对河岸居民取水合法性的探讨

于 峰

(河海大学 法学院,南京 211100)

对河岸居民取水合法性的探讨

于 峰

(河海大学 法学院,南京 211100)

《宪法》、《物权法》确立了河流的国家所有制,那么河岸居民的生活取水是否侵犯国家所有权呢?应如何看待河岸居民的取水权,成为一道法理难题。对于这类问题,首先要对“河流属于公物”的论题进行辩诘,其次要从公共所有权理论,法社会学视角以及法律的现行规定三个理路分析探讨,并进一步提出新问题,逐步推进。最后,以对人权的回归,解释居民取水权的逻辑自洽性。

居民取水权;国家所有权;人权

一、菊花诘问引出的法理难题

林来梵教授《秋菊女儿的困惑》一文说秋菊女儿菊花,嫁到祖辈靠在河里取水度日的河岸农户。一夜,菊花独自在家,好色的村长找到她说:“现在国家制定了《物权法》,规定河水是国家的,所以今后要在河里打水就是偷国家财产,但我私下睁一只眼闭一只眼,就没事了。”菊花想不通,要讨个说法。请问怎么办?

由此提出一道法理学难题:《宪法》第 9条规定:“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,都属于国家所有,即全民所有”;《物权法》第 46条也规定:“矿藏、水流、海域属于国家所有”。那么河岸居民从河中取水,是否属于偷国家财产,侵犯国家所有权的行为呢?

二、对居民取水合法性的探讨

(一)河流是公物吗

大陆法系一般将河流归于公物范畴①根据大陆法系国家的分类,公物主要分为“公用物”与“公共用物”,前者指公共机关建筑、公立大学校舍等用于公共机关自己使用的物,后者指道路、河流等可直接由公众使用的有体物,其中,道路公园等属于人工公物,河流、海滩等属于自然公物。,而我国通过立法将其所有权归入国家,不禁让人对其合理性提出质疑。如梁慧星教授提出:将地表水规定国家所有,洪水造成的人民生命财产损失,就应由国家承担赔偿责任。同时,江河入海也成了最严重的国有资产流失,应由哪个国家机关承担此责任?他国多用传统民法相邻关系上的取水、用水、排水制度来规制地表水。无须将其规定为国家所有。且地表水无法特定,不能直接支配,不具排他性,不符合物权定义,规定国家所有背于法理[1]。此质疑经过深入思考,会发现其缺乏说服力:

1.针对水害国家赔偿责任质疑的反驳。从立法目的和法条描述上看,法律赋予国家所有权的“水”指“水资源”,而非任何水。何为“水资源”?《资源科学百科全书》中定义为“可供人类直接利用、能不断更新的天然淡水,主要指陆地上的地表水和地下水”。黄锡生教授则从法学层面加以界定,用“资源水”代替“水资源”,并将其定义为“处于自然界一定的水载体范围内,可以利用或有可能被利用的,并且具有足够的数量和可用的质量,能在某一地点为满足某种用途而可被利用的具体的淡水”[2]。“水资源”定义各异,但其经济性为众人认可,水害明显不经济,不属水资源之范畴,国家水害侵权赔偿责任无从谈起。

2.针对国有资产流失质疑的辩诘。针对该质疑,有学者认为河流入海,海域仍属国家所有,国有资产并未流失。亦有学者认为河流入海属不可抗力,国家无须负责。笔者则从自然科学的角度分析,自然中有一套完整的水循环系统,河流入海,海水蒸发形成降雨补给河流,因而不会流失。

3.水资源国家所有权之必要性。二战后,许多国家颁布法律确定水的国家所有制,一些实行河岸权的传统国家亦如此。究其原因,是对生态保护的需要。如果水定性为公物,将成为具有非竞争性和非排他性特点的无主财产被众人滥用。就像霍布斯描述的没有契约交易前的人对人是狼的战争,人们将对水资源尽可能贪婪掠夺。这在现代社会水资源普遍匮乏的状况下是难以想象的。唯有通过水资源的国家所有制,以国家公权力为保障,来规制水资源的开发利用,才能达到人类可持续发展的共同目标。

4.以“时空结合观”①理解河流的特定性。物权客体理论多将物的特定性等同于其同一性。所有权的客体为特定有体物,该物灭失,所有权消灭,此特定性在客体存续上表现为同一性。一般用益物权的客体亦为有体物,用益物权人通过反复使用该有体物实现利益,从而实现对物的权利。但前提是该有体物存在且存续期间保持同一,一旦该物灭失,其上的用益物权随之消灭。而作为水权客体的水具有特殊性,其存续期限内水质、水温等不断变化,其特定性只在极少情况下表现为同一性[3]。

综上,水资源的国家所有制具有必要性与合理性。河流在立法上不能被界定为公物,以此解决菊花的困惑行不通。

(二)从公共所有权理论中来寻求答案

公共所有权区别于个人所有权和共同所有权,它是每个人的所有权同其他一切人的所有权结合而成的,个人不能单独行使,只能让渡于国家统一行使。有学者认为,国家只是水资源所有权的形式主体,这种所有权本质上是一种公共所有权,理由是《民法通则》规定,国家财产属全民所有。

笔者认为,该理论会使人更加迷惑:水资源是国家财产,国家财产全民所有,菊花是全民中的一员,也是水资源的所有权人之一,但根据公共所有权理论,菊花已将其权利让渡给国家,不能单独行使,她私自取水是对公共所有权的侵犯。可见,此理论难以解答我们的难题。

(三)以法社会学的视角进行解释

取水权虽未被《宪法》和《物权法》规定,但长期以来无人质疑这种取水行为,国家也从未干涉,这种取水权早已成为被习惯规则所确认的固有权利。从何寻觅此固有权利的法理依据呢?笔者从以下进路加以尝试:

1.哈耶克“社会制度体系”理论。哈耶克认为,社会制度体系是一种“理性不可及”的传统规则。他以经验主义进化论的方法分析该体系,指出习惯规则对社会秩序的形成是不可或缺的。不尊重习惯、习俗及所有“产生于悠久传统和习惯做法的保障自由的措施”,人们就不会去真正信奉自由,更不会为成功建设自由社会做出努力①所谓时空结合观,是指客体的特定性,在空间上表现为客体有明确的范围,不得以他物替代;在客体的存续上即表现为同一性。参见崔建远著《准物权的理论问题》,载《中国法学》,2003年第 3期。。

2.马克思的“习惯权利”理论。习惯权利是由马克思针对“贫民阶级的权利感”在其《关于林木盗窃法的辩论》中提出的权利概念②在他看来,习惯权利是未被法律明文规定的权利,是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会承传下来的,或由人们约定俗成的、存在于人们的意识和社会惯常中,并表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。参见张文显著《法哲学范畴研究》,中国政法大学法学院出版社,2001年第 313页。。他指出,习惯法权是贫民的应然权利,国家不仅不能轻率限制或剥夺社会物质生活条件下的习惯权利要求,还应在制度层面加以确定。习惯与其他物质生活条件所衍生的法权关系一同,决定着作为上层建筑的国家法律的创制[4]。

3.埃里希“活法”理论。埃里希有别于上述学者,他将习惯上升至法的层面,提出一种囊括习惯在内的“活法”理论,认为“活法是支配生活本身的法,即使它未曾在法律命题中被陈述过”[5]。这为法学研究者提供了一种通过观察社会生活秩序来发现法的法社会学方法。运用此方法,可以发现,我国河岸居民长期在河中取水用于日常生活、农田耕种、蓄养家畜的习惯规则或习惯权利属于埃里希的“活法”范畴。

那么用欧洲思想解释中国公民的取水权问题会不会水土不服呢?当然不会。自发生成的以习惯为代表的“天理人情”观一直被中国传统社会所遵循,该观念与西方自然法理念相契合。长期在生活中积累而成的情理观念,即乡规民约或公序良俗,使中国形成了习惯法与制定法并行的二元法制结构。中国乡村自古的生活生产用水均取自附近河流,此行为深植于人们的思想,成为约定俗成的习惯,使人们不会考虑它是否合理合法,而认为理所当然。

(四)法律给出的答案

尽管我们可用上述法社会学的分析方法解释取水权的合理性,但其合法 (制定法)性呢?虽然该权利为人们所默认,可不上升至法律,当遇到坏村长以此法律漏洞欺压百姓时,该如何是好呢?

作为社会人的法官,可能会意识到社会中存在着这种生命力旺盛的规范,也许这种习惯性规范已对该法官处理案件产生着深刻的影响。但他们这样做时不可能理直气壮,在习惯难以被成文法正眼相看的法律制度中,法官处理案件时必然会对习惯的运用感到犹豫不决。习惯与法律的最大区别在于它不具有法律的权威性,它所维持的正义只有“衡器”而无“宝剑”,它的非形式理性与道德化注定它只能实现一种“有名无实的正义”。

我国立法者显然已经发现了河岸居民的这种尚未受法律保护的习惯权利,并将其上升至法律的层面。《水法》第48条规定:“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人,应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定,向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证,并缴纳水资源费,取得取水权。但是,家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。”同时,在《取水许可制度实施办法》中也规定下列少量取水不需要申请取水许可证:(1)为家庭生活、畜禽饮用取水的;(2)为农业灌溉少量取水的;(3)用人力、畜力或者其他方法少量取水的。由上述规定可以看出,我国立法上将取水权分成了法定取水权和特许取水权。

看来菊花在河里打水的权利是法律赋予的。但新问题又产生了:既然《宪法》第 9条和《物权法》第 46条都规定水流属国家所有,作为下位法的《水法》何以规定那个但书,《取水许可制度实施办法》更加凭何作出类似规定?它们是否抵触了作为上位法的《物权法》乃至《宪法》且是否有效呢?

有学者将“百姓取水权与水资源的国家所有相冲突”的问题,依“特别法优于一般法”之法理进行解释[6]。此观点将《物权法》作为一般法,《水法》作为特别法相较,因为只有同等位阶上的法才适用该效力原则,而全国人大制定的《物权法》和全国人大常委会制定的《水法》属于同一效力位阶,均属于法律。这样,新问题又来了:《物权法》是新法,《水法》是旧法,新的一般法和旧的特别法规定不一致,法的效力如何确定呢?《立法法》第 85条规定了解决方法:法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。读完此规定,不得不让人质疑其合理性及可操作性,《水法》本身就是全国人大常委会制定的,现在与其他法律发生了冲突,还由全国人大常委会来裁决。明显不符合正当法律程序中“任何人不得做自己法官”的原则。可能全国人大常委会也自觉不甚合适,因此,该项规定在实践中极少使用,遇到此情况多适用“新法优于旧法”原则,这样河岸居民的取水权问题还是难以已得到合理的法理学解释,且《水法》和《取水许可制度实施办法》中关于少量取水权的规定尚存违宪嫌疑。“宪法具有最高的法的效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触,否则无效”[7],根据我国现行法律的此种规定,并遵循“上位法优于下位法”的法理规则,《水法》(法律)、《取水许可制度实施办法》(行政法规)与《宪法》中国家水权相抵触的关于少量取水权的规定在法理上属无效。

难道依法不再让祖祖辈辈靠河水过活的贫苦村民从河中打水了?抑或收取河水使用费?这样的法还是人们所渴望的良法吗?执法者不会这样做,良法精神也不会允许执法者这样做,这就可以解释为何尽管全国人大有权撤销或改变全国人大常委会制定的与宪法相抵触的法律,但却没有这样做。

通过上述分析,我们不仅没能成功解答该难题,反而越发感到其复杂性并陷入更大的困境。

三、结语:回归基本人权的理路

人权是人生而固有的权利,人的生存与发展是人权的重要内容。水乃生命之源,是人类生存与发展不可或缺的物质资料,河岸居民的取水权是其生存与发展的需要,属于基本人权范畴。我国自古实行水资源的国家公有,但国家从未剥夺过百姓取水的权利,古代社会虽不知何为人权,但百姓的取水权已经被视为等同于现代人权的固有权利被国家认可,且不去干涉。

当代中国法律确立的水资源国家所有权制度与古代有所不同,其目的并非出于帝王“普天之下莫非王土”的统治野心,而是出于社会经济发展和保障人们生活的需要,防止单位和个人对水资源的滥用,从而更好地保障公民生存与发展的权利。我国《宪法》在 2004年修正案中加入了“国家尊重和保障人权”的条款,说明我国更加重视公民基本人权的保障。保障河岸居民的生活取水权是保障基本人权的需要,符合《宪法》的规定和当代法制建设的基本精神。《水法》和《取水许可制度实施办法》中关于少量取水权的规定,是将基本人权向公民实有权利的转化,符合《宪法》中人权保障的规定,因而是合宪的。

[1]梁慧星.对物权法征求意见稿的不同意见及建议 [J].河南省政法管理干部学院学报,2006,(1).

[2]黄锡生.水权制度研究 [M].武汉:科学出版社,2005:76.

[3]崔建远.准物权的理论问题[J].中国法学,2003,(3).

[4]眭鸿明.习惯自在调整与习惯的法律化[J].山东大学学报,2007,(6).

[5][奥 ]欧根·埃里希.法社会学方法——关于“活法”的研究[J].张菁,译.山东大学学报,2006,(3).

[6]陈德敏,杜辉.关于《物权法》中水资源权属制度合理性的评介 [C]∥全国环境资源法学研讨论文集.2008,(10).

[7]张文显.法理学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007:97.

The Discussion on Legitimacy of Residents’Right to Water

YU Feng

“The People's Republic of China Constitution”and“Property Law”stipulated that the ownership of the river belong to the state,then the riverside resident son the river bank for their daily use,whether it violated the country's ownership of it?How do the residents of the river water rights?First,the author of“rivers are public property,”this topic was identified scold,and then separate from the public ownership theory,sociology of law perspective,as well as the existing provisions of law analysis to explore the three ways and to further raise new problems,at every level to promote.Finally,the return of human rights to explain the logic of the residents the right to water self-consistency in order to address the issues raised at the beginning of the article.

residents’right to water;ownership of the state;human rights

DF0-05

A

1008-7966(2010)11-0004-03

2010-09-24

于峰 (1987-),女,北京人,2009级环境与资源保护法学专业硕士研究生。

[责任编辑:杜 娟 ]