违反强制性规定之法律行为效力论

朱垭梁

(江苏城市职业学院,南京210036)

违反强制性规定之法律行为效力论

朱垭梁

(江苏城市职业学院,南京210036)

《〈合同法〉解释二》第14条规定的“效力性强制性规定”存在进一步细化的内在诉求。强制性规定可以区分为内设强制性规定和外设强制性规定。相应的,对法律行为的效力评价分为内在评价和外在评价两个阶段。外设的强制性规定对法律效力的评价事实上是通过安插在民法中的概括性条款来实现的,体现了公法对私法自治的有序干预,而且其判断标准应该是公序良俗和比例原则。

强制性规定;法律行为;合同

法律、行政法规中存在着大量的强制性规定,如果严格适用《合同法》第52条第五项,则数量可观的合同都会被认定无效。问题是,这种无效的认定是明显不符合私法自治、契约自由、公平、诚实信用、效率、交易安全等诸多民法理念的。这就不得不让人思考,在立法或法律解释领域是否存在修正或调整的必要。《〈合同法〉解释二》第14条①该《解释》第14条规定:合同法第52条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。正是基于对此种反思而出台的。但是该条文中“效力性强制性规定”一词具有强烈的学理色彩,能否为司法实践提供统一、确定的衡量合同效力的标准是不无疑问的。现实的例子是,在台湾地区,司法实践中虽然区分了“效力规定”和“取缔规定”,但是,对于如何区隔所谓的效力性强制规定和取缔性强制规定却始终未能提出比较明确的标准[1]。在德国和日本亦是如此。这一领域的研究通常被称为违反强制性规定之法律行为效力论。而欲解决此一问题,研究何为“强制性法律规定”又是其当然前提。

一、何为“强制性法律规定”

一般认为,强制性规定与任意性规定相对应,是指不可以通过约定予以排除或变更的规范。即使当事人做出了不同的约定,这些规定仍然适用,亦即它们的适用是不以当事人的意志为移转的[2]。宪法、行政法、刑法规范大多属于强制性规范,民法中的规范大多是任意性的。不过《合同法》第52条第五项中的强制性规定除了具有以上含义外,还特指外设强制性规定,且其内涵等同于法令性公序良俗。

首先,这里的“强制性规定”是指外设的强制性规定,而非内设的强制性规定。所谓内设的强制性规定,也可以称为民法中的强制性规定,是指在民法典中存在的各种强制性规定。其又可分为规范性的强制性规定和原则性的强制性规定,前者如民法总则中的民事主体的行为能力、意思表示的生效要件,合同法中合同成立的要件等;后者如民法中的平等原则、合同自由原则等。另外,根据内设的强制性规定是否针对法律行为的构成要件而设,还可以将之区分为构成要件性强制性规定与非构成要件性强制性规定。其中,平等原则、合同自由原则以及贯彻这些原则的强制性规定,属于构成法律行为的必备要件和应有之义,属于前者;公平原则和诚实信用原则属于构成之外的强制性规定,属于后者。所谓外接的强制性规定,是指在民法典之外,存在于行政法、刑法及社会法甚至是宪法中的强制性规定。这些强制性规定借由民法典中诸如“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效”。这样的通道进入民法,进而影响法律行为效力。很明显,本文所讨论的强制性规定就属于这种情形。诚如梅迪库斯教授在提及《德国民法典》第134条的适用范围时所说的,“《德国民法典》第134条的真正意义,看来是针对不属于民法领域的,并且仅仅规定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罚性或行政法上的许可的可撤回性)的法律禁令。这些法律规定,对那些违反了自身规定的、民法上的行为之是否有效,本身未作直接的规定。这些法律规定最需要《德国民法典》第134条”[3]483。

其次,外接的强制性规定在内涵上等同于法令型公序良俗。一般认为,对法律行为的内容进行限制,主要是通过两个方面来实现的,即强制性规定和公序良俗,前者为法律行为的合法性,后者为法律行为的社会妥当性。如在日本,立法上对两者分别规定,法令对内容的规制——强行法规被规定在民法典第91条,公序良俗对内容的规制被规定在民法典第90条②《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序和善良风俗的事项为目的的法律行为无效。”《日本民法典》第91条规定:“法律行为之当事人所做的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。”。我国台湾地区亦是如此①台湾地区民法典第71和第72条就是从法律的强制性规定和违反公序良俗两个方面分别进行规定的。。不过,学说上历来就有一元论和二元论之分。一元论主张对两者进行一体化处理,不进行严格的区分。二元论则主张两者在适用上应当存在差别,即,一为合法性,一为社会妥当性。近来,“在判例实践的强大支持下,对该通说的质疑从一开始就此起彼伏。这些质疑最终在颠覆传统通说的二元化法律构成的基础上,形成了违反强制性规定与违反公序良俗一元化的新通说”[4]126。我国《合同法》第52条将“损害社会公共利益”与“违反法律、行政法规的强制性规定”做了二元化的规定。在学理上,一般的民法教科书和专著也都无一例外地将两者作二元化处理。所以说,“我国民法至今仍在整体上维持着违法与违反公序良俗的二元构成”,“但已有学者敏锐地指出,我国违反强制性规定行为效力论的发展趋势估计将要取决于公序良俗理论的发展”[4]126。——本文采一元论立场。同时,借用山本敬三关于“法令型公序良俗”和“裁判性公序良俗”的区分②以强制性规定为基础的公序良俗为“法令型公序良俗”,而将不以强制性规定为前提的公序良俗为“裁判性公序良俗”。。

二、德、日两国的违反强制性规定之法律行为效力论

德国民法典第134条规定:“法律行为违反法律上的禁止时,无效,但法律另有规定的除外。”日本民法典第91条规定:“法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。”③我国台湾民法第71条也规定,“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限”。从两国立法看来,对如何判断所谓的“强制性规定”也并没有提供明确的标准。因而,在理论和实践中,出现了林林总总的理论和学说。

(一)日本法及其理论评述

在日本,在对这一问题展开探讨的过程中,逐次形成了“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”等学说或判例立场。其中,“法规渊源区别说”事实上仅为判例的立场而非严格意义上的学说。其基本立场,末弘严太郎认为有以下几个方面:(1)从法的渊源角度区分“法律”与“命令”。违反“府县令”等“命令”的行为原则上有效,违反法律中禁止性规定的行为无效;(2)重视公序良俗在效力判断中的作用,违反府县“命令”且违反公序良俗时无效,违反法律无效之情形也通常违反公序良俗;(3)没有明确判定强行规定与单纯禁止规定(取缔规定)的标准;(4)没有考虑通过有效无效去调节当事人之间的利益,只有违反法律的禁止性规定,行为绝对无效。“综合判断说”由末弘严太郎和我妻荣所主张,其提出了违反强制性法规(不区分“法律”还是“命令”)时认定行为有效与否的基准:(1)违反行为无效是否为达到该法令禁止目的所必需的手段;(2)违反法令行为是否同时违反公序良俗(如对交易安全的影响、对违反行为的伦理的非难程度);(3)在认定无效时,不仅要考虑是否违反强行法规或者公序良俗,还应考虑无效是否导致当事人相互之间利益关系的不公正。“履行阶段说”分为“履行后有效说”和“履行前无效说”,前者为川井健所主张,后者为矶村保所主张。川井主张,履行前以法规的性质(取缔法规或者“履行请求限制法规”)来决定履行请求的可否,而矶村主张履行前一律无效。川井主张履行后有效,而矶村主张按综合判断说决断。“经济公序说”为大村敦志所主张。其将契约的效力与被违反的强制性法规的目的和内容联系起来。对于与市场经济无直接关联的“警察法令”,应遵循通说,不必否定契约在私法上的效力。对于与市场经济密切联系的“经济法令”,认为应区分“交易利益保护法令”与“经济秩序维护法令”。无论是哪种法令,只要其规范目的与否定契约效力之间不存在矛盾,换言之,宣告契约无效符合法规目的的都应当认定契约无效。而是否符合法规目的的判断标准应当是一元化的“公序良俗”。“基本权保护义务说”为山本敬三所主张,其从宪法的角度审视,认为问题的实质在于,法院为了实现宪法上国家的基本权保护义务和基本全支援义务,应当如何在不违反介入禁止义务的前提下,去从事法形成活动进而否定契约的效力。其方法是采用比例原则判断是否介入适当抑或违反介入禁止义务。

作者认为,以上学说虽然角度不同,但终极意义上的判断标准有两个:一为是否违反公序良俗;二为是否有损民法的公平、诚信理念。例如,根据“法规渊源区别说”,在判断违反“法令”的契约的效力时,最终还是要借助公序良俗。在大审院看来,如果违反“法令”的同时又违反公序良俗,那么该契约应当和“违反法律”一样归于无效。从表面上,似乎是因为“法令”的阶位比“法律”低才加上一个公序良俗的辅助标准,但事实是,不管“法律”还是“法令”,其间存在的强制性规定因为涉及对市民生活的约束和干扰,是对私法自治的限缩,因此必然需要公序良俗为其提供理念支撑,否则即为不恰当的强制规定。只不过,“法律”的立法相对于“法令”要更为严谨、审慎,其间不当的强制性规定从概率上来讲相对较少,因此可以不以公序良俗对其进行“过滤”而已。而“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”也都包含了公序良俗和公平的标准。就“综合判断说”而言,末弘主张的第二个判断标准是“违反法令行为是否同时违反公序良俗(如对交易安全的影响、对违反行为的伦理的非难程度)”,第三个判断标准是“是否会导致当事人之间利益的不公正”,而第一个判断标准作者认为是对上述两个标准的调和,即在公序良俗与私人利益之间发生价值冲撞时,需借助利益衡量的方法加以调和。调和的标准即为广义比例原则中的必要性原则(违反行为无效是否为达到该法令禁止目的——通常为保护公序良俗——所必需的手段)。就“履行阶段说”而言,不管是“履行后有效说”还是“履行前无效说”,其实,在根据不同的履行状态(双方都已履行、双方都未履行、卖方已履行而买方未支付、买方已支付而卖方未履行)确定合同效力时,也都是借助规范目的、当事人之间利益平衡、诚信原则等标准综合衡量的过程。就“经济公序说”、“基本权保护义务说”而言,前者从名称即可得知其与公序良俗渊源颇深,后者的理论核心为比例原则,其实该处的比例原则与末弘所主张的第一个标准不谋而合,只不过其更为精细、深刻和系统而已。

(二)德国法及其理论评述

接下来让我们看看德国法及其相关理论。在违反法律禁令的法律行为是否无效的问题上,德国学说和实务有不同看法,在不同场合采用的标准也不尽相同。在学理上有规范性质说、规范对象说、规范重心说、规范目的说和法益衡量说等。(1)规范性质说认为,如果禁止规范仅为“单纯的秩序规定”时,其违反虽与一般的反社会行为无异均应受到制裁,但因其私法行为本质上不具有违法性,其效力不受影响。该处所说的“单纯的秩序规定”类似于日本学界所称的“警察法令”(与“经济法令”相对应),违反“警察法令”的契约仍然有效。该说存在问题是,“单纯的秩序规定”与非“单纯的秩序规定”有时是很难区分的。(2)规范对象说认为,法律行为仅在禁止规范以所有当事人为对象时,才有无效的问题。如果是法律行为的一方当事人违反了禁止规范,行为效力不受影响,仍为有效。(3)规范重心说认为,法律行为违反禁令的效力判断应该取决于法律行为本身(如法律行为的内容、结果)是否为法律所禁止,如果只是法律行为的外部条件,如实施法律行为的时间、地点等与法律禁令相冲突,则法律行为的效力不受影响。(4)规范目的说。该说认为,判断违反禁令的行为的效力,关键在于判断该禁令的规范旨趣和立法目的,如果私法上行为的有效会导致禁令所欲达成的目的落空,或者说私法上行为的无效有助于禁令所欲达成目的的实现,那么该法律行为就应当是无效的。反之,如果私法上行为的无效无益于禁令目的的达成,那么应当承认该行为有效。事实上,依据该学说,因每一条法律禁令的规范目的均有所不同,不可能得出一个一劳永逸、一目了然的标准来。而且,该说中也穿插着“履行阶段说”的某些因素。(5)法益衡量说。该说认为,“何时否定违反禁止规范的法律行为效力需要就禁止法所要保护的法益与法律行为所体现的法益相权衡。前者如经济自由、经济秩序等,后者如契约自由、交易安全等”[5]。其实该说的理论核心与山本敬三主张的比例原则一脉相承。

三、违反强制性规定之法律行为的效力及判断标准

(一)是否有可能存在具体的、类型化的标准?

回答“标准是什么”之前,首先要回答,是否有可能存在具体的、类型化的标准?否则,我们只能退而求其次,无奈地接受一系列或几个抽象的原则!事实上,通过上文的相关论述可知,想要为法官的这种价值补充提供可靠、持久、精确且整齐划一的标准是不现实的。因为,违反法律禁令的法律行为效力的判定根据无非是强制性规定的规范目的、民法上的公平、公正、诚信以及公私法利益的平衡等。而每一处法律强制性规定都各有其规范旨意,即使是同一条强制性规定在不同的案件中适用,其形成的利益格局也会千差万别,效力判断的结果自然也会大相径庭。诚如梅迪库斯教授所言,“总而言之,大致可以这么说:许多法律禁令,给判定[有关法律行为是否]无效的问题,提供了几乎无法把握的依据。法院只能以创造法律的方式来裁判这个问题。因此,在此类案例中往往很难见到令人信服的论证,也就不足为奇了”[6]。

(二)三项原则性的标准及其细化——退而求其次的标准是什么?

通过整理德日两国学者和判例的经验,作者认为,众多学说中包含了可以遵循的三项标准。三项标准分别是,公平和诚实信用,公序良俗以及比例原则(利益衡量)。各项标准及其细化标准请参看下表。

三个判断标准及其细化

其中,公平和诚信是民法内部对法律行为效力的评价标准,公序良俗则是外部标准。公序良俗的价值实现,有赖于借助宪法、刑法、行政法、经济法及其他具有管制性的法律或法律外的伦理秩序(善良风俗)对法律行为进行效力判断。其实,无论是公序良俗的内容本身还是其所欲达成的规范目的都与纯粹民法毫无瓜葛。因此,公序良俗应视为民法外的法律行为效力评价标准,其也正是借助概括条款这一“通道”才进入了民法。需注意的是,在法律行为是否违反法令型公序良俗的判断上还需借助德国学说中的“规范目的说”、“规范重心说”等学说理论。

那么,在上述两个标准发生冲突的时候怎么办呢?——这就需要借助山本敬三所说的比例原则。“所谓比例原则由三个部分原则构成。即均衡性原则——要求手段和目的保持均衡,适合性原则——要求手段必须适合于目的的实现,以及必要性原则——手段是目的实现所必不可缺的。”[3]491这里所说的“手段”就是宣告法律行为无效,“目的”就是强制性规定(管制法)的规范目的。

(三)为什么三个标准是合理的?

首先,这三个标准与日、德两国司法实践及相关学说完全契合。是对两国理论的总结和概括,有其合理性自不待言。

其次,这三个标准是对概括条款规范功能进行解读的必然结果。一方面,通过概括条款可以使得大量管制性的法律能够以一种有序、文明,富有动感的方式进入民法领地,实现国家对经济生活、社会秩序等方面的有效管理——这是公法目标的达成;另一方面,通过保留国家管制性法律的进入“通道”,让各种政策性的行政管理法规留在民法典“体外”,保证民法典的私法“纯洁性”和稳定性,以实现私法自治的理想——这是私法自治的需要;最后,在公法的管制目标与私法自治的需要发生冲突时,通过对概括条款的“法形成”活动,调和两者的矛盾,使他们得以和平相处,最终保证私法与公法之间流畅的互动。而以上功能的实现分别体现在公序良俗对法律行为效力的评价,民法公平、诚信原则对法律行为效力的评价,以及基于调和需要的比例原则。

再次,三个标准体现了现行法的内在法理。《民法通则》第55条规定了民事法律行为应当具备的三个生效要件:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)不违反法律或者社会公共利益。其中要件(1)和(2)属于民法内部的效力评价标准,法律行为违反之则归入无效;虽然此处没有提及公平和诚信原则,但是既然这两者属于原则,则作为法律行为的效力评价标准实属当然。要件(3)属于本文意义上所使用的公序良俗的内容。虽然在表述上我国立法使用了“社会公共利益”的字样,但一般均认为其“类似于国外立法例中的公共秩序及善良风俗”[7]。《合同法》第52条规定了五种合同无效的情形,其中情形(1)(2)(3)兼有内、外两种评价标准。“欺诈、胁迫”、“恶意串通”以及“掩盖”都属于意思表示不真实——内部标准,同时“损害国家利益”、“损害国家、集体或者第三人利益”、“非法目的”属于违反公序良俗——外部标准。需要说明的是,这里“所谓‘国家’利益以解释为‘社会公共利益’为宜”[8]。因此解为公序良俗并无不当。最后,比例原则虽然没有明确体现在立法上,法条中也没有关于违反强制性规定之法律行为效力否定性评价的例外规定,但是因为在对一法律行为进行内外评价时必然会出现价值冲突和评价结果不一致的情况,因此在实务中运用比例原则实属必然。

[1]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社,2002:8.

[2][德]迪尔特·施瓦布.民法导论[M].郑冲,译.北京:法律出版社,2006:42.

[3][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2001.

[4]孙鹏.论违反强制性规定行为之效力——兼析《中华人民共和国合同法》第52条第五项的理解与适用[J].法商研究,2006,(5).

[5]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004:36.

[6]刘玉杰.论违反强制性规定的法律行为效力——来自德国法的实践与启示[J].兰州学刊,2008,(11).

[7]解亘.论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示[J].中外法学,2003,(1).

[8]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社,2008:140.

D iscusses on the Effectiveness of Action which Vilating Legal Compulsory Regulationgs

ZHU Ya-liang

Mandatory provisions of law that concerning the validity of legal actions need more interpretations.Mandatory regulations can be divided into classes,outside the civil law and inside the civil law.Corresponding,the judgment will be divided to two steps.The judgment of legal validity of the lawbreaking actions will be acquired through the intermediate provisions inside the civil law.

mandatory provisions of law;legal action;contract

DF51

A

1008-7966(2010)11-0073-04

2010-10-03

朱垭梁(1978-),男,江苏苏州人,讲师。

[责任编辑:李凤琴]