探望权之性质探析

郭丽红

（广东工业大学文法学院，广东广州510090）

探望权之性质探析

郭丽红

（广东工业大学文法学院，广东广州510090）

对父母子女而言，探望权是人类基于亲缘关系而产生的权利，是亲子关系自然流露的权利，探望权不仅是亲属法上规定的父母对子女的权利，也是生物社会赋予父母的自然权利，是人类文明的体现，是一种基本人权；探望权是与直接抚养权相对应的一项权利，是法律基于父母子女之间亲缘关系所设计的夫妻权利上的制度平衡。实际上，探望权就是父或母未直接抚养子女时享有的与其未成年子女的联系、会面、交流等交往的权利。

探望权；亲权；监护权；未成年子女

2001年修改的《婚姻法》在父母子女关系上所作的最大改动，就是增加了探望权制度。为了进一步细化探望权的内容，最高法院也以司法解释的形式对探望权争议的解决和其他程序性问题作出了具体规定。然而，该制度实施至今，相关争议一直不绝，特别是对探望权性质的理解不一，导致各种问题显露出来，甚至直接影响到司法实践。

亲权是指父母对未成年子女在人身和财产上具有管教和保护的权利和义务，是一种身份权，是基于身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。监护，是指父母或其他监护人对未成年子女的人身和财产进行的监管和保护。基于各国的立法传统，大陆法系国家一般皆设亲权制度；英美法系国家则亲权与监护不分，统称监护权，父母为子女的当然监护人，与其他监护人相比也并没有类似亲权这样的特权。“但在英美法中，也有父母的权利（力）与职责的话语”[1]。尽管各国法律传统如此，仍不妨碍各国就探望权的内容作许多相同的规定。

由于我国目前尚未建立亲权制度，依据《民法通则》的规定，父母是以监护人的身份对未成年子女的人身和财产进行教育和保护的，“民法通则司法解释”进一步规定了监护人的监护职责，从而使父母对子女的监护权包含了亲权的基本内容。而根据《婚姻法解释（一）》第26条的规定，探望权的义务人包括“……及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人”，仍然使用了“监护”，所以“监护权说”也不无理由；从本质上讲，“亲权说”也有一定道理。

笔者认为，探望权是父或母未直接抚养子女时享有的与其未成年子女的交往的权利，它包含以下意义。

一、探望权主要是权利而非义务

建立探望权制度，是当代婚姻立法发展趋势的必然要求。随着各国对亲子关系法律制度的逐渐完善，探望权制度日益显示出其积极的作用：一方面它可以满足父母对子女关心、爱护、思念的情感需要，并使父母及时了解子女的生活及学习情况，更好地履行其抚养教育子女的权利义务；另一方面，它可以增加子女与未直接抚养的父或母之间沟通和交流的机会，从而降低离异家庭对子女的伤害程度，有利于子女的健康成长。在这个意义上说，探望权对离异后的父母和他们的子女都十分重要。而我国《婚姻法》增设探望权之初，“有人提出，想看看亲生骨肉是人之常情，父或母的探视权绝不容侵犯，不管子女判给哪方，都要享受对等的权利。有的提出，探视一词容易让人误解为另一方对子女只能去看一看，而不能在一起待一段时间，建议将探视权改为团聚权利，或相聚权利”[2]。仔细审视现行《婚姻法》及其司法解释的规定，其中无不充满了权利内容、权利的行使、权利的限制、权利的恢复等痕迹，丝毫看不到义务的含义。因此在某种程度上，我国设立探望权的初衷带有保障未直接抚养子女的父或母与子女团聚的权利，满足亲情交流的需要，以及配合完善实施计划生育基本国策的倾向。从这个意义上说，探望权又不属于传统理论中的监护权或亲权的内容。如果将之定义为义务，或主要是义务，则不仅违背了我国婚姻法肯定探望权的初衷，探望权人也是很难接受的，甚至在实践中更是难以执行，特别是难以强制执行的。

对父母子女而言，探望权是基于血缘关系（包括拟制血缘关系）产生的权利，不仅是亲属法上规定的父母的权利，也是生物社会赋予父母的自然权利，是人伦亲情在法律上的体现和保护，是一项基本人权；对夫妻关系而言，探望权是法律基于父母子女之间亲缘关系所设计的夫妻权利上的平衡，是与直接抚养权相对应的一项权利。笔者赞同这样的观点：婚姻法不同于物权法中的物权法定主义，不存在权利法定的问题，因为“在身份权法中，法律没有规定的权利，只要符合民法的基本原则与民事习惯，都应该是公民的权利，都可以寻求法律的保护”[3]。因此，笔者不认为探望权必须是一项法定权利。虽然《婚姻法》2001年修改后才正式实施探望权制度，但并不能说2001年后父母才有探望权。探望权是存在于父母子女之间的自然权利，《婚姻法》只是以法律的形式肯定了这项权利，并通过制定一系列制度保护了这种权利。

二、未成年子女是父母探望权指向的对象而非主体

从各国的立法看，虽然探望权是为父或母与子女双方的利益而设，但该权利更多的是法律肯定或承认父或母的权利，而非子女的权利。从亲属法原理来讲，即使是监护权或亲权，也都是父母对未成年子女的权利和义务，未成年子女只是父母享受权利履行义务的对象，而不是监护权或亲权的权利行使人。

或许有人认为，探望权虽有权利的表面，实为义务与权利的结合，其核心是保护未成年子女的利益，所以法律规定了未成年子女有提出中止探望的权利，这就是探望权义务的体现。问题是，从来没有任何权利是不受限制的权利，为了防止权利人权利滥用，法律必须作出相应的限制。例如我国《婚姻法》规定父母有对未成年子女进行教育和保护的权利，父母不能滥行这种权利，但子女也不能无故拒绝接受教育和保护。同样，未直接抚养子女的父或母在行使探望权时，必须依法进行，不得影响或损害被探望人（未成年子女）的身心健康、成长和发展，而法律设置的子女申请中止探望的权利应该是对父或母不当行使权利的救济，而非子女无条件行使的权利，或成为无故拒绝父母探望的权利。因此，肯定探望权的权利属性，依法行使探望权，与保障未成年子女最佳利益的关系既不矛盾，也不能使该权利转变成被探望子女的权利。

至于子女是否有权要求父母探望，或者子女要求探望父母是否可以援用探望权的问题，笔者认为，这是子女的探望权。虽然法律并未明确赋予未成年子女该项权利，但该项权利同样是基于亲缘关系而产生的自然权利，是子女探望父母的权利。本文所讨论的探望权，就是父母探望子女的权利，此探望权非彼探望权，不能因此就推论出未成年子女也有此探望权，或也是此探望权的权利主体，否则父母就成了探望权的对象或被探望人。就如同未成年子女有要求父母履行抚养教育义务的权利，但不能认为未成年子女也有亲权或监护权一样，子女只是该权利或义务指向的对象。

三、探望权主要是未直接抚养子女的父或母享有的权利而非专享的权利

现行《婚姻法》及其司法解释仅以未直接抚养子女的父或母为权利主体，实践中则经常发生祖辈探望孙辈受阻的纠纷，由于没有直接的法律依据，法院对此类案件的处理各有不同。学者批评《婚姻法》“明晰了父母对子女的探望权，但却忽略了祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，从而导致了祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权行使的不能，出现了有抚养、赡养权利义务关系的祖孙之间不能行使探望权的尴尬，引发了法理冲突”[4]。在笔者看来，未成年子女与其祖父母、外祖父母、兄弟姐妹之间存在着天然的血缘联系和亲密关系，他们也应享有探望权，而且他们不是代行未直接抚养子女的父或母一方的探望权，而应是行使自己的权利。因为，以法律规定的近亲属间的权利义务关系和我国的国情看，祖孙、兄弟姐妹不仅存在着法律上的权利义务关系（如相互抚养、相互继承遗产的关系），是仅次于父母子女关系的最亲近的近亲属关系，而且实际生活中曾共同生活或祖辈照顾、抚育孙辈的不在少数。笔者认为，基于探望权产生的基础和权利属性，法律在近亲属履行义务（或将来可能履行义务）的同时赋予其探望权，是合情合理合法的。当然，为了保证未成年子女的正常生活秩序不被过于频繁的探望所干扰，也为了直接抚养一方能够正常行使管理和教育的权利，对此类近亲属的探望权应有所限制，其探望权应该从属于父或母的探望权，在父或母的探望权能够正常行使的情况下，其探望权不再单独行使。

四、探望权是父或母未直接抚养子女时的权利而非父或母离婚后的权利

探望权是父母子女间的一种自然权利，因父母子女关系的产生（如子女的出生或法律拟制原因）而产生，因父母子女关系的终止（死亡或法律拟制关系的解除）而终止，而不是因父母的离婚而产生。因此，在父母子女共同生活时，探望权无需行使，但当父或母一方未与子女共同生活时，探望权就有行使的必要，而不必等到夫妻离婚时才享有。基于这个原理，当夫妻分居后、无效婚姻被宣告无效后、可撤销婚姻被撤销后、未婚同居关系解除后、养父母离婚后等，未直接抚养子女的父或母都可以行使探望权；而婚生子女、非婚生子女、养子女和继子女，包括人工生育的子女，也都可以是被探望的对象。就是说，只要法律认可的父母子女关系存在，未直接抚养的一方就享有探望权，而且是专属于未直接抚养子女一方的权利。

与此相对应，探望权的义务主体是直接抚养子女的父或母一方及其近亲属等。作为一项基本人权，探望权是一项绝对权，任何不享有该项权能的人都是负有不作为义务的义务人，但一般人仅负有不侵犯他人探望权的不作为义务。而作为直接抚养子女的一方及其近亲属则是直接负有协助探望权人行使探望权的义务人，他们应尊重对方的探望权，为对方行使探望权提供方便的及必要的条件，包括回答对方询问子女近况的问题，提供对方看望、交往、交流、互通书信、电话以及旅行度假或短期的共同生活的机会，并将这些作为自己法律上的义务而非本人的高素质。

五、探望权是父或母未直接抚养子女时与未成年子女交往的权利

所谓探望，无论从语言的语义还是法律含义，都看不出探望权还包括除探望、探访、接待、交往、来往、见面交流等联系、会面、交流之外的内容。我们无需给探望权附加更多的内容或任务，这并不意味着否认父母对子女的亲权或监护权。在我国，当未成年子女需要教育或保护时，无论父母对未成年子女行使的是亲权还是监护权，无论父或母是否为直接抚养的一方，都具有同样的权利与义务，都应当予以教育或保护，但这不是探望权的内容。不能将探望权的内容等同于亲权或监护权的内容。探望权就是与未成年子女的联系、会面、交流等交往的权利，是被法律肯定的满足未共同生活的父或母与子女亲情交流和交往的权利。

[1]陈苇.外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社，2006：314.

[2]王胜明，孙礼海.中华人民共和国婚姻法修改立法资料选[M].北京：法律出版社，2001：40.

[3]杨立新.2002年热点民事案件：回顾与点评[N].检察日报，2003201206（4）.

[4]王歌雅.抚养与监护纠纷的法律救济[M].北京：法律出版社，2001.

[责任编辑 许 昌]

D913.9

A

1000-2359（2010）04-201332-03

郭丽红（1962—），女，北京人，广东工业大学文法学院教授，主要从事民商法学研究。

2010－05－16