行政公益诉讼之理论基础定位及价值

张 华

(黄冈师范学院 政法学院,湖北 黄冈 438000)

行政公益诉讼之理论基础定位及价值

张 华

(黄冈师范学院 政法学院,湖北 黄冈 438000)

行政公益诉讼的理论基础,是其理论发展与制度建构的基石。行政公益诉讼本质上,是对公民共同交往行为中公共意志的救济与维护,因此,对公共利益的捍卫便成为行政公益诉讼建构与发展的出发点与归属,也即理论基础之所在。同时,厘定公共利益之根本地位对行政公益诉讼理论与实践的推进具有极大的导向价值。

行政公益诉讼;理论基础;公共利益本位;价值

行政公益诉讼,通常而言是指“公民和社会组织以及检察机关认为行政主体的行政行为侵犯了公共利益,依法向法院提起诉讼,法院对被诉行政行为依法审查并作出相应裁判的活动”[1]。行政公益诉讼这一概念尽管在我国只是一个舶来品,其同时亦是中国法治发展的必然产物。自上世纪 90年代末以来,关于行政公益诉讼的研究成果虽然层出不穷。但是,在法律实务中,行政公益诉讼并未获得其应有的地位,相关的制度仍未形成体系。问题的解决当然需要我们理论与实务界探究与努力,但其中首先需要解决的是行政公益诉讼的理论基础问题。行政公益诉讼的理论基础意指行政公益诉讼理论体系中,最根本、最核心的基础理论,它构成整个行政诉讼制度存在、建设与发展的出发点和归属。行政公益诉讼的基础理论可以再进一步细分,其理论基础则不具有可再分性,它是整个行政公益诉讼理论体系架构的最原初的基石。因此,厘定行政公益诉讼的理论基础对行政公益诉讼的体系化建构就有根本的导向价值。

一、行政公益诉讼之源流

公益诉讼源自古罗马的法律制度。在古罗马诉讼程序中,有公益诉讼和私益诉讼之分,私益诉讼是涉及个人利益关系并以保护个人所有权利为目的的诉讼,仅特定人才可提起。凡个人受到不法侵害致使个人的权利遭受损失的,纵然是刑事诉讼,也只能是“私诉”。也即,以私人资格发生并以保护私人权益为目的的诉讼,叫私益诉讼。公益诉讼乃是保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定者外,凡罗马市民均可提起。在古罗马法中,公益诉讼的实质含义是,原告代表社会集体利益而非个人利益而起诉[2]。古罗马公益诉讼的产生是古罗马国家机构的不健全的产物,古罗马当时的政权机构,远没有近代这样健全和周密,因为仅仅依靠官吏的力量维护社会公共利益远不足够,因此授权市民代表社会集体直接起诉,以补救其不足。

现代行政公益诉讼的创始国是美国。产业革命以后,随着现代社会的复杂化,各种介于私权与公权之间的分散的或集中的不特定多数人权利日益增多,法律纠纷呈现出群体化或集团化的趋向,传统的严格的私人诉讼与公诉二分法已日渐不能适应社会发展的需求。一战以后,科学技术和经济迅速发展导致各种社会矛盾一度尖锐,为平衡各方面的利益,西方国家普遍实行了国家干预主义,行政权力逐渐渗透到社会的方方面面。与此同时,民主思潮激荡,加强对行政权力监督的呼声高涨,越来越多的公民和社会团体不仅要求司法加强对侵害私人利益的行政行为的审查,同时也要求司法介入损害公共利益的违法或不当的行政行为。在这种背景下,行政公益诉讼制度率先在美国产生。1943年,美国通过“纽约州工业联合会诉伊克斯案”的审判,确立了“私人检察总长制度”。根据这一制度,联邦议会可以授权检察总长申请对某行政行为进行司法审查,也可以授权其他私人或团体,为了公共利益,以“私人检察总长”的身份,针对行政机关及其工作人员的非法作为或不作为提起行政诉讼。此后,美国的《反政府欺诈法》、《谢尔曼反托拉斯法》、《清洁水法》等多部成文法根据这一原则,规定了行政公益诉讼制度。同样,德国、英国等其他发达国家也相继建立了行政公益诉讼制度。

二、公共利益本位:行政公益诉讼理论基础之选择

正如前文所指出,行政公益诉讼的理论基础须能揭示行政公益诉讼存在与发展的出发点与归属,是行政公益诉讼理论体系与制度系统建构的根本所在。公共利益本位论,即认为法的基础是利益关系[3],在行政公益诉讼过程中公共利益与个人利益的关系是对立统一的,在公共利益与个人利益的博弈关系中得以公共利益为根本,尊崇与维护公民在交往生活中所形成的共同的善,一旦这种共同的善遭到侵害,则任何公民、法人或其他组织都有权益与义务加以维护,法院得为其提供公正的裁判与救济。毕竟公共利益的彰显是行政公益诉讼产生的思想基础与社会基础,乃至发展的皈依之所在。

(一)权利本位到公益本位的转向:公益诉讼产生的思想基础

行政公益诉讼理论是伴随着现代行政法治思想的宪政转向而产生与发展的。行政法从控权论 (即权利本位价值观)向公共利益本位论 (即公益本位的价值观)的转向,是公益诉讼产生发展的思想基础。

美国哲学家罗尔斯在其《正义论》中将权利本位的价值观诠释得淋漓尽致。罗尔斯放弃了当时占统治地位的功利主义传统,而立足于契约论和康德的自由主义哲学,并从个人主义的角度对权利问题进行了重新考量。以罗尔斯为代表的这种新自由主义的核心观点是:必须给正义、公平和个人权利以优先的地位。即一个公正的社会不是努力促进任何其他的特定目的,而是在不与他人的自由相冲突的条件下使其公民追逐其自己的目的。易言之,新自由主义认为,使一个公正的社会公正的东西不是它所要达到的目的,而恰恰是它预先在各种对立的目的之间进行选择的取舍权。在其宪法和法律中,这个公正的社会努力提供一种框架,公民在这种框架中追逐自己的价值与目标,而不与他人的自由相冲突。传统的行政法就是在这种自由主义的宪政观的影响下认为社会高于国家,并通过彰显个体与众不同的独立性提高反对原有专制统治秩序的积极性,主张以个体的人为出发点,一个人的自然权利为本位,鼓吹个人利益的至上性,认为人的自然权利先于一切其他国家和社会利益而存在,国家的出现是在个人同意的基础上通过订立社会契约而产生的,行政法的根本功效即在于维护个人权利与自由,控制国家行政权。总之,新自由主义充分展示了权利本位的法律价值观,在此情势下,行政公益诉讼就是一种赘余。

但伴随着宪政的推进行政法治理念在其诉求下获得了新发展,传统的行政已向服务行政转变,“服务与合作”已成为行政法的根本价值诉求。相应的权利本位观也开始向公益本位法律价值观转变。新社群主义的代表人物桑德尔指出,权利以及界定权利的正义原则都必须建立在普遍的善之上,善优先于权利和正义原则。这是因为,首先把政治建立在权利之上意味着相信正义对于我们的所有的特殊目的,包括我们对善的感知。其次,接受正义优先于我们对善的感知,意味着相信我们的认同可以先于善而确立。否则,我们对善的感知会进入我们对正义的感知。最后,由于我们的认同是由我们对善的感知构成的,所以正义不可能具有优先性。“社群主义者所说的普遍的善 (universal good),在现实的社会生活中的物化形式便是公共利益,或简称公益。于是,善优先于权利的社群主义命题便引申出第二个重要结论,即公共利益优先于个人权利。”[4]而法国学者狄骥更是将社会公共利益的价值推向了更理性与系统的层面。因此,行政法作为维护与执行公意的规范,行政主体作为行政法治的践行者更需要优先考虑社会公共利益,并且为其提供制度。但公共善遭到侵害,行政法上的救济就不能仍旧采取迂回战术,而更重要的通过司法途径,采取行政公益诉讼的方式给予更可靠的保障。

(二)公共利益本位:行政公益诉讼之发展皈依

行政权的产生就是人民基于公共福利的需要而选举产生政府,并赋予它们权力的。公共权力在氏族社会时期就已经产生,马克思和恩格斯很早就注意到人类公共权力问题,并且不止一次谈论到人类公共权力的来源,他们一再强调公共权力是社会公共利益和公共意志的体现。“现代政府是作为公共空间的保证人,它既是权利的工具,又是权利的表达。”[5]但是,这种表达绝不是某个人的权利,而是维护的公民的共同的意志——当然,正如卢梭所称的,这种共同意志是“公意”而非“众意”。用雪莱的话就是:“政府没有任何权利,它是许多个人为了保障他们自己权利的目的而选择的代表团体。因此,政府仅仅在这些人的同意之下而存在,其作用也仅仅在于为他们的福利而进行活动。如果这些个人认为他们自己或他们的先人所制定的政府形式已不适于为他们谋福利,他们有权改变它”[6]。而不管是称政府是为了实现公民意志而生,还是说政府是“许多个人为了保障他们自己权利的目的而选择的代表团体”,其存在的根本诉求即是维护公民权利,保障民主。民主才是行政权行使的真正皈依所在。

然而,民主在一定程度上是建立在协商的基础上,这也意味着民主是一种妥协的公共意志的体现。特别是伴随着现代公民意识的长成,公民身份的形成,我们所称的行政权所维护的公民权,其实其已不再只是通常所理解的公民个体的权利——当然对公民个体权利的保障亦是行政法的价值追求之一,更重要的一个方面在于对公民集体、群体权利的保障。唯有如此,才能真正回应宪政环境下公民民主的呼声。行政公益诉讼作为行政法学的研究的重要内容之一,作为践行行政法治的一个重要方面,以及行政法体系的重要制度,要遵循行政法治的整体诉求——对公民民主的保障,救济共同的善、维护公民的共同意志,亦成为行政公益诉讼理论体系与制度构架的终极诉求之所在。在此意义,显然可以置言,公共利益本位是行政公益诉讼的皈依所在,也是其理论基础之所在。

三、公共利益本位论之于行政公益诉讼的价值

依据马克思主义观点,价值意味着主体满足客体需要的属性。对于行政公益诉讼而言,公共利益本位论作为一种理论的存在显然是为其服务的。公共利益本位论作为行政公益诉讼的理论基础,对行政公益诉讼的理论与实践具有重要价值。其存在不仅导向着行政公益诉讼所应遵循的基本原则,也指导着行政公益诉讼的具体制度建构。

(一)公共利益本位论之于行政公益诉讼原则的厘定

卡佩莱蒂教授曾明确指出,“随着现代社会的复杂化,单单一个行动就致使许多人或许得到利益或许蒙受不利的事件频繁发生,其结果使得传统的把一个诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备”[7]。面对影响广泛的行政行为,其实质亦点明了行政公益诉讼存在的必要性。既然行政公益诉讼是补充局限在两个当事人之间的传统诉讼模式的不足,那么其是否应当遵循一些特别的原则呢?公共利益本位论厘定了其得贯彻以下几大原则:

1.诉前协商原则。这里的协商主要是指公民之间的协商。行政公益诉讼的目的在于补救公共利益所遭受的损害,维护公民的共同利益。因而谁将作为公民集体的代表,谁能确实为公共利益的实现而将行政主体诉诸司法机关,必定得实现在主张诉权的公民之间有一个协商的过程。唯有在对话、沟通过程中才能让公民代表获得公民的信任,能够担负为公共利益正名的责任。

2.充分参与原则。这里的参与包括公民的诉前协商参与,也包括诉中与行政主体之间的搏弈参与。就诉前参与而言,因为对公共利益的维护并非某几个人的事,因此应保证相关意愿,或者说有权利主张的公民都能参与到对公共利益代表的择取协商过程当中——这不仅可以通过协商会议来实现,也可以借助于现代网络等科技手段。此外就诉中充分参与而言,主要是指一方面得保障在行政公益诉讼过程中一定的数量的公民当事人能够直接参与到与行政主体的诉讼搏弈过程当中;另一方面,是指得充分保障未直接参与的其他公民、媒体等参与到观审过程当中,唯有如此才能保障公共利益救济的真实性。

3.诉中的平等对话原则。行政主体是公民意志的执行者,但是在行政公益诉讼过程中,作为原告方的公民是受损公共利益的代言人。在一定意义上讲,其同样是公共意志的执行者,只不过与行政主体不同,其所执行的具体的诉请事宜。因此,二者之间是完全平等的关系,在诉讼过程中应保障公民在意志自由的情势下与行政主体进行充分的平等沟通、对话与搏弈。

(二)公共利益本位论之于行政公益诉讼制度的构建

首先,就行政公益诉讼的立法例而言,美国是以容许提起行政公益诉讼为原则,以不允许为例外;而日本是以允许为例外,以不允许为原则。实质上,结合公共利益本位的根本旨意,笔者认为,在我国的行政公益诉讼立法中,应在遵循以允许为原则,不允许为例外的前提下,对允许事项进行明确列举——主要集中在具体行政行为以及部分抽象行政行为;而对不允许提起公益诉讼的部分亦应尽可能的进行列举。

其次,就行政公益诉讼的受案范围而言,当下我国行政诉讼受案范围的狭窄性使得行政公益诉讼的受案范围亦成为一大难题。但着力于公共利益之维护的行政公益诉讼又迫切需要拓展其受案范围。大体而言,我国行政公益诉讼的受案范围不仅应包括具体行政行为,还应当包括部分侵犯国家、集体、公民个人合法权益的抽象行政行为;在救济的权益方面不仅应包括传统的人身权益与财产权益,同时也应当包括其他公民基本权益。

最后,就行政公益诉讼的原告资格而言,总体原则应当是“公共利益代表”,这也意味着这种代表资格具有多样性。因此,我们应当借鉴美国的检察官公益诉讼资格,日本的公民代表资格,让在一定程序下的公民、法人或其他组织都能够享有公共利益维护者的资格。

总之,行政公益诉讼是一个复杂的系统,其在我国的发展与完善需要一个循序渐进的过程,需要制度的建构与改良,更需要国家、社会以及公民个人等各方面的协力。

[1]黄学贤.行政公益诉讼若干热点问题探讨 [J].法学,2005,(10).

[2]周楠.罗马法原论 (下册)[M].北京:商务印书馆,1994:886.

[3]叶必丰.行政法的人文精神 [M].武汉:湖北人民出版社,1999:24.

[4]俞可平.权力政治与公益政治 [M].北京:社会科学文献出版社,2000:237-238.

[5][法 ]让·马克·夸克.合法性与政治 [M].佟心平,等,译.北京:中央编译出版社,2002:15.

[6][英 ]雪莱.雪莱政治论文选 [M].杨熙龄,译.北京:商务印书馆,1997:65.

[7][德 ]H·盖茨.扩散利益的保护——接近正义运动第二波 [G]∥[意 ]莫诺·卡佩莱蒂.刘俊祥,等,译.福利国家与接近正义.北京:法律出版社,2000:69.

The Basic Theo reticle Position of Public Adm in istrative Proceedings and the Value

ZHANG Hua

The theoretical basis of public administrative proceedings,rather is the theoretical cornerstone of development and system construction.Public Interest Litigation in essence,is the common communication behavior of citizens in the relief and maintenance of public will,therefore,will defend the public interest as construction and development of public administrative proceedings starting point and ownership,that is where the theoretical basis.Meanwhile,the fundamental position of the public interest determination on the administrative public interest litigation to promote the theory and practice-oriented with a great value.

administrative public interest litigation;the theoretical basis;public interest standard;value

DF31

A

1008-7966(2010)11-0019-03

2010-09-30

湖北省教育厅青年项目“行政公益诉讼法律问题研究”的阶段性成果 (2008q292)

张华 (1977-),男,湖北黄冈人,讲师,华中师范大学政治学研究院 2006级在读硕士,从事行政法与行政诉讼法学研究。

[责任编辑:李 莹 ]