辩护权与公诉权在刑事诉讼中的互动关系

段志凌，王伟奇

(1.湖南省人民检察院，湖南 长沙 410001；2.长沙理工大学文法学院，湖南 长沙 410076)

一、法治理论中的辩护权和公诉权

(一)宪法中的辩护权价值

现代刑事法治的基石之一就是完善的辩护权制度。为此，世界各国宪法都对辩护权制度做了明确规定。在理论上，辩护权不能仅仅被看做是一种个人的防御性权利，还应同时将其看做是一种社会性力量。只有这样，辩护权的法治意义才能够得到真正的认识。①

我国宪法第125条明确规定“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。被告人有权辩护。”如何认识这一法律条文的含义呢？

首先，从立法结构上看，被告人辩护权不是被规定在第二章“公民的基本权利和义务”中，而是规定在第三章“国家机关”的第七节“人民法院和人民检察院”之中。因此，我们就必须追问：辩护权被规定在公民权利的结构体系中和被规定在司法制度体系中有何区别。第125条的第一句话规定的是公开审判的司法原则。因此，该条的第二句话即“被告人有权辩护”也应该被理解为它主要是一项司法原则，即宣告司法机关不得剥夺被告人的辩护权利。那么，接下来的追问就是，在实践中，谁来保障和监督司法机关不得侵犯或剥夺被告人的辩护权，也即，如何通过将这一司法原则转化为公民的权利机制，从而实现以公民的权利来制约司法机关的权力这样一种保障机制。

其次，从比较的角度来看，我国宪法对辩护权的规定显得非常简洁和简单，不像西方发达国家的规定那么复杂。比如，日本宪法首先在第34条规定“任何人，未直接告知理由，并未直接给予聘请辩护人权利时，不受拘留或者拘禁。”然后又在第37条进一步明确规定“刑事被告人不论在任何场合都可以聘请有资格的辩护人。被告人自己不能委托之时，由国家提供之。”

从以上两层意思来看，我国宪法对辩护权的规定与西方发达国家的规定确实有差异。但是，这种差异不存在根本性的区别。因为，我国宪法条文的规定虽然简单，但在宪法的指导之下，我国的刑事诉讼法、律师法等法律，以及相应的司法解释，都在不断地将我国的辩护权制度予以完善和发展。因此，可以说，这种差异更多地体现为一种在不同文化背景下的立法结构的差异。②所以，那种建议通过修改宪法的方式来加强对公民辩护权的保护的观点，并无太多的意义。事实上，在宪法中，公民许多的基本权利都规定得比较简单和概括，其具体化的任务都交由其他法律来完成的。只不过是作为第一代人权的被告人权利在西方的法治发展历史中占有特别的地位，所以西方的宪法才特别给予比较详细的规定。

(二)刑事法治：无罪推定原则下的辩护权与公诉权

公诉权是国家检察机关的公权力，以国家的名义行使。而辩护权则是被追诉对象的一种防御性权利，一般被认为是一种个人的权利。因此，辩护权并不能获得绝对的对抗公诉权的地位。按照赫伯特·帕克对刑事诉讼模式的分类理论，犯罪控制模式必然要求对刑事辩护施加较多的限制，而即使在重视律师辩护权的正当程序模式中，辩护权也同样受到某些限制。

我国的刑事法制更倾向于采取犯罪控制模式。我国刑事诉讼法第35条规定“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这样的规定看似在保护被追诉人的权利和打击犯罪两方面做了较好的协调，但实际上，它却在刑事法治理论内部造成了冲突，即它与无罪推定原则的辩护价值发生了冲突。在无罪推定原则的支配下，“由于是控诉方承担举证责任，被告人就没有自证其罪的义务。……辩护权尽管也包含对辩护意见的证明性，例如无罪辩护，辩护人应当提出证明被告人无罪的事实与根据。但辩护人不负无罪的证明责任，在没有证明被告人无罪的事实与根据的情况下，推翻控诉方的有罪控诉，使其在法律上不成立，同样也可以使被告人无罪”。[1]但是，我国刑事诉讼法第35条的规定却给辩护人施加了较大的证明责任。因此，刑事诉讼法对辩护权功能和责任的原则性规定，使得它未能较好地将宪法所规定的司法原则——保护被告人的辩护权——予以实现。正是因为如此，刑事诉讼法的具体规定中就未能有效地将这一司法原则转化为公民的权利机制，未能在各个诉讼阶段中较好地实现以公民的权利来制约司法机关的权力这样一种监督和保障机制。

二、提起公诉阶段辩护权与公诉权的互动

在审查起诉阶段，辩护权实现过程中存在的主要问题是：受限制的辩护律师会见权和通信权、有限的阅卷权、不充分的调查取证权、审查起诉阶段中的法律援助缺位等。新修改的律师法赋予了律师更加充分的辩护权，但由于刑事诉讼法还没有进行相应的修改，因此，律师法的进步之处如何得到落实还有一个过程。在该阶段，比较容易忽视的是以下两个程序中的辩护权保护问题。

(一)不起诉裁量：应听取辩护方意见和保障其申诉权

我国存在绝对不起诉(法定不起诉)、存疑不起诉(证据不足不起诉)和相对不起诉(酌定不起诉)三种不起诉制度。在国外还有一种暂缓起诉制度，它与后两种不起诉制度一起成为公诉自由裁量权的主要表现方式。我国当前并未规定暂缓起诉制度，但司法实践中开始了实验。

一般情况下，不起诉制度是对被起诉人有利的。但恰恰是这种倾向，容易导致对被不起诉人正当利益的忽视或侵害。

比如酌定不起诉，它依然是对被不起诉人的“有罪认定”，并且，检察机关还可以建议有关机关给予被不起诉人以行政处罚和行政处分。因此，当被不起诉人认为自身无罪时，就会对这种不起诉决定有不同意见。因此，此时就需要充分保护被不起诉人合法拥有的“申诉”权利。

而在存疑不起诉中，法律并未明确规定被不起诉人的申诉权。这就出现了一个问题：当证明无罪的新证据出现以后，检察机关应如何处理。对此，有学者就建议：“在发现新的证据证明被不起诉人无罪的时候，应当给予被不起诉人申诉的权利，撤销不起诉决定，使被不起诉人无论从法律上还是事实层面上均被宣告无罪。”[2]

至于暂缓起诉制度，我国还处在摸索实验的阶段。在该制度中，公诉机关、被害人及其代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人三方之间存在着一种比较复杂的利益冲突关系。③就犯罪嫌疑人利益的保障来说，“附条件不起诉虽然不留犯罪记录，但也并非全部有利，如果犯罪嫌疑人事实上是无罪的，而受到了不实指控，再作附条件不起诉，他就可能被剥夺了由检察官作绝对不起诉或者由法院作无罪判决的机会，更何况在附条件不起诉期间，检察官不但施加强制命令和行为规则，还保留了起诉权。因此，应当赋予犯罪嫌疑人享有选择起诉权和选择审判权，犯罪嫌疑人有权不同意附条件不起诉决定”。[3]此外，如果犯罪嫌疑人方对暂缓起诉决定有其他不同意见，比如对考察期限长短有不同意见，也应该赋予其“申诉”的权利。

从以上分析来看，在各种不起诉制度的完善中，最重要的就是公诉机关是否能真正听取被追诉人及其辩护人的各种陈述和意见，并赋予其申诉的权利。当前我国有些地方正在实验“不起诉听证制度”。④这种听证形式是一个重要发展。但是，在此需要明确的是，无论采取何种听取辩护意见的形式，公诉机关的意志不应受任何非法的干预。

(二)刑事和解：保障监督权和申诉权

如何借鉴美国的辩诉交易制度或西方的刑事和解制度是当前我国司法改革研究中的一个重要问题。一般认为，我国最先尝试运用辩诉交易制度的是牡丹江铁路运输法院2002年审理的一宗故意伤害案。此后，辩诉交易制度就在中国得到广泛的关注，同时也引起了较大的争论。其中一个非常重要的质疑就是，辩诉交易制度可能导致检察官或辩护律师滥用交易权，损害公共利益或受害人的合法利益。比如，即使比较接受辩诉交易制度的意大利也在移植该制度时对其适用范围作了严格限制。在意大利，辩诉交易可适用的案件主要有两类：一类是“考虑各种具体情况并在减少1/3量刑后监禁刑不超过单处或与财产刑并处的5年有期徒刑或拘役”的案件。第二类是适用于犯罪事实的性质较为严重或者犯罪嫌疑人较为危险的案件。但立法者对辩诉交易在此类案件的适用条件进行了较为苛刻的限制，即在 “考虑各种具体情况并在减少1/3量刑后监禁刑不超过单处或与财产刑并处的2年有期徒刑或拘役”的前提下方可适用。除此之外，意大利立法者还将未成年人作为被告的案件以及某些案情特别轻微的案件排除在辩诉交易的适用范围之外。[4](P110)

从实践来看，我国似乎更倾向于借鉴西方的刑事和解制度，当然这也是因为该制度更具有本土兼容性。

但是，就刑事和解制度而言，除了对其必要性、正当性等存在争论以外，在实践中也受到许多质疑。比如，如果检察机关因为各种原因而主持和解或通过施加压力来促成和解的话，“这可能导致双方当事人不能表达自己意愿。犯罪嫌疑人有的被羁押，刑事和解通常由双方近亲属协商，加害人意思表示不充分，而且和解是否自愿也难以监督”。[5]

因此，刑事和解制度中如何实现公诉方、辩护方以及受害人三方之间的制衡关系，就是该制度成功与否的关键。为此，从公诉权和辩护权的互动关系来说，应该注意这样两个方面的制度建设：一是应当赋予检察机关对和解的监督权。二是赋予双方当事人以申诉权。

三、庭审阶段公诉权与辩护权的关系

(一)完善当庭宣判制度，平等重视公诉意见和辩护意见

在司法审判过程中，辩护方的意见不被法院重视是一个不争的事实。为什么会如此？除了部分可以归咎到辩护律师的能力因素原因外，更根本的原因是相关司法制度共同导致的。首先，宪法虽然规定了辩护权，但刑事诉讼法第35条对辩护律师的责任的规定却限制了辩护权的完全发挥。因此，辩护意见就自然容易被司法机关所排斥。而检察机关不仅享有公诉权，同时还具有宪法赋予的法律监督权。因此，多种权力集合于一身并混同使用的检察机关在行使公诉职权的时候，它的地位自然不可能与辩护权主体处于同等位阶的。其次，“中国的法庭审理程序对于法院裁判结论的产生并不具有实质性的意义，很大程度上属于一种带有象征意味的法律仪式”。[6]由于“定期宣判”形式的普遍化，以及案卷移送制度等的影响，使得律师的庭审辩护自然失去强有力的制约作用。所以，完善当庭宣判等具体制度，就非常有利于促进辩护制度的发展。

(二)罪名变更时的辩护权与公诉权

按照我国最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第351条的规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”而按照最高人民法院《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第176条第2项的规定，“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人世法院审理认定的罪名不一致的，应当做出有罪判决。”因此，从最高人民法院和最高人民检察院的两个司法解释来看，在审判阶段，存在着这样两种合法变更的情形：一是公诉机关变更起诉，二是法院在最终判决中变更起诉的罪名。

从制度规定来说，公诉机关和人民法院的变更权是合法的。但是，这种变更如果不受规制，不受正当的程序约束的话，必将极大地侵害被告人的利益，严重影响其辩护权的合法正当行使。特别是当法院随意变更指控的罪名时，它既可能侵害被告人的辩护权，又可能侵害公诉方的公诉权，进而打破控、辩、审三方原有的制衡机制。

因此，在这两类诉讼变更的程序中，如何保障辩护权的有效行使就显得极为重要。在西方国家，一般通过“告知—防御”程序来严格规制审判过程中的各种变更权。比如，在变更指控的罪名之前，法院必须将变更的罪名等事项通知被告人，给予被告人防御的机会。如日本刑事诉讼法第 312条第3、4两款规定：“法院鉴于审理的过程认为适当时，可以命令追加或者变更诉因或者罚条，法院在已经追加、撤回或者变更诉因或者罚条时，应当迅速将追加、撤回或者变更的部分通知被告人”；“法院认为由于追加或者变更诉因或者罚条可能对被告人的防御产生实质性不利时，依据被告人或者辩护人的请求，应当裁定在被告人进行充分的防御准备所必要的期间内，停止公审程序”。再比如德国，其刑事诉讼法第264条第(二)项规定：“法院不受开始审判程序的裁定所依据的对行为的评断之约束”；第265 条对在罪名变更的情况下如何保障被告人的辩护权进行了详尽的规定，并在第1款明确规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更，并且给予他辩护的机会的，对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决。”而在英美国家，基于其当事人主义的诉讼制度，则更加强调对被告人防御权的保障。

因此，通过对西方制度的认识，我们必须建立起在诉讼变更情形中的辩护权保护制度，充分保护被告方的防御权利。

(三)量刑领域中公诉权和辩护权的互动

在我国当前的司法体制改革过程中，虽然没有引入英美国家的专门的量刑听证环节，但是在探索公诉机关是否应该作出量刑建议的过程中仍然引发了很大的争论。从西方国家的量刑建议制度来看，虽然各有不同的特点，但一般来说，都对此持肯定态度。比如，英国的量刑建议可以由缓刑官提出。在美国，缓刑官和检察官都可以提出量刑建议。而在大陆法系国家，“检察官可以提出量刑建议，这不仅在多数大陆法系国家的刑事诉讼法上有明确的或隐含的依据，而且是大陆法系国家‘传统上比较普遍的做法’”。[7]

客观地说，我国那些反对引入量刑建议的人在论证其理由时，其理论根据是薄弱的，而支持者的论证却具有强大的逻辑力量。同时，从实践的角度来看，公诉机关提出量刑建议的做法具有很多的优点。⑤

在当前的定罪与量刑一体化程序模式下，由于没有专门的针对量刑的庭审程序，所以被告方难以对量刑问题提出较为充分的辩护意见，难以真正实现控、辩、审三方之间的牵制与平衡。

有学者尖锐地指出：“在量刑种类和幅度的选择问题上，法院由于不举行专门的庭审程序，无论是公诉方、被害方还是被告方，都无法就量刑问题进行举证、质证和辩论，量刑几乎完全成为法院自由裁量的对象。出庭支持公诉的检察官尽管可以宣读起诉书、发表公诉意见，却无法在制度层面上就量刑问题发表意见，并与辩护方展开质证和辩论。被告人、辩护人尽管可以在法庭辩论阶段提出从轻、减轻或者免除刑罚的辩护意见，却无法就量刑问题向法庭施加全面有效的影响。特别是在被告方作出无罪辩护的情况下，辩护人更是处于左右为难的尴尬境地：如果不做从轻量刑的辩护，辩护律师就无法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情节；如果在法庭辩论中提出从轻量刑意见，又势必与前面所作的无罪辩护意见相悖，以致大大削弱无罪辩护的效果。”[8]

因此，在当前的“量刑依附于定罪”的制度下，如何充分保障被告人的量刑辩护权就是一个非常重要的问题。首先，我们应该认识到，如果公诉机关不提出量刑建议的话，辩护方主动提出量刑辩护意见就容易变成“无的放矢”。只有公诉机关率先提出了量刑建议，那么辩护方才可以有针对性地提出量刑辩护。因此，我们需要首先健全公诉机关的量刑建议制度。如此一来，就可以在公诉机关的量刑建议、辩护方的量刑辩护和法院的量刑决定之间形成一种制衡机制。但要实现这一点，就必须要设立一种相对独立的量刑程序机制。

其次，必须建立一套对公诉机关的量刑建议进行有效监督的机制。因为影响公诉机关作出量刑建议的因素有许多，所以，如果没有有效的监督机制，在公诉权和辩护权的互动过程中，极有可能导致各种腐败行为的发生，并进而使得司法正义或受害方利益受到侵害。因此，西方国家特别重视对量刑建议制度的制约和监督。而“中立法官的参与或审查”以及“律师的有效参与”成为重要的保障机制。比如在法国，当被告与控方进行辩诉交易时，律师必须在场。并且，如果核准法官基于“案件事实的本质、利害关系人的人格、被害人的处境或者社会利益”等要素的考量而认为应当进行普通的轻罪庭审，则可拒绝检察官的量刑建议。同样，如果被害人的声明使核准法官对“实施犯罪的条件或者犯罪行为实施者的品格”产生新的看法，则核准法官也可以此为由拒绝检察官的量刑建议。[4](P110)

四、简单结论

在刑事法治的发展进程中，侦查权、公诉权、辩护权和审判权四者之间的良性互动是核心，而辩护权和公诉权的良性互动又是其基石之一。在进一步完善我国当前的刑事诉讼制度的过程中，通过对当前的一些主要的探索性改革试验的分析，我们可以进一步发现，公诉权和辩护权的牵制和平衡是实现司法公正的最关键环节。并且，辩护权和公诉权的互动关系不能笼统地以“控辩平等”来概括之。因为在不同的刑事诉讼阶段，二者的具体关系有着不同的表现形式和目标追求，各有其自身的特点。就当前的改革来说，重点在于进一步完善辩护权的实现和保障机制，从而使它与公诉权相互促进，共同实现刑事法治的要求。

[注释]

①西方有学者深刻地指出，应该将辩护律师认定为一司法机关，只有这样才能充分保障律师辩护权的行使。参阅[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第150页。

②当然，目前我国的辩护权制度与西方国家的辩护权制度相比，还比较不成熟。同时，由于认识上的不足，以及我国传统法制文化的影响，宪法规定的辩护权制度在实际生活中并没有得到很好的落实。比如侦查阶段的辩护权如何有效行使的问题；重罪诉讼程序中的强制辩护制度问题；沉默权存在与否的问题；与证据采信相关的程序性辩护制度的建立问题，等等。

③对暂缓起诉制度，赞成者有之，反对者亦有之。比如有学者指出：站在被害人或者诉讼代理人的立场上看，检察机关实施暂缓起诉制度有放纵犯罪行为、漠视被害人的人权之嫌，会影响社会的稳定和安全；站在被告人的立场上看，检察机关实施暂缓起诉制度是有意逃避审判，以避免受到证据排除法则的挑战，并可能使无辜的被告人为避免进入繁复的诉讼程序而同意认罪，以换取刑事诉讼程序的尽早终结。肖萍：《暂缓起诉制度研究》，《法学杂志》2009年第3期，第26页。

④各地不起诉听证制度的形式比较多样化。它可以由公诉方主持听证，公开听取犯罪嫌疑人、被害人、侦查机关等利益相关方的意见。有时候甚至还邀请人大代表、法学专家、律师或政协委员等担任评议员，允许群众旁听和新闻采访。

⑤虽然早在上个世纪末，我国地方检察院开始“量刑建议机制”的试验，但直到今天，我国仍然没有发展出类似于英美的量刑前调查和宣读调查报告制度。不过，在未成年人刑事案件中，开始引入社会调查报告制度。

[参考文献]

[1]陈兴良.为辩护权辩护——刑事法治视野中的辩护权[J].法学，2004(1)：3.

[2]张明友,钟德刚.我国存疑不起诉制度的若干思考[J].中国检察官，2007(11)：18.

[3]叶肖华.比较法视域下的附条件不起诉制度[J].金陵法律评论，2007(2)：26.

[4]施鹏鹏.法、意辩诉交易制度比较研究——兼论美国经验在欧陆的推行与阻碍[J].中国刑事法杂志，2007(5)：110.

[5]张书铭.论和解不起诉及其制度构建[J].中国刑事法杂志，2009(2)：57.

[6]陈瑞华.案卷笔录中心主义[J].法学研究，2002 (4)：77.

[7]陈岚.西方国家的量刑建议制度及其比较[J].法学评论，2008(1)：118.

[8]陈瑞华.论量刑程序的独立性——种以量刑控制为中心的程序理论[J].中国法学，2009(2)：163.