商事仲裁保密性探析

杨月萍

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)

不公开性是仲裁的显著特点之一。各国仲裁立法和主要仲裁机构的仲裁规则都规定仲裁的审理是不公开的。如果庭审不公开进行,似乎可以得出结论,即庭审时所披露的文件和提供的证据也应该是——并应保持——不公开的。原则上,如果非当事人能在此后通过印刷出来的文章或经授权的网站读到这些文件或证据,则排除他们参与开庭似乎毫无意义。[1]29然而,仲裁当事人不应想当然地认为,选择仲裁解决争议,则与仲裁有关的所有的信息将自动获得保密。

一、不公开性和保密性

仲裁是不公开的但却不是保密的,这看起来似乎是一条悖论。然而,它却道出了仲裁的现实。仲裁的不公开性 (privacy)和保密性 (confidentiality)具有不同的含义。

仲裁的不公开性是指仲裁程序是封闭的、不公开的。在一般情况下,与案件无关的人在没有得到仲裁当事人和仲裁庭的允许之前,不得参与仲裁审理程序。它主要是针对仲裁程序或者说是针对仲裁的审理而言的。仲裁程序的不公开性并不含有对仲裁一切信息予以保密的承诺。

仲裁花的是双方当事人的钱,根本不欠大众市民任何东西。所以,它可去关上门,不许外人旁听。而后来的裁决书,也只是双方当事人的财产。[2]38仲裁的不公开性可以创造一种轻松的氛围,避免当事人双方对簿公堂时的剑拔弩张,使当事人在没有激烈对抗的情况下友好地解决争议,对当事人今后继续维持良好的商业伙伴关系意义重大。

仲裁的不公开性是国际商事仲裁的通行惯例,得到了各国仲裁立法和仲裁机构仲裁规则的一致认可。我国《仲裁法》第四十条明确规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”《联合国国际国际贸易法委员会仲裁规则》第二十五条第四款也规定:“除非当事人另有相反意见外,开庭应秘密进行。仲裁庭在某一证人提供证词时,可要求其他证人或所有证人退庭。仲裁庭可自由决定询问证人的方法。”

仲裁的保密性是指争议的当事人、仲裁员及其他参与人对其在仲裁中获知的与仲裁程序或该程序作出裁决有关的任何信息予以保密,不得公开披露和交流这些信息。它是针对与仲裁程序有关的仲裁案件的存在仲裁程序中的文书控辩、文件披露、证人证言、专家意见、控辩纲要、开庭纪录及证据誊本、最后文书控辩及最后的仲裁裁决书等信息而言的。

显然,仲裁保密性外延比仲裁的不公开性要广。它不仅意味着仲裁的审理必须是不公开的,同时还限制了仲裁当事人及其代理人、仲裁员、证人、鉴定人等仲裁程序参与人将其在仲裁程序中获知的相关信息及仲裁裁决的披露。这就将仲裁的信息圈定在小范围之内。媒体与公众不仅无法参与到仲裁案件的审理中,同时也无法获知仲裁案件的当事人、证据材料和仲裁裁决等情况。

尽管从理论上来讲,仲裁的不公开性必然要求仲裁的保密性。但直到近期,仲裁庭与仲裁专家们才意识到仲裁保密性是仲裁中待明确的一个问题。

与仲裁的不公开性不同,鲜有国家的仲裁立法对保密性予以明确规定,新加坡和新西兰是少有的几个在仲裁法中明文规定了仲裁保密性的国家。如新加坡仲裁法规定,除非当事人另有协议,仲裁协议应视为规定了当事人不应发表、披露或交流与仲裁协议项下的任何仲裁程序有关的信息或在这些程序中作出的裁决。新西兰 1996年仲裁法第十四条“仲裁程序和裁决中信息禁止披露禁止”规定,仲裁协议应被认为当事人不愿公开、披露和交流与仲裁程序或该程序作出裁决有关的任何信息。

仲裁的不公开性和仲裁的保密性是有区别但又紧密联系的。可以说,它们是一个硬币的两面。两者都源于仲裁的私力救济性质。仲裁是当事人在自愿的基础上,将有关的商事争议提交给第三者 (即仲裁员或公断人)进行审理,并依据法律或公平原则作出对双方当事人均有拘束力的裁决的一种解决争议的法律制度。这种民间性的争议解决方式使得当事人可以不对媒体与公众公开,不公开性和保密性使得当事人在小范围内平和、友好地解决争议并有效地维护自己的商誉不受损害。并且由于仲裁是不公开的和保密的,当事人较愿意披露与纠纷解决相关的信息,利于争议的顺利解决。

仲裁的不公开性和保密性即使不是当事人选择仲裁的主要原因也是其重要的考虑。国际商会前秘书长在谈到仲裁保密性的重要性时认为:“在吸引当事人采用国际商事仲裁而非诉讼的特点进行调查时,程序的保密性和此类程序以及做出的裁决不进入公众领域的事实,几乎总是不可避免地被提及。”①Expert report of Stephen Bond In Esso/BHP v Plowman,(1995)11 Arbitration International No.8,273.

二、保密性是仲裁法上的一项默示义务

仲裁具有保密性是一个被广泛接受的毋庸置疑的观点,但在仲裁协议没有约定或机构仲裁规则没有规定时,其法律地位则存在很大程度的不确定性。这是因为在当前的仲裁理论与实务界中,关于仲裁保密性是否为仲裁自身隐含的默示义务存在着严重分歧。有人认为仲裁的秘密性是不证自明的,有的则警告说对它不要抱想当然的态度。[3]

1986年法国 Aita v.Ojjeh案②Aita v.Ojjeh,Court d‘Appeal de Paris(1st Chamber Supp.)(Feb 18,1986).中,巴黎上诉法庭认为,该案当事人对仲裁裁决提起上诉 “引起了公众对于仲裁事实的争论,而这些事实原本是应该保密的。……仲裁的特别性质 (私人性)使得当事人必须确保谨慎解决私人纠纷,就像他们双方同意的那样。”法院最终裁定败诉方向胜诉方支付违反仲裁保密义务的惩罚性赔偿。

英国法院处理的Dolling-Baker v.Merrett and another案③Dolling-Baker v.Merrett[1991]2 ALL E.R.890.则被视为处理仲裁保密性问题的经典案例。在该案中法院认定,保密性是源自仲裁根本性质的默示义务,保密义务应适用于“为仲裁而准备的文件,在仲裁中使用的文件,在仲裁过程中披露和制作的文件,仲裁或裁决中的记录、眷本和证据以及仲裁中的证人证言”。此后英国法院在其所处理的 Hasseeh Insurance Co.of Israel v.Mew④Hasseeh Insurance Co.of Israel v.Mew[1993]2 Lloyd’s Rep.243.案和 Ali Shipping Corporation v.Shipyard Tro-gir①Ali Shipping Corporation v.Shipyard‘Trogir’,1 Lloyd’s Rep.643(Eng.C.A.1998).案均采信 Dolling-Baker v.Merrett and another案“保密是仲裁的默示义务”的观点。

新加坡最高法院在Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd v.W inW in Nu案②Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd.v.W in W in Nu[2003]2 SLR 547.中也确认,在仲裁中,当事人存在着默示的保密义务。

与法国、英国和新加坡的实践形成鲜明对比的是前述提及的澳大利亚的 Esso Australia Resources Ltd.and others v.The Honourable Sidney James案。在该案中,法院认为要求秘密进行仲裁程序,并不转化成禁止披露仲裁中提供的以及为仲裁而提供的文件和信息的义务。高等法院认为即使当事人在合同中约定了保密义务,这种义务也不是绝对的,任何保密义务都要服从于“公共利益例外”。[4]公众在获得有关公共机构事务信息上的合法利益占了上风。

在美国,法律并不要求当事人将仲裁程序及其引起的事项视为具有保密性。美国法院在United States v.Panhandle Eastern Corp.et al案③United States v.Panhandle Eastern Corp.et al(D.Del.1988)118 F.R.D.346.判决中指出,双方当事人未约定而机构仲裁规则也无特别规定时,仲裁协议不是必须保密的。

除非当事方有明示条文约定,瑞典法律也不认为有仲裁中存在默示保密责任。在 Trade Finance Inc.v.Buglarian Foreign Trade Bank Ltd.案④Trade Finance Inc.v.Buglarian Foreign Trade Bank Ltd.,2 Lloyd’s Rep.243(Q.B.1993).中,上诉法庭拒绝承认保密性义务成为法律上默示与隐含的合同义务。

面对如此不同的实践,笔者认为,当仲裁协议没有约定或仲裁机构仲裁规则没有规定时,将保密性视为仲裁法上的默示义务是较为合理的。

1.从仲裁保密性的意义来看。仲裁保密性有利于维护当事人的商业声誉。很多人选择仲裁以避免公开纠纷给自己的商业声誉造成损害或使竞争对手受益。仲裁的保密性还可以避免当事人陷入更多的纠纷,减少模仿性诉讼的提起。有国家背景的企业出于政治上的考虑也往往特别注意保密问题,因为如果关系到国计民生的项目发生纠纷将会给国内政治经济带来不利的影响。[4]仲裁具有保密性应被看作是当事人可以期待的一种利益。只有将保密性视为仲裁法上的一项默示义务才能保障当事人的这种期待利益。

2.从仲裁的不公开性来看。如果下述是正确的,即每一个仲裁协议至少存在一个关于庭审应不公开进行的默示条款,则不公开性要求原则上必须扩展至为该庭审目的而提供的文件。最明显的例子是证据的记录。将此类文件披露给第三人几乎相当于向该第三人敞开仲裁室的大门。类似的,证人陈述与庭审密切相关,必须属于保密义务的范围之内。向仲裁员提交的要点陈述也是如此。如果要点陈述是如此,那么双方的申辩亦应包括在内。[1]30既然仲裁的不公开性已经获得了国际社会的普遍认可,不公开性必然的逻辑结果是仲裁信息的保密。诚如 Potter大法官在 Ali Shipping Corporation v.Shipyard Trogir案中所言:“这默示条款不是来自习惯上的做法或商业效用的考虑,而应属于法律上的默示条款,从仲裁过程不受公众注目而推断仲裁的机密性。这默示责任是根据法律默示的条款,硬性规定引入于仲裁条款中,毋需像事实默示的条款般,每次考虑所有事实或当事人在订约时的意愿 (parties’intention),决定仲裁保密的默示责任的条款能否通过 ‘发挥合约的效用’ (give efficacy to contract)及‘好事看官’(the‘officious bystander’test) 这两项验证。”[5]

3.从仲裁实践的角度来看。尽管仲裁是不公开审理的,然而绝大多数国家的立法并未将仲裁的保密性作为仲裁的一项基本原则予以规定,规定有保密义务的机构仲裁规则关于保密的主体和范围也存在不同。这就在很大程度上需要依赖当事人缔结的保密协议来实现对仲裁相关信息的保密。然而当事人很少在订立的仲裁协议中加入保密条款或专门订立仲裁保密协议。商事合同的当事人,在订立合同时更关心的是其合同经济利益的实现,往往只是原则性地规定争议发生时通过仲裁解决,不会花太多时间和精力去订立保密协议。即使当事人就仲裁订立了保密协议,根据合同相对性理论,这类协议也只能约束缔结协议的双方当事人,而协议以外的其他仲裁程序参与人则不受协议中保密条款的约束。这意味着仲裁程序中的证人、鉴定人等均无契约上的保密义务。他们可以公开披露与仲裁程序有关的任何信息包括仲裁裁决。为了实现对仲裁信息的保密,当事人可能要与证人和鉴定人等分别订立保密协议,而这些人并无签订这类协议的动因。这将使仲裁不公开性的价值受到减损。将保密性视为仲裁法上的默示义务将可以在缺乏保密协议时对当事人提供保密保护。

4.从仲裁保密协议的内容来看。在一些涉及知识产权和商业秘密的仲裁案件中,作为公司的一方当事人往往提供格式的保密协议。这类协议通常是单方的保密协议,即要求相对方当事人遵守保密义务,而对相对方当事人相关信息的保密只字未提。作为自然人的相对方当事人在签订合同时可能由于疏忽或可能由于谈判实力的不对等而签订这类保密协议,而他们的相关信息在仲裁中则处于易于暴露的状态。将保密性视为仲裁法上的默示义务可以矫正由于实力不均等带来的对弱势一方保密力度的不足。

保密性一直以来被视为仲裁的优势,是仲裁区别于诉讼的一个显著特点。以至于当人们选择仲裁解决争议时就认为仲裁程序不公开即意味着与仲裁有关的信息将获得保密。然而立法的缺失、理论和实践的分歧使得仲裁是否保密存在相当的不确定,这必将使当事人在选择仲裁时心存疑虑。在当前立法无明确规定的情况下,应承认保密性是仲裁法上的一项默示义务。它是与仲裁的不公开性息息相关的。只有承认保密性是仲裁法上的一项默示义务才能避免保密义务的不确定性,以增强仲裁的吸引力。这与当前支持仲裁的大背景是一致的。

三、保密性之例外

尽管保密性应视为仲裁法上的默示的义务,但这一义务并非绝对。商事仲裁的实践表明,仲裁保密义务并非确定无疑。如果仲裁义务的责任是绝对的,任何有关仲裁本身及相关的文件及仲裁裁决书,将不能向仲裁当事方以外的第三者公开,那么下述情况将根本无法解决: (1)在一个涉及公众利益的仲裁,例如公共服务机构按专营协议申请加价的仲裁、公营机构面对外国公司的巨额索赔的仲裁,当事方是否需要向政府、议员及公众披露有关仲裁的进程、仲裁的材料/资料或仲裁裁决书?可否拒绝有关要求?在没有立法支持的情况下,应否容许这些公共政策的考虑凌驾在仲裁的机密性之上? (2)一家公司可否将仲裁裁决书披露予其核数师? (3)母公司可否要求子公司披露仲裁裁决书以便整理合并帐目? (4)一家公司可否将仲裁裁决书披露予投资者或贷款银行等,用意是对某事情作出澄清,吸引这些第三者对公司作出投资或借贷。 (5)船东互保协会可否要求其会员告知仲裁的过程,或要求会员披露在仲裁中获得的文件,或披露仲裁裁决书? (6)仲裁裁决书可否刊登?仲裁员可否引用他在仲裁时作出的有关程序指令为例子作教育用途? (7)能否向有关机构或向市场披露仲裁裁决书的内容,以商业压力迫使仲裁的一方履行仲裁裁决书所列举的责任?[5]

目前,关于保密性例外的主张主要有这样几项:

首先,公共利益例外。这是仲裁保密性的首要例外。尽管在多数情况下,国际商事仲裁并不影响到广大的社会大众,但是,在某些特定的情况下,仲裁的进行及最终的裁决不仅影响到仲裁的双方当事人,同时还影响到当事人以外的其他人。在影响到社会大众的仲裁中,仲裁的保密性将掩盖一些非法行为如没有遵守环保要求、使用未成年劳动力等并产生一系列消极的影响。例如,在关于产品制造缺陷的仲裁程序中,仲裁的保密性将使得公正无法获知相关的产品缺陷仍继续购买并使用这些产品,并由此可能遭受人身和财产的损害。在那些涉及公众利益的仲裁案件中,保密性限制了公众了解、知晓关于其自身健康和安全的信息。这就要求仲裁的保密性不能绝对化。

其次,出于保护合法利益的合理必要即当事人必须披露仲裁信息才能保护自身或第三人的合法利益或者顺利履行某项法定义务时,仲裁程序可以有保密性例外。例如根据法律或证券交易规则,公司必须将能够对其财务状况造成影响的仲裁裁决公之于众,因为它将直接影响到股东和客户的利益。[6]363为履行法律或证券交易规则所设定的义务,公司应披露与其有关的影响其财务状况的仲裁裁决。

第三,法院如为审理案件之需要,命令一方当事人披露在先前一个仲裁案件中所持有的材料,则可免除该当事人的保密义务。

第四,当事人一致同意之例外。在仲裁中,当事人享有充分的意思自治。当事人可以明示或默示地同意在某些情况下披露仲裁中的材料、信息及裁决。

最后,仲裁的保密性使学者们发现出于缺乏鲜活的仲裁实践的支撑,仲裁理论研究举步维艰。在那些判例法的国家,仲裁的保密也阻碍了商法的发展。由此,为研究和统计的目的,仲裁机构及其工作人员、仲裁庭成员及其雇员经过必要的保密处理,可以公开仲裁中的任何决定。[6]363

仲裁保密性例外的存在将有助于解决前述几种困境。然而,目前就仲裁保密性应当存在哪些例外仍缺乏一致的认识,建立明确、完善的例外规则将是一项长期而艰巨的任务。仲裁保密性例外是仲裁保密制度亟待完善的一个方面。只有对保密性的限制进行清楚的界定,才能使当事人更加信任仲裁的保密性,也才会有更多人选择仲裁方式解决纷争。[7]

四、仲裁保密性的实现

仲裁的保密性不应只是空谈。为了最大程度地发挥仲裁的保密优势,可以通过在仲裁立法、仲裁规则和仲裁协议中规定或约定保密义务来实现。

首先,在立法上确立仲裁的保密性是实现仲裁保密性的最佳途径。目前,绝大多数各国的立法对除了规定仲裁程序不公开外,仲裁的保密性保持沉默,而司法实践又对保密义务的存在持截然相反的态度。由此,在仲裁的保密性问题上,保密的主体、保密的对象、保密义务的例外及违反保密义务应承担的法律责任等存在相当的不确定性。立法是实现保密性的最佳途径。各国通过在仲裁立法中明确保密义务的法律地位,有利于避免保密义务的模糊性,减少保密纠纷,增强当事人选择仲裁的信心,尤其是当事人选择仲裁主要是出于保密商业秘密和商誉的考虑时在立法上确立保密义务更是当事人选择仲裁的保障。立法的规定无疑为仲裁的保密性打了一针强心剂。

当然,立法必须注意到仲裁的进行及裁决结果在一定程度上存在着外部效应,应注意平衡各方利益尤其是公共利益,在规定保密义务的同时应建立例外规则。这些例外应主要包括公共利益、保护合法利益的合理必要、法院的命令、为研究目的而使用及当事人的同意等例外。其次,在立法缺失的情况,仲裁规则是实现保密性的次优途径。仲裁机构应改变现有的仲裁规则,在其机构仲裁规则中加入有关保密的规定。由于当事人在选择仲裁机构的同时往往同意采用该机构的仲裁规则进行仲裁,因此,仲裁规则中的保密性规定可以节省当事人起草保密协议的时间和精力,也可以平衡仲裁双方当事人在谈判和缔结保密协议时的利益。目前一些仲裁机构在本机构的仲裁规则中增加有关保密的规定。

已如前述,我国《仲裁法》第四十条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。”仲裁法仅针对仲裁程序的不公开进行规定,并未包含任何一般的保密规定。立法对于仲裁参与人对与仲裁相关的信息在仲裁程序开始及仲裁程序结束之后是否有保密义务没有涉及。就保密性而言,中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁规则似走在立法的前面。《中国国际经济贸易仲裁委员仲裁规则 (2005年)》第二十三条第二款规定:“不公开审理的案件,双方当事人及其仲裁代理人、证人、翻译、仲裁员、仲裁庭咨询的专家和指定的鉴定人、仲裁委员会秘书局的有关人员,均不得对外界透露案件实体和程序的有关情况。”然而,这一规则同其他多数对保密性做出规定的仲裁规则一样,过于原则性使得其实践意义并不大。目前世界知识产权组织的仲裁规则对保密性事项规定得最为细致,从主体、客体、程序各方面界定了保密义务,是值得仲裁机构借鉴的。[4]该规则第五十二条首先将保密信息界定为任何下述信息,而不论其存在之介质:“ (ⅰ)一方当事人占有的,(ⅱ)非公公众知悉的; (ⅲ)具有商业、金融或工业价值的,及 (ⅳ)拥有人视为机密的。”规则第七十三条至第七十五条则将将保密性的保护扩展至仲裁本身的存在、仲裁中所作的披露及裁决。除非存在规则规定的特定情形,否则,当事人不得向外界透露仲裁的存在、仲裁中披露的资料以及裁决。第七十六条则规定除双方当事人外,仲裁庭和W I-PO中心自身也须承担保密义务。最后,当事人订立保密协议是实现仲裁保密性的重要保障。由于目前各国立法对保密义务规定的缺失,以及不同仲裁机构采取不同的保密性规则,当事人不应想当然地认为仲裁事实的存在、仲裁程序中披露的证据和信息及裁决将是保密的。仲裁本质是契约性的,为实现保密,当事人应在仲裁协议中明确约定保密义务。即使立法对保密性已有规定,法律所要求的普遍适用性决定了立法在对保密性只能作原则性的规定。因此,为确实保护仲裁信息,当事人最好针对具体交易和争议的特点订立保密协议。保密协议应尽量争取在争议发生以前订立。因为争议发生后,双方失去合作的基础,较难达成合意。当然在立法已就保密性作出规定时,保密协议应遵守可适用的法律的强制性规定。

笔者认为,当事人可以在协议中约定:根据可适用的法律,当事人同意他们以及受其控制和指示的任何自然人或公司根据该协议授权进行的任何关于仲裁的行为将是不公开的和保密的,所有的文件、证据、命令或裁决,不论是书面或非书面形式的,将是保密的,不得披露给任何没有参与仲裁程序的人。除非当事人另有约定,这一义务从仲裁程序开始到程序结束后的任何时间。如果当事人提出法律上有要求他披露这些信息的义务,在披露之前应给予对方当事人披露意图的通知。如果对方当事人不同意这一披露,当事人同意由仲裁协议指定的仲裁员来决定是否根据相关的法律应做这样的披露。当事人同意受仲裁员决定的约束,仲裁员的决定是最终的和有约束力的。仲裁员可以决定披露的时间、性质和范围。

［1］艾伦·雷德芬,马丁·亨特,等.国际商事仲裁法律与实践 (第四版) [M].林一飞,宋连斌,译.北京:北京大学出版社,2005.

［2］杨良宜.国际商务仲裁 [M].北京:中国政法大学出版社,1998.

［3］周清华,古俊峰,戴晨.寻求平衡:国际商事仲裁保密性问题研究 [J].大连海事大学学报 (社会科学版),2005,(2):1-3.

［4］郭玉军,梅秋玲.仲裁保密性研究 [J].法学评论,2004,(2):26-32.

［5］杨良宜.论仲裁的机密性 (上)[J].仲裁研究,2004,(2):3-7.

［6］黄进,宋连斌.中华人民共和国仲裁法 (建议修改稿)[A].慧星.民商法论丛 [C].北京:法律出版社,2003.

［7］王勇.论仲裁的保密性原则及其应对策略 [J].政治与法律,2008,(12):86.