑到被害人有过错这一情节，即银行ATM存在漏洞，银行没有一个报警预设系统，其存在过错。可见在相似的案例中，被害人过错在量刑中适用并不均衡。另外，在许霆案件发生后，何鹏成为全国媒体关注的焦点，在已经服刑了7年后，2009年11月18日，何鹏家人终于收到了盼望已久的再审决定书。短短一周之后，狱中的何鹏收到了省高院的再审判决书。判决书认定的事实和罪名与之前的判决并无二致，但刑期由无期骤减为8年零6个月。令人欣慰的是，最终两个案件的量刑结果达到了均衡。但是，如果何鹏在狱中得知许霆案，没有给中央台的主持人写信，没有成为媒体关注的焦点，那么结果，可能就是忽略了被害人过错，导致量刑失衡。

(二)在司法实践中，被害人过错在量刑适用时的从轻幅度失衡

作为酌定情节的被害人过错在实践中并没有得到定量分析，其过错的程度以及应该对应的量刑幅度并不清晰。虽然其在审判实践中有所体现，但是还无法发挥有效的规范作用，保证量刑的均衡。因为被害人过错是酌定情节，适用的幅度和范围都存在模糊性，从轻的幅度过大或者过小完全出于法官的自主判断，而且在法律上我们也找不出有力的反驳证据，从轻幅度过大或者不从轻不违法。实践中虽然被害人过错作为酌定的情节在量刑中有所适用，但是从轻幅度存在失衡的现象，笔者以下面的两个案件为例，进行说明。

2009年的邓玉娇案中，巴东县地区检察院将邓玉娇起诉至巴东县法院，罪名是故意伤害罪。检方同时也认为邓玉娇具有防卫过当、自首、死伤者有过错在先等减轻或免除处罚的情节。6月16日，湖北省巴东县人民法院一审公开开庭审理了“邓玉娇案”，并作出对邓玉娇免予刑事处罚的判决。

但是，在2009年还发生了一例相似的案件，甚至被害人的过错程度要大于上例案件中被害人的过错，案件发生的情况更加危险紧急，但是量刑的结果却大不相同。

2009年2月的一天，洛龙区关林镇一女青年宋丽加完夜班后，单身一人走在回家的路上，被刚吃过宵夜喝过酒的公务员江某盯上，江某按住宋丽的嘴将她拖到树林深处实施强奸，宋丽在被强奸的过程中没有配合江某，导致江某生殖器官折断，在明知江某喝酒有醉意的情况下，也不及时打120求救，导致江某失血过多而死亡。2010年3月26日，洛阳市洛龙区检察院向洛龙区法院提起公诉，指控宋丽犯有故意伤害罪。法院认为，被告人宋丽应当预见强奸者江某可能造成伤害，可宋丽在被奸时因疏忽大意没有预见，导致江某死亡，宋丽的行为应构成过失致人死亡罪。另外，鉴于被告人宋丽在案发后认罪态度比较好，同时，被告人积极进行民事赔偿，已取得被害人家属谅解，有悔罪表现，且被害人江某有一定责任，故从轻处罚。结果，宋丽被判处有期徒刑三年，缓刑三年执行。

在此案中，法院也考虑到了被害人江某负有一定责任，也对被告人宋丽做出了从轻处罚的决定，但是量刑的幅度明显要小于“邓玉娇”案。何况，从轻处罚的决定还综合考虑了被告人积极赔偿被害人家属，取得被害人家属谅解的情节。

两个案件最大的不同点在于判决结果的不同，特别是量刑的不同。两个相似的案件，在法律规定的刑罚幅度之内，“宋丽案”做出了刑事处罚的决定，“邓玉娇案”做出了免于刑事处罚的决定。笔者认为，在“宋丽案”中，被害人江某的过错要更为严重一些。其预谋实施强奸的行为对被告人宋丽造成的人身危险更加紧迫。但是，量刑时从轻的幅度却小于“邓玉娇案”。究其原因，还是因为被害人过错作为酌定情节，法官有较大的自由裁量权，不同地区的法官量刑时标准不统一，造成量刑幅度的不一致。

四、被害人过错在量刑中缺乏程序保障

法官随意量刑，忽视被害人过错情节，还有一个重要的原因在于我国缺少对量刑的程序性保障。特别是侦查环节，被害人过错证据似乎都处于被遗忘和忽视的角落。

笔者调查的49例提出被害人有过错的故意伤害案件中，除去26例法官在量刑时考虑了被害人过错从轻处罚、2例认为被害人未达到过错程度不予采纳、13例不考虑被害人过错外，8例案件法官都不予采纳被害人过错的辩护理由，其理由不约而同地都写到“被害人过错缺乏证据，法院不予支持。”这说明在侦查环节，被害人过错的问题就没有得到充分的重视。侦查机关往往注重有罪证据的收集，对减轻犯罪嫌疑人人身危险以及社会危害程度的证据却被忽略，这使得被害人过错在以后的量刑程序中没有证据支持而不能得到法院支持，使司法人员对整个案件的事实缺乏足够的认识，导致量刑失衡。而在我国目前的侦查构造下，被告人和辩护律师在审判前获取被害人过错的证据非常困难，往往在审判前被告人都已经被羁押，处在侦查机关的控制之下，根本无法为自己取证，聘请律师的权利也受到很大限制。立法虽然明确要求侦查机关履行告知义务，但是，实践中依然是不如实告知，甚至是不告知的现象大量存在。侦查阶段律师帮助制度的现有规范在落实上严重走样变形［9］。有调查表明，近80%的警察、法官、检察官、律师认为应该告知犯罪嫌疑人法定诉讼权利，72.6%的警察和89.6%的律师表示，立法应明确侦查阶段应告知犯罪嫌疑人委托律师的权利，且85.9%警察、92.3%的检察官表示办案中实际告知了犯罪嫌疑人应该享有该项权利，但是，在1159名服刑人员中只有35%表示直接从警察、检察官和法官那里知道诉讼过程中可以得到律师帮助，18%的服刑人员甚至不知道律师可以帮助他，62.4%的服刑人员表示不知道经济困难可以免费获得律师帮助。而即便被告知了聘请律师的权利，会见律师又受到很大限制，不安排会见的情况屡见不鲜［10］。从侦查需要的角度，犯罪嫌疑人到案之初，刑事拘留期间，为了获得犯罪嫌疑人认罪口供或者核实相关证据，以及获得相关证据线索，侦查人员会限制律师权利的行使。所以，被告人要获得被害人过错的证据举步维艰，第一，在侦查阶段犯罪嫌疑人要获得律师的帮助尚不乐观;第二，犯罪嫌疑人会见律师也困难重重。可以说，侦查机关不重视被害人过错证据的调查，被告人自身调查被害人过错的证据是不太现实和可能的，要求其律师去调查又不安排会见，总之，侦查环节获得被害人过错的证据十分有限。

［1］任志中，汪 敏.被害人过错与死刑适用［J］.法律适用，2009(1):46－50.

［2］白建军.罪行均衡实证研究［M］.北京:法律出版社，2004:74－75.

［3］初红漫.论构建以被害人过错为基础的刑事抗辩原则［J］.法学论坛，2010(5):154－160.

［4］张正新.中国死缓制度的理论与实践［J］.武汉:武汉大学出版社，2004:159－216.

［5］毕长海.论被害人过错对量刑的影响［D］.吉林:吉林大学法学院，2005.

［6］白建军.罪行均衡实证研究［M］.北京:法律出版社，2004:370.

［7］曹利民，郑馨智.对量刑均衡的一些思考［J］.法学杂志，2009(11):116－118.

［8］陈兴良.被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入［J］.当代法学，2004(02):118－126.

［9］陈海平.侦查阶段律师帮助:法律梳理与司法实践考察［J］.中南大学学报，2010(1):65－72.

［10］黄 立.诉讼权利告知实证研究［J］.法学杂志，2007(5):95－98.

Observation of Victims’Fault in Sentencing Practice

Chen Haiping，Zhang Zehui
(College of Humanities and Law，Yanshan University，Qinhuangdao Hebei 066004，China)

As a circumstance of sentencing，victims’fault is applied more and more in judicial practice.Analyzing it in terms of theories and practice can both make it an important reason in sentencing defense，and become a key circumstance of sentencing in some cases.However，the legislation does not make special provisions for victims，which has always been applied as a discretionary circumstance，therefore，endowing judges greater discretion right lead to unbalanced application of victims’fault in sentencing practice，in addition，the use of victims’fault in the actual process lacks the appropriate procedural safeguards，so the interest of the defendant can not be maintained well.

victims’fault;sentencing;discretion

D920.5

A

1672－7991(2011)02－0027－05

2011－05－10;

2011－06－02

陈海平(1979－)，男，甘肃省渭源县人，副教授，博士，主要从事刑事诉讼法和司法制度研究。