试论《侵权责任法》中的立法缺憾——设立惩罚性赔偿的立法建议

曹 辉,黄国先

(1.哈尔滨市南岗区人民法院,哈尔滨 150080;2.黑龙江省鸿运律师事务所,哈尔滨 150000)

试论《侵权责任法》中的立法缺憾
——设立惩罚性赔偿的立法建议

曹 辉1,黄国先2

(1.哈尔滨市南岗区人民法院,哈尔滨 150080;2.黑龙江省鸿运律师事务所,哈尔滨 150000)

一直以来,我国奉行大陆法系的一般做法,对于侵权责任的损害赔偿采用“补偿性原则”,但随着社会经济的发展,越来越多的侵权行为带来的损害只依靠“补偿原则”难以获得足够的救济,同时也为了预防和惩戒故意、重大过失侵权行为,《侵权责任法》仅在“产品侵权”中谨慎地引入了“惩罚性”赔偿原则,以期实现法律的实质公平、正义。

侵权行为;惩罚性赔偿;补偿性赔偿

一、“惩罚性赔偿”的立法背景

惩罚性赔偿 (punitive damages)也称为惩罚性损害赔偿,主要是美国法中与补偿性赔偿相对应的一项特殊民事赔偿制度。而大陆法系,一直遵循着德国法的足迹,在侵权赔偿领域实行“同质”或“同价”的补偿原则,因此这一制度大多限于理论探讨,在立法上至今仍未被大陆法系国家所普遍接受。惩罚性赔偿通过让侵权人承担超出实际损害数额的赔偿责任,以达到惩罚和遏制严重侵权行为的目的。美国的《惩罚性赔偿示范法案 (草案)》将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅用于惩罚和威慑的金钱”,但由于该制度本身存在诸如合宪性以及过高的赔偿数额等问题,也是英美法系一直以来颇具争议的法律制度之一。

我国 1993年《消费者权益保护法》第 49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍”,该规定开创了“惩罚性赔偿”原则的先河,在社会经济、法律领域都曾经发生过著名的案例,对不法商贩确实起到了震慑作用,对消费者的利益也起到了更加周全的保护和救济作用。

我国现行《合同法》第 113条第二款再次承认了“惩罚性赔偿”原则,可见,我国已经从基本法的角度承认了“惩罚性赔偿”原则,是对大陆法系一贯做法的突破,并且通过长时间的司法实践,取得了较好的社会效果。

《侵权责任法》中应否规定惩罚性赔偿,在起草《侵权责任法》过程中曾经有过比较激烈的争论。赞成者认为,惩罚性赔偿具有补偿性赔偿所不可替代的功能,具有顽强的生命力,未来侵权责任法也应当规定惩罚性赔偿,他们之间的争论点在于是应该在总则部分规定,还是在特殊侵权部分规定。反对者认为,惩罚性赔偿制度产生并兴盛于英美法,是公私法交融的产物。大陆法系强调公私法之分立,在损害赔偿法上坚持恢复原状原则而不适用惩罚性损害赔偿。惩罚性赔偿不属于私法内容,我国作为大陆法系国家也不应引入惩罚性赔偿制度。

笔者赞同“惩罚性赔偿”原则在侵权责任法中的引用。认为该原则所具有的特殊功能是“补偿性赔偿”原则不可替代的,下文详细述之。

二、“惩罚性赔偿”的功能

“补偿性赔偿”的基本功能是弥补损害,但是在司法实践中确实存在有些损害难以因此获得救济的情况,另外该原则也不能更好地发挥惩戒不法行为的功能,使得侵权责人法的功能不能得到有效的发挥,法的震慑作用减弱。

(一)惩罚性赔偿能够使受害人获得更好的救济

司法实践中,补偿性赔偿由于以下原因无法完全实现等额赔偿的目的:(1)人身损害无法进行等额赔偿。人身权的价值是难以以金钱评估的,当人身权受到侵害时,受害人得到的伤残赔偿金、死亡赔偿金只能是根据当时的经济和社会发展水平确定的一个客观计算标准来确定,并不是对人身权损害的完全赔偿。(2)精神损害赔偿的范围难以确定。依据《侵权责任法》的规定,在严重侵权情况下,受害人可以提出精神损害赔偿,但基于精神损害的无形性或难以确定性等特点,补偿性赔偿也不可能实现等额赔偿。(3)补偿性损害赔偿的计算方法决定了其无法实现等额赔偿的目的。其一,法官在对原告的潜在损害或未来损失作出赔偿裁决时,往往考虑诸如原告人的未来生活、收入等偶然因素,从而在赔偿额上大打折扣;其二,法官计算损害赔偿金时,使用的是估计差不多就行的方法,就是简单的算术乘法或某一基本公式,而损害是不能精确计算出来的;其三,法院在计算损害赔偿金时往往忽略了通货膨胀因素或纳税因素[1];其四诉讼费用和律师费用不能获得赔偿。在一般民事诉讼中对于律师费都由委托方承担,而法律很少规定由侵权人承担。

综上,在“补偿性赔偿“原则下,受害人的损害很难得到应有的救济。其实,惩罚性损害赔偿多以补偿性损害赔偿为基础。就是在美国,在没有补偿性赔偿的情况下,多数法院认为不能给予惩罚性赔偿[2]。

(二)“惩罚性赔偿”原则能更好地发挥法律的预防和惩戒不法行为的功能

现代侵权责任法应以预防和避免损害的发生而非事后补偿损害作为第一要务。近几年我国连续发生假酒、假药以及有害、有毒食品致人伤残甚至死亡的重大损害事件,厂家或商贩的违法成本过低不能不说是原因之一。为实现侵权损害赔偿责任的预防功能,必须对上述严重违法行为适用惩罚性赔偿,以使制造损害的行为人实施违法行为的得利与负担之间有“剪刀差”,使实施不法行为的黑心厂家和商贩不能从中得利,进而预防违法行为的发生[3]。

(三)“惩罚性赔偿”有利于民事责任制度的统一

如上文所述,我国现行《合同法》113条第二款,《消费者权益保护法》第 49条均已经规定了惩罚性赔偿。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释 [2003]7号)第 8条、第 9条也规定了商品房买卖合同中的惩罚性赔偿制度。以上规定表明,无论立法还是实务,均已承认在合同法领域适用惩罚性赔偿。在合同法领域适用惩罚性赔偿,如果在侵权法领域不规定惩罚性赔偿,则会发生责任的不协调。如行为人的同一行为既可发生合同责任也可发生侵权责任时,若在合同法领域和侵权责任法领域都适用惩罚性赔偿,在发生责任竞合时,都可得到大体一致的赔偿;否则就会出现因同一损害,依不同法律规范承担责任会导致赔偿数额不同,也是不合理的。

三、“惩罚性赔偿”原则在司法实践中的应用意义

在我们论述这个命题之前,先介绍下列案例。

案例一:军人甲某 (男)因妻子乙有外遇起诉离婚,法院判决长子丙归甲某抚养,次子丁归乙某抚养。甲某在 52岁时,长子丙因斗殴受伤住院治疗,甲某始发现丙的血型是AB型,而自己是 A型血,乙是 O型血,两人结合不可能生出血型是AB型的孩子,可以证明丙非己出。对次子丁是否是婚生子,尚无法确定。甲某起诉,要求判决乙某赔偿,而此时甲某因故已失去生育能力。

案例二:酒店老板冯女迫切要求与李男离婚,李男坚决不同意离婚。冯女公然对李男说,16岁的“儿子”是自己与他人所生。后经鉴定,该男孩确非李男出。

案例三:某女遭强暴因难于启齿,既没报案也未向丈夫言明。后生一女,无法确定是丈夫所出或暴徒所出。女孩成年后,其丈夫偶然发现该女孩非己出。

经法院判决,这三位被告赔偿额度的计算标准是相同的。法院对这些案件判决的计算标准并没有错误,符合法律规定。即使是按照 2010年 7月 1日生效施行的《中华人民共和国侵权责任法》的法律规定,这样计算也是正确的,因为侵权行为法与《中华人民共和国民法通则》规定的赔偿原则是一致的,对此类案例都采补偿性原则,受害人 (被害人)受到了多大的损失,就赔偿多少。以人身损害为例,赔偿的内容是:医疗费、误工费、陪护费、营养费、交通费等。致人死亡的,还应当赔偿丧葬费、被抚养人生活费、死亡补偿费等。而事实上绝大多数判决赔偿的数额并不能补偿受侵害一方的实际损失,因为受害方在受到伤害后治疗、陪护、误工等实际损失往往远远大于得到的赔偿数额。且不要说受害方要自己承担委托律师诉讼的律师费、交通费,在赔偿义务方不履行赔偿义务时,受害人申请执行旷日持久的等待。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 18条中曾这样规定:“受害人或者死者近亲属遭受精神损害,赔偿权利人有权要求赔偿精神损害抚慰金”。但是《侵权责任法》第 22条对该司法解释关于精神损害赔偿的条款又作了限制性的修改,该条规定“侵害他人人身权益,造成他人严重精神损害的,被侵权人可以请求精神损害赔偿”。由此可见,按照此规定,受害人一方今后主张精神损害抚慰金的机会明显减少了,因为只有造成“严重”精神损害的,才可以要求赔偿。如果达不到“严重”的程度,则不能求偿。何谓“严重”,必然是双方各执一词。这样的修订,显然不利于对人身权益的保护。

另外《侵权责任法》也没能区分故意侵权、恶意侵权与一般过失侵权两者之间的性质上的差别,以“过错”二字一词以毕之,这不能不说是立法上一个重大缺憾。因为按照该法对故意侵权、恶意侵权案件的裁判,并不能实现《侵权责任法》第 1条“为保护民事主体的合法权益,明确侵权责任,预防并制裁侵权行为,促进社会和谐稳定,制定本法”的立法目的,因为它不能有效地“预防和制裁侵权行为”,特别是不能有效地预防和制裁那些故意侵权、恶意侵权、重大过失侵权行为的发生。

故意侵权、恶意侵权与一般过失侵权,对他人人身、名誉、财产的损害形式和程度是不同的,对社会危害是不同的。从上述案例可见,案例一是二十年前发生的事情,在该案中,乙在与甲二十多年的夫妻生活中,一直在婚外恋,甲被蒙在鼓里,替乙和乙的情人养育了孩子,而且还不能排除男孩丁也是乙与他人所生的可能。在这起案件中,乙的过错是明显的,乙对丙非甲出是明知的、故意的。乙不仅违背了夫妻相互忠诚的义务,而且剥夺了甲生育自己孩子的机会,造成甲一生无法弥补的损失。该案由于无法准确量化甲为养育丙所花费的费用,法院只好按照该城市城市调查队历年人均生活费的二分之一判决乙赔偿,判决赔偿的数额只有几千元。造成这些现象的根本原因是,在现行法律框架之下没有惩罚性赔偿的立法,故意侵权、恶意侵权、重大过失侵权的赔偿责任与同类一般过失赔偿责任的赔偿计算标准相同,数额自然相同,违法成本太低。

笔者曾期盼侵权行为法能够解决这个长期以来不公平的问题,特别是梁慧星先生主持起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第 91条规定“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或者具有感情意义财产的,法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金三倍的惩罚性赔偿金”。王利明先生在其起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》第 96条中,对故意或重大过失使产品存在缺陷,造成他人损害的,也提出了可以给予双倍价金赔偿的立法建议[4]。使人们从中看到了希望。金福海教授提出的设想是:“惩罚性赔偿适用于各类侵害社会共工利益行为和侵害他人权益的应受惩罚的违法行为,即惩罚性赔偿适用于各类违法行为……”[5]但是《侵权责任法》颁行时,惩罚性赔偿的条文没有写入该法总则,仅仅是在产品特殊侵权中采纳了惩罚性赔偿的原则,在总则中仍然坚持补偿性赔偿即填补式赔偿的原则,使受到伤害的一方能够恢复原状即可。

笔者认为,这种谨慎的立法方式是不符合我国现阶段社会实际的。邓小平同志提出的建设有中国特色的社会主义的理论,同样适用于制定有中国特色的社会主义立法,我们完全可以制定出一部以补偿性赔偿为主,惩罚性赔偿为辅的有中国特色的侵权行为法。立法的目的不外是阻吓违法、制裁违法,一部立法的每一条文都应当针对某一行为的,但如果对某一行为大量存在严重违法行为起不到阻吓、制裁作用,那就是立法的疏漏,特别是我们已经意识到现行的侵权赔偿制度不能有效地阻吓、制裁故意侵权、恶意侵权、重大过失侵权这些实实在在的问题的时候,单纯强调与国际社会接轨还有什么意义呢?当然,侵权人赔偿能力的问题是一个长期困扰法院执行法官的难题。但我们绝不能因为赔偿义务人无能力、暂时无能力为理由不判或少判,法官首先应当解决的是应不应当判的问题,暂时无能力给付,不等于永远无能力给付。

同样是补偿性立法的国家或地区补偿的标准是不同的,赔偿数额差额巨大。我国大陆和台湾地区在赔偿立法上虽然同为补偿性赔偿,但损害赔偿数额和方法方面的规定是有很大区别的。按照《侵权行为法》和最高人民法院有关司法解释,侵权致人死亡的,死亡赔偿金的计付方法是:死者年龄在六十周岁以下的,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,计算二十年。六十周岁以上的年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的按五年计算。以哈尔滨市为例,如果侵权行为致人死亡发生在 2010年,按照该市 2009年人均可支配收入为 15 363.72元,按照 20年计算为 307 274.4元 。而台湾地区民法规定可以按年金计算,定其生存年限,确定其可能劳动之年数,分别计付。也可以由法院参酌生存余年,劳动可能年数,现在之收入,本人之体力、资质、性格及双方之经济状况,以自由心证为合理之决定,其赔付的标数额远远大于大陆。

审判实践证明,《民法通则》自 1987年实施以来,特别是近年来,各类新型的侵权案件大幅度增加,据统计 2010年前 5年全国各级法院受理的盗版侵权案件共计 12 883件,每年递增 11.32%。笔者认为,针对故意侵权,特别是恶意侵权制定惩罚性赔偿立法是需要的,根据我国目前的国情和社会发展的实际,在侵权行为法中应当设立惩罚性赔偿的立法。

[1]王雪琴.惩罚性赔偿制度研究 [C]∥梁慧星.民商法论丛 (第 20卷).北京:金桥文化出版公司,2001:130.

[2]文森特·R·约翰逊.美国侵权法 [M].北京:中国人民大学出版社,2004:703.

[3]郭明瑞,张平华.侵权责任法中的惩罚性赔偿问题[DB/OL].中国论文下载中心,2009-11-25.

[4]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编[M].北京:法律出版社,2005:232.

[5]金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2008:240.

On the Legislative Disappointment in“Tort Responsibility Law”——A legislative suggestion to set up the punitive compensation

CAO Hui1,HUANG Guo-xian2

All of these days,our country has carried out the general procedure of the mainland legal system,use“redemptive principle”in damage compensation of right infringement responsibility;But along with social economy's development,more and more harms,which is caused by tort cant only depends upon“the compensation principle”to obtain the enough relief.Simultaneously also for the prevention and the disciplinary punishment to intentional and gross negligent tort act,the“Tort Responsibility Law”has only discretely introduced“punitively”compensation principle in“the product right infringement”,to realize the real legal fair and just.

Tort act;Punitive compensation;Redemptive compensation

DF51

A

1008-7966(2010)11-0070-03

2010-09-27

曹辉 (1965-),男,湖南永兴人,执行局政委;黄国先 (1950-),男,山东莱州人,律师。

[责任编辑:刘 庆 ]