非单一性：船舶建造合同法律属性之特征＊

单红军，于诗卉

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

非单一性：船舶建造合同法律属性之特征＊

单红军，于诗卉

（大连海事大学法学院，辽宁大连 116026）

船舶建造合同既有买卖合同的特点，又有承揽合同的特征。各国的立法和司法实践对于船舶建造合同法律属性的认定各不相同。比较分析各主要航运国家对船舶建造合同法律属性的界定标准，指出船舶建造合同的法律属性不具有单一性，应首先以当事人的意思表示为判断标准确定船舶建造合同的属性。在缺乏明示的意思表示的情况下，可借助其他因素确定合同的主要特征，推定出当事人的意思表示。如果仍无法推定，应认定为混合合同，根据具体争议的类型，确定其法律属性。

船舶建造；买卖；承揽；合意

确定船舶建造合同的法律属性，对厘清船舶建造合同双方当事人的权利和义务以及划分合同标的物的风险转移具有重要的意义。

关于船舶建造合同的法律属性，国际上主要有两种观点：一是船舶建造合同属于买卖合同，建造方提供建造所用的材料，依约出卖和交付船舶，合同双方当事人的权利义务关系的确定除依据合同条款外，应适用有关买卖合同的法律。二是船舶建造合同属于承揽合同①在有些国家中，使用服务合同（service contract）的概念，涵盖建造（construction）、加工（processing）、仓储（storage）等以提供劳务为主要特征的合同。可以认为，服务合同类似于大陆法系传统意义上的承揽合同。，应适用有关承揽合同的法律解决合同中的争议问题。［1］笔者选取几个主要航运国家的法律实践进行比较分析，讨论在中国法下船舶建造合同法律属性的特征。

一、各主要航运国家对船舶建造合同法律属性的认定

（一）英国法下船舶建造合同的法律属性

长期以来，在英国的司法实践中，船舶建造合同一直被认为是一种货物买卖合同，适用英国《1979年货物买卖法》（Sale of Goods Act 1979）。［2］该法第2条第1款将货物买卖合同定义为“出卖人将货物所有权转移到买方，或者同意将货物的所有权转移给买方，而以一笔款项为对价，称为价格”的合同。这里的货物包括“已经存在的货物”（existing goods）和“将来的货物”（future goods）。船舶建造合同中的“船舶”就属于一种“将来的货物”。

在the“McDougall v.Aeromarine of Emsworth Ltd.”案中，Diplock法官认为：“尽管船舶建造合同从形式上来看是为建造船舶而订立的合同，但在法律上仍属于货物买卖合同，这一问题早有定论。”（参见［1958］2Lloyd’s Rep.345）

虽然船舶建造合同已被明确地定性为货物买卖合同，英国法院在解决合同当事人，即船厂和船东之间的法律争议问题时，也充分顾及了船舶建造合同所具有的不同于货物买卖的“建造”（construction）这一特点，并没有一味地适用有关买卖合同的法律规定或理论观点解决争议。例如，在买卖合同中，买方支付货物价款的“对价”（consideration）是卖方交付约定的货物。如果买方预付了货物价款，却最终未能得到货物，卖方应根据返还（restitution）的理论，将买方已支付的价款退还给买方。英国《1979年货物买卖法》Section 54规定：“Nothing in this Act affects the right of the buyer……to recover money paid where the consideration for the payment of it has failed。”

但在船舶建造合同中，如果船东（买方）通过分期付款的方式支付了部分船价款，未能继续支付余下的已到期的船款，建造的船舶也无法交付，买方能否主张适用货物买卖合同中的返还理论，要求船厂（卖方）退还已支付的船价款并拒绝支付已到期的船价款？

在the“Hyundai Heavy Industries Co.Ltd.v.Papadopoulos”案中，船东（买方）没有支付第二期船价款，船厂（卖方）根据约定选择解除合同，并要求为船东出具保函的保证人承担保证责任支付已到期的分期付款。Viscount Dilhorne法官指出，船舶建造合同不仅仅是一个船舶买卖合同，还是一个包括船舶的建造——试航——设备的配备——形成一艘完整的船舶——交付——销售这样一系列过程的合同。船舶建造合同中的船舶价款包括了船舶设计以及提供所有所需的技术资料的成本和费用。船舶建造合同不是一个简单的买卖合同，还具有建造合同的特点。在该案中，另一位法官Viscount Dilhorne引用了Hudson on Building Contracts一书中的观点，指出，如果分期付款的某一笔款项已经到期，建造方（contractor）主张该款项的权利，不因合同解除而受到影响，当然，定作人（employer）可以就合同解除造成的损失提出反索赔。最终，法院没有适用买卖合同中的返还的理论，而是根据前述建造合同中有关建造方之于分期支付的合同价款的理论支持了船厂（卖方）的请求。（参见［1980］2Lloyd’s Rep.1）

因此，船舶建造合同在英国的司法实践中一直被明确地定性为货物买卖合同，适用《1979年货物买卖法》，但是，在处理建造方与买方之间的具体的争议问题时，英国法院也充分认识到了船舶建造合同所具有的“建造合同”（即大陆法系中的承揽合同之意）的特点，并适用有关建造合同的理论学说来解决争议。

（二）欧盟法对船舶建造合同法律属性的解读

在欧盟，在如火如荼的私法统一运动中，《欧洲合同法通则》（Principles of European Contract Law，简称PECL）诞生了，意在为统一各成员国的合同法提供原则性的指导。随后，学者们在总结欧盟各成员国有关不同类型的合同的法律法规和司法实践的基础上推出了《欧洲买卖合同法通则》（Principle of European Law on Sales，简称PELS），作为欧洲民法典研究系列成果的第六卷，并于2008年成书出版发行。

PELS在其第一章第一节第1条即开宗明义地规定：本通则适用于货物买卖合同。作为PECL的补充，PELS详细规定了包括消费者合同在内的各种买卖合同的类型、买卖双方各自在合同下的义务及救济措施、风险转移等有关内容。

PELS的第一章第一节第2条规定，生产、制造货物并将货物所有权转移以获得价款的合同（即中国台湾学者所说的“承揽供给合同”或“作成物供给合同”）视为是买卖合同，［3］除非订购货物的一方有义务提供生产制造货物所需的“实质数量”的原材料（unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production）。根据该规定，生产、制造货物进而转移货物所有权的合同，可以被解释为一种买卖“将来货物”的合同，即使这种货物并非大规模制造而像船舶这样系根据设计要求特别为客户生产制造。［4］因此，船舶建造合同也应当归属于货物买卖合同的类型，适用PELS。但是，如果加工制造船舶所需的材料中实质数量的部分是由订购方（即船东）提供的，则该合同不再属于PELS的调整范围，而应属于服务合同（包括建造和加工合同）的范畴，适用《欧洲服务合同法通则》（Principle of European Law on Service Contracts，简称PELSC）。

PELS将“实质数量标准”（substantial part test）作为区分货物买卖合同与服务合同（包括建设和加工合同）的依据，似乎是延续了《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）的规定。

CISG第3条规定：“供应尚待制造或生产的货物的合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料（unless the party who orders the goods undertakes to supply a substantial part of the materials necessary for such manufacture or production）。本公约不适用于供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其他服务的合同。”

如何理解这一“实质数量标准”（substantial part test）的含义？笔者认为，船东提供的建造材料能否构成船舶建造所需要的全部材料中的实质数量的部分，其判断标准似乎应当考虑价值的因素。例如，如果在船舶建造过程中，船东提供的建造材料的价值远远大于船厂提供的建造材料的价值，那么，根据“实质数量标准”，当事人之间所签订的合同的性质就属于服务合同（建造合同）；反之，如果船东提供的材料价值低于船厂提供的材料的价值，合同性质则属于买卖合同。以实质数量作为区分买卖合同与服务合同的判断标准除应考虑订购方所提供的材料的价值大小外，似乎也应当考虑该材料对于货物的生产或制造完成所起到的作用或重要性这一因素。例如，在某些情况下，船东提供的建造材料的价值虽然远低于船厂提供的全部建造材料的价值总和，但该材料对船舶的最终建造完成起到了十分重要的作用，也应认为船东提供了实质数量的材料，将船舶建造合同视为服务合同而非买卖合同。具体来说，船舶建造合同有时候会约定由买方（船东）提供船舶的主机，即使主机的价值不及建造方（船厂）提供的其他全部材料的价值的总和，但鉴于主机在决定船舶性能方面所发挥的重要作用，应将船舶建造合同的性质解释为服务合同。［4］

虽然PELS只是学者们为统一欧盟法而作的努力，并非真正意义上的欧盟法，不具有任何强制性，但这一成果是学者们在分析比较了欧盟各成员国的有关立法和司法实践的基础上提炼而成，代表了欧盟各国未来私法统一及发展的方向。因此，PELS中采用的“实质数量标准”对分析船舶建造合同的性质有着重要的借鉴意义。但如前所述，该标准在具体适用时，也可能会带来不确定的结果，即采用价值标准还是作用标准的结果很有可能不同。因此，需要结合船舶建造合同的特点以及个案进一步细化“实质数量标准”的适用。

（三）其他国家对船舶建造合同性质的理解

作为造船大国之一的日本，其造船协会（Shipbuilders Association of Japan）于1974年制定的标准船舶建造合同格式SAJ在国际上有很大的影响力。SAJ条款中的许多规定，如船舶的设计图纸和技术规范应由定作人和造船企业协商确定；定作人可以派代表监督、检查造船过程；造船企业应当妥善保管定作人提供的材料等（参见SAJ第4条第1项和第2项、第5条第1项以及第17条第2项的规定），均反映出定作人密切关注的是船舶建造过程本身，而不像在买卖合同中那样仅关注标的物所有权的转移，体现出了浓重的承揽合同的特征。

日本的法律并没有对船舶建造合同的性质做出明确规定。根据中国台湾学者的介绍，在日本，通说认为船舶建造合同的性质应该以当事人的意思自治来确认：以完成工作作为合同主要目的的，合同性质为承揽；以转移合同标的物的所有权为主要目的的，合同性质为买卖。［3］但根据日本学者山本敬三教授对承揽合同进行类型化研究的结果，建筑、制造、加工类工作均属于“以物为中心的承揽”，造船即属于此种“物型工作”。［5］因此，根据山本教授的观点，造船合同当属承揽合同。此外，《日本民法》第559条规定：“本节（关于买卖合同的）规定，准用于买卖以外的有偿合同。但是，该有偿合同的性质不允许该准用时，除外。”根据日本的裁判实践与学说，除了定金等极少数的条款外，服务合同基本上不准用买卖合同的规范。［5］这从侧面也反映出船舶建造合同具有不同于买卖合同特征的承揽合同性质。

在法国，众多的法院判例均遵循这样一种规则来区别买卖合同与服务合同：如果合同的内容涉及为满足买方的特别需要而根据具体的规范生产制造某一标的物，并将该标的物交付给买方，则合同的性质属于服务合同；如果合同标的物是根据卖方事先确定的技术规范生产和制造的，则合同的性质属于买卖合同。［4］因此，如果船舶建造合同中的船舶是根据买方（船东）的要求由卖方（船厂）特别设计建造的，则买方与卖方签订的购买该船舶的合同应属于服务合同（承揽合同）；反之，则买方与卖方之间签订的购买该船舶的合同毫无异议地应属于买卖合同。

二、中国学者对船舶建造合同法律属性的不同观点

在中国的司法实践中，法院倾向于把船舶建造合同定性为承揽合同。广州海事法院在“广东新中国船厂有限公司诉广州市穗航实业有限公司”一案的判决中，就明确适用了《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）有关“承揽合同”一章的规定作为解决当事人之间争议的法律依据。［1］法院在该案的判决中指出：“船舶建造合同的双方当事人系承揽合同法律关系。船厂作为承揽人有权收取报酬（工程欠款）。”同时该案的判决明确地将《合同法》第263条（有关承揽合同中定作人支付报酬的期限的规定）作为裁判的依据。［6］

中国理论界对船舶建造合同的性质看法不一，主要有承揽合同说、当事人意思自治说以及混合合同说三种观点。承揽合同说认为，在中国，船舶建造合同应定性为《合同法》第十五章规定的承揽合同，并适用《合同法》总则和第十五章“承揽合同”的规定。［7］当事人意思自治说认为，应以当事人意思表示为判断标准确定合同的性质，如果当事人的订约目的在于使定作人取得标的物所有权，则为买卖合同；如订约目的在于使承揽人取得所有权并转移与定作人，则为承揽合同。［8］混合合同说认为，船舶建造合同的准确法律性质应为承揽和买卖合同的混合合同，但承揽性质居于主导；某些具体问题的解决可适用买卖合同的规则，如所有权归属和转移、风险的承担等，而其他领域仍应适用承揽合同的规定。［9］中国台湾学者认为，船舶建造合同属于“承揽供给合同”或“作成物供给合同”，是一方当事人以自己的或主要以自己的材料制造标的物，提供给对方，并由对方支付报酬的合同。承揽供给合同究竟属于承揽合同还是买卖合同，并没有定论。［3］

从中国航运实践中使用的船舶建造合同文本来看，交通运输部系统制定的国内船舶建造合同文本，体现出了加工承揽的特征。［9］但是，在实践中，有些当事人尤其是造船企业，往往将船舶建造合同称为“船舶建造买卖合同”或直接称为“船舶买卖合同”。中国船舶工业总公司制定的造船合同文本（CSTC）适用于中国船厂与外国船东之间签订的造船合同，该文本就将船舶建造合同直接定义为“买卖合同”，其主要特征也表现为买卖合同。［9］

三、船舶建造合同法律属性之特征

从以上的分析中可以看出，尽管各国对船舶建造合同法律属性的认定不尽相同，但船舶建造合同既具有买卖合同的特点，又表现出了承揽合同（建造合同）的特征，是无可争议的事实。英国法虽然明确地将船舶建造合同定性为买卖合同，但在法律适用上，仍然适用有关建造合同的理论学说或法律规定解决合同中某一体现了建造合同特征的争议。在承认船舶建造合同的主要特征表现为买卖合同的同时，也不否认船舶建造合同所体现出的与买卖合同不一致的一面。这似乎对应了混合合同说的观点，但把船舶建造合同理解为一种以买卖合同为主要特征的混合合同。

PELS以及CISG采用“实质数量标准”来区分买卖合同与服务合同，是希望借助于材料的提供这一视角勾勒出生产制造货物并转移货物所有权这种合同的主要特征以及主要目的——提供劳务抑或转移货物所有权。如果实质数量的材料由建造方提供，则合同的主要特征和主要目的表现为转移货物所有权，合同的性质为买卖合同；如果实质数量的建造材料由订购方提供，则合同的主要特征和主要目的表现为由建造方提供劳务，合同的性质属于服务合同（承揽合同）。但如前文所述，采实质数量标准确定船舶建造合同的法律属性时，会因是否构成“实质数量”的判断标准的不同而对同一合同的属性做出不同的认定。即使采纳同一标准，如采价值因素作为判断，不同时期订购方提供的同一建造材料的价值也可能会因市场价格的波动而变化。新的问题由此产生：应以合同签订时的市场价格为准进行实质数量的判断？还是应以订购方实际提供建造材料时的市场价格进行判断？如果这一变化带来了船舶建造合同法律属性的摇摆不定，恐难体现双方当事人的合意，也非立法者之本意。

法国法院用于区分买卖合同和服务合同的规则，与《合同法》对承揽合同的界定十分类似。《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。似乎可以这样来解读法国法院的做法：在船舶建造过程中，如果卖方按照买方的要求完成建造船舶的工作，则该建造合同属于典型的以提供劳务为实质特征的合同，应归入服务合同的范畴，亦即《合同法》上的承揽合同。因此，法国法院对于买卖合同与承揽合同的裁判标准，也是从界定合同的主要特征和目的入手，主要特征和目的表现为建造方按照订购方的要求向订购方提供劳务，则合同属于承揽合同，反之，则属于买卖合同。但是，对于一个具体的船舶建造合同而言，能否将提供劳务视为合同的主要特征，还应考察当事人的合意。

鉴于实践中船舶建造合同在价款支付、材料提供、船舶所有权及风险转移等各方面表现出的复杂性与多样性，笔者认为，船舶建造合同的法律属性具有非单一性、无法简单地加以类型化的特征。应首先以当事人的意思表示为判断标准，确定船舶建造合同的属性。在缺乏明示的意思表示的情况下，可借助材料的提供、船舶的设计、船舶建造过程的监督检查等因素，推定出当事人的意思表示，确定合同的目的以及主要特征。如果仍无法推定出当事人的意思表示，能否从实用主义角度出发，将船舶建造合同定性为买卖合同？［10］笔者认为，如果仍无法推定出当事人的意思表示，则合同的属性为买卖和承揽的混合合同。此时，应借鉴《日本民法》第559条中的但书规定，针对具体争议的类型确定其法律属性。如果该争议的属性不同于买卖，则不能一概准用买卖合同的规定，也不能将合同直接定性为买卖合同。

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Non－singleness：the legal nature of the shipbuilding contract

SHAN Hong－jun，YU Shi－hui
（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

The shipbuilding contract might be deemed as sales contract or contract for work in different jurisdictions.After a comparative analysis of the legal nature of the shipbuilding contract in the major maritime jurisdictions，it is pointed out that the intention of the contractual parties shall be taken for the determination of the legal nature of the shipbuilding contract.Without expressed intention，certain elements might be used for the presumption of the true intention.Failure of the presumption，the shipbuilding contract shall be taken as a mixture of the sales contract and the contract for work.

shipbuilding；sales contract；contract for work；intention

DF961.9

A

1003－7659－（2010）04－0081－05

单红军，于诗卉.非单一性：船舶建造合同法律属性之特征［J］.中国海商法年刊，2010，21（4）：81－85.

2010－12－01

辽宁省教育厅人文社科基地项目“造船企业法律责任及风险防范对策研究”（2009JD06）

单红军（1968－），男，山东曹县人，美国杜兰大学法学博士，大连海事大学法学院教授、副院长，大连海事大学国际海事法律研究中心成员，中国海商法协会海事法律专业委员会秘书长，中国海事仲裁委员会仲裁员，律师，E－mail：hjshan＠gmail.com。于诗卉（1977－），女，辽宁大连人，大连海事大学法学院博士研究生、讲师，大连海事大学国际海事法律研究中心成员，E－mail：shihui—yu＠hotmail.com。