善待能动司法——从法社会学和法经济学角度

李水明,余向阳,卓茂华

(1.江西省萍乡市中级人民法院,江西 萍乡 337000;2.江西省上栗县人民法院,江西 上栗 337009)

2009年以来,中国法院最耀眼的一个词是什么?答案是“能动司法”。经由最高人民法院新一任院长王胜俊倡导,这个略带学术味道的词语已成当前各级法院奉行的司法理念。能动司法戊经提出,即招致学界和实践界巨大争论,褒贬不一,学界多有批评之意,司法界则多赞誉之词,孰是孰非,难以结论。笔者的观点是,中国首席大法官所倡导的能动司法在中国应具有独特的含蕴,需要学界与司法实践界作出深入的研究与探索,但明智的态度应是:善待能动司法。

一、关于能动司法的一般性考究

需要指出的是,能动司法与司法能动是两个不同的概念,其内涵所指亦大不相同,前者更强调实践性,而后者更侧重制度性。无论从司法文本角度还是司法特性本身来说,规则性和被动性也即居中裁判是司法的本质特性,违背此特性的任何举动皆会背离司法的宗旨和规律而使司法限于混乱之中。现实中的种种关于能动司法的争论多与将两者混为一谈有关。

司法能动主义 (Judicial activism,又译为司法能动性、司法积极主义)最初被用于表达法院对于政治行为 (尤指行政行为)合宪性审查 (亦即司法审查)的立场和态度。[1]340在我国法学理论中,司法能动主义通常被认知为西方法学流派的一种理论主张,或西方司法实践中的一种非主流偏向。然而,在现今的西方语境中,司法能动主义越来越超越、甚而脱离其与司法审查这一具体事实的联系,而更加贴近其语词的一般性含义,成为一种具有普遍适用意义的司法哲学。美国学者克里斯托弗·沃尔夫在《司法能动主义》一书中对司法能动主义的宗旨作了这样的解释:“法官应该审判案件,而不是回避案件,并且要广泛地利用他们的权力,尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济,运用手中的权力,尤其是将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[1]3在实践中,司法能动主义已浸透和延伸至司法审查以外的其他各种司法活动之中,成为多数法院或法官所执持的基本理念或基本方式,并由此使司法能动主义成为现代司法的重要特征。沃尔夫甚至认为,“司法能动主义”与“现代司法权”是可以相互替代使用的概念,而所有 “对司法机关现代角色的讨论”,都可以归结为一个赞成或反对“现代”司法权或司法能动主义的问题。[2]15尽管对司法能动主义的批评在西方社会中仍然未曾停息,但这种批评更多是同批评者在司法审查问题上的政治见解相关。因此,司法能动主义这一概念越是超越司法审查这一具体事实,就越容易同政治歧见相撇割,其正当性及适用的广泛性就越会得到彰显。在一定意义上说,广义上的司法能动主义是现代司法发展的一种必然趋势,是现代法治发展过程中衍生出的一种积极现象。

迄今西方各国司法中都已经弥漫着司法能动主义的氛围:在欧洲,欧盟将社会转型发展过程中所产生的重大经济、政治和社会矛盾置于了法院的司法控制之下,司法能动主义成为欧洲法院实现其目标的重要手段,也为欧洲一体化做出了重要贡献;在加拿大,“同性恋可以结婚”等司法能动主义判决总是引起关注;在印度,司法能动主义也正发挥着重大作用,等等。[2]

应该说,能动司法的提出与西方司法能动主义有着莫大的关联,但更与我国的国情和司法现状有关,学界之所以多有反对能动司法的提法和做法,皆认为能动司法即主动司法,而主动司法显然违背了司法被动性和居中裁判的性质和司法的应有规律,有损司法的公正性。笔者的意见是,在司法操作领域,能动并非完全表现为主动,能动更多的是讲求司法的艺术性、应然性而非司法“盲动”,体现在如何保持能动和克制的平衡和协调上,不是恣意妄为,不是司法权无限地膨胀和扩张。中国执行的是社会主义司法制度,不是西方的三权分立,中国法院的性质、职能和责任决定了法院的工具作用,中国当下的国情与司法现状也决定了中国实行能动司法的历史性、可行性和必要性。社会主义的司法制度从来不讳言法院的工具作用,“不但法院,整个国家都是工具,党也是工具”。[3]255司法权是一种至关重要的执政权,胡锦涛总书记深刻地指出:“政法工作是党和国家工作的重要组成部分,必须在党和国家工作大局下开展,为党和国家工作大局服务”。[4]最高人民法院院长王胜俊提出“为大局服务、为人民司法,是人民法院的政治、法律和社会责任”。因此,我国的能动司法是要解决法院如何实现“为大局服务、为人民司法”的理念问题,而不仅是司法裁判理念问题。

王胜俊院长指出,我国能动司法有三个显著特征:即紧紧围绕服务经济发展、维护社会稳定、促进社会和谐、保障人民权益的要求,积极运用政策考量、利益平衡、和谐司法等司法方式履行司法审判职责的服务型司法;主动开展调查研究,认真分析研判形势,主动回应社会司法需求,切实加强改进工作,主动延伸审判职能,积极参与社会治理,主动沟通协调,努力形成工作合力的主动型司法;根据经济社会发展要求,未雨绸缪,超前谋划,提前应对,努力把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。①王胜俊:“坚持能动司法,切实服务大局”,2009年 8月 28日在江苏省高级人民法院调研座谈会上的讲话。

二、能动司法的法社会学和法经济学意义

改革开放三十多年来,中国社会得到全面快速的发展,当前中国正在向构建社会主义和谐社会迈进和谐社会的标准就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序,人与自然和谐相处。但与经济社会快速发展相伴的是,我国社会,目前也正进入社会学家和经济学家得出的规律性的社会矛盾多发期,即当一个国家的人均国民生产总值达到 3000美元以上时,一般难以避免的社会冲突期。这是一个不容忽视的问题。社会冲突期的主要表现就是由于利益多元化而产生各种利益的冲突并导致矛盾的多发,作为调整社会利益关系,化解社会矛盾的主流机构——人民法院,必然会被推至风口浪尖。这样一来,如何发挥司法职能良性化解众多的社会矛盾,合理地调整各种利益,较为充分地满足整个中国社会的司法需求,确保司法的社会正义,进而促进社会有秩序的良性发展,不但成为法院和法官不得不面对的重大命题,而且也同时使其司法活动具有了重大的社会学和经济学意义。从这个意义上来说,中国式的能动司法便具备了其产生、存在和发展的土壤。具体分析如下:

(一)乡土社会的现实要求使能动司法成为司法者必然的选择

中国是一个人口巨国,疆域辽阔,地形多样,这就使得中国各地的政治经济文化发展不平衡,中国的法律是在而且也只能在这一环境中运作。在这里,法律不是韦伯的“形式理性”的,也不是哈贝马斯的“法律实体化”的,它不是形式正义的,甚至也不是实质正义的;用这些来自西方的概念来分析感受中国社会时,或多或少会感到力不从心。[5]57因为制定法从来都是更关注于商业生活或城市地区,传统的农业经济地区,无论在任何社会,都一定程度上是现代的 “法律不入之地”。中国基层和乡土社会中大量的纠纷都很难被纳入到目前主要是移植进来的法律概念体系 (而不是法律)中,很难经受那种法条主义的概念分析。[5]217法官作出裁决时就不能仅仅考虑法律的规定,他还必须要考虑这些案件的裁决结果对社会稳定和经济发展的影响,司法能动主义就成为必然的选择。

(二)传统礼法融合的社会惯性使得司法不断寻求法律向既存民间秩序的妥协

中国传统社会是礼治社会。从法社会学的观点来考察,礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态,是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”。中国在迈向现代化的过程中,农村社会的变化较为缓慢,尤其是土地的集体所有制,使得农民对土地仍有很强的依附性,农村社会仍在一定程度上保留了乡土社会的特色,礼作为民间习惯仍然在事实上调整着相当一部分的社会关系。在遇到礼法冲突的情形时,如果调解无效,法官大多会试图对法律作出技术性处理并寻求礼的隐性适用。因为合法而不合礼的判决,基层百姓不能接受,由此会致上访,尤其是中国百姓的上访情结往往使法官承受巨大的压力。而对于合礼不合法的判决,只要当事人接受,不去上诉或者上访,法官也就无后顾之忧了。当事人通过上访等手段实现与法官的交涉。交涉的结果往往就是法律向既存民间秩序的妥协。

(三)法律的不完善或时滞性使能动司法成为可能

法律的规定并不总是完善、明确的,有时候法律有漏洞,有时候法律的规定模糊,有时则不能适应现实的需要。而法官在面对具体的案件时,无论法律的规定是否完善、明确,他都必须作出具体的决定,在没有法律规定的情况下,他也要作出一个判决。正是由于法官必须作出决断,当法律不完善或不明确的时候,苏力教授的下列描述就成为法官的必然选择,“在法律没有规定的地方,一个理想的法官可能根据习惯的做法以及有关的政策性规定或原则以及多年的司法经验作出实践理性的决断,补充那些空白;在法律不明确的地方,他/她会以实践的智慧加以补充,使之丰富和细致;在法律有冲突的地方,选择他 /她认为结果会更好或更言之有理的法律;在法律的语言具有弹性、涵盖性、意义增生性的情况下 (而这是不可避免的),追求一种更为合理的法律解释。”[6]6而法官一旦作出这样的选择,那么他的裁决过程就不可避免的体现了司法能动主义的色彩。

三、能动司法之经纬考量

一座城市的经纬确定了这座城市的地理位置,只有遵循正确的经纬才能准确有效地抵达。同样,作为司法改革措施之一的能动司法,也必须遵循合适的经纬方能定位准确并取得预期的司法效果,那种视能动司法为灵丹妙药 “包治百病”的观点和做法是十分有害的,其结果必然陷入 “法治浪漫主义”的泥潭而不能自拔。[6]能动司法并不意味着司法的主动扩张或法官职权主义的再次抬头,它是法官运用经验,把刚性的法律融入人性的司法中、把人民群众的司法需求融入司法服务职能的延伸过程。法官通过对法律精义的理解、对当事人诉求的把握,平衡双方利益,这既是办案智慧的体现,更是践行“司法为民”的体现。在笔者看来,能动司法更多的应限于司法方法论的范畴而非一项独立的司法制度,其经纬可以作如下划分:

(一)能动司法之经

1.以司法公正为核心。公正是司法的生命线,是司法工作的永恒主题。司法的灵魂是公正(实体公正和程序公正),只有保障司法公正才能确保社会稳定,人民生活安康,这是司法工作的最大大局。因此,无论如何能动司法都应以促进司法公正为核心,真正使人民的权利得以实现和司法保障。

2.以法律规制为原则。我国是成文法国家,合法原则要求法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律,当法律存在不确定性,没有法律明确规定或规定不全面时,则要受立法目的、立法精神、公平正义等原则的限制。因此,能动司法也只能在现行法律框架内发挥作用,是在适用法律过程中的能动,不是突破法律。

3.以适度有序为方法论。面对复杂的社会问题,面对人民群众的新要求、新期待,审判机关必须以积极的态度对待人民群众的诉求,以进取的精神状态发挥职能作用,以“适度的能动”弥补法律的不足和缺陷,切忌司法的盲动和妄动。首先,不能擅自变更当事人的诉请内容。其次,要明确能动的空间。在法律没有规定,或者规定不明确,或者法律规定明显落后于社会发展现实的情况下,是法官发挥司法能动性的范围和空间。能动司法不是司法权的肆意扩张,不能用裁判的方式来解决不属于法院受案范围的事务,更不能去行使本应由其他职能部门行使的公权力。

4.以利益衡量为正当选择。在一个利益多元化的社会,协调利益冲突是法律的基本功用。立法是对利益的静态分配,司法则是对利益的动态平衡。利益衡量,也称法益衡量,是指在法律所确认的利益之间发生相互冲突时,由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。台湾学者杨仁寿对利益衡量也曾作过这样阐述:“法官在阐释法律时,应摆脱逻辑的机械规则之束缚,而探求立法者与制定法律时衡量各种利益所为之取舍,设立法者本身对各种利益业已衡量,而加取舍,则法义甚明,只有一种解释之可能性,自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时,法官自须衡量现行环境及各种利益之变化,以探求立法者处于今日立法时,所可能表示之意思,而加取舍。斯即利益衡量。换言之,利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得知立法者的价值判断。发现之本身,亦系一种价值判断”[7]

5.以审判方法和审判作风为重点。相对于西方对裁判方法的过份追求,我国能动司法强调更多的应是对社会矛盾的化解。因此能动司法更关注审判方式和工作作风的改革。能动司法在审判活动中要求法官选择最恰当的办法和时机、运用正确的方法如调解优先等妥善处理纠纷,高效化解矛盾、促进社会和谐,而非过分强调法官的自由裁量和法律解释。

(二)能动司法之纬

1.以中西部和欠发达地区为主要区域。盖因为发达地区一方面法治建设得到较快发展,二方面发达地区流动人口众多而形成“陌生人”社会,其对司法的要求更多的是规则之治下的程序安定与公正而不是其他。而在司法资源相对欠缺和法治观念相对落后的中西部和欠发达地区,尚未完全脱离“乡土社会”的身影,其对司法的需求决定法院能动司法具有更为广阔的市场和更加积极的社会和政治意义,这就是中国的现实,也是中国法院必须做出合理回应的现实。乡土社会是关系社会和“熟人”社会,道德准则,公认的标准,习俗等这些乡土社会的秩序才是当事人的行为准则。在这样的背景下,司法要求国家法与中国传统文化中的道德规范和社会习惯之内的有效溶解,才能达到社会的和谐,进而构建和谐社会。他们处理纠纷的过程中,往往从以下几个方面来要求自己:第一,带着感情去办理案件,通过公正的程序、严密的法律思考和一颗为民之心,把法律的尊严连同那份关爱一并传递给当事人,让群众感受到司法的关爱,抚摸到司法的温暖;第二,带着一颗平常心去办案,充分尊重当事人的尊严和利益,不轻视小案件的审理,不轻视弱势当事人,不轻视当事人的任何权利;第三,带着自己的司法经验去办案,在准确把握公正尺度的基础上,引导当事人用信任的方式解决纠纷,鼓励和促进交易;第四,带着自己的司法智慧去办案,让当事人在纠纷解决过程中看得到法律,听得懂法律,从而达到情法两尽的效果。法官就是以这种方式调节社会关系,实现保护和推动生产力发展的重要功能和责任的。这就是正当的能动司法。

2.以审判为唯一中心。和其他国家的法院职能一样,我国法院的基本职能有三个方面:审判案件、细化规则落实法条、树立社会公正之典范。由此一来,法院的一切活动都必须以正当履行自身的职责为旨归。能动司法也一样,必须以公正审判为第一要务。从司法权的属性来看,虽然能动是主要方面,被动是次要方面,但司法权本身有自我克制的属性,有自我消极被动的因素。完全取消忽略司法的消极性特征,采取没有限度的能动司法,也违反司法基本规律,有害于司法。究其原因,一是在国家权力的分工和配置上,现代国家出现了一些权力交叉和相互“侵入”的现象,绝对分权的理念已经发生变化,但任何一个国家内的各个机器毕竟还是要有合理的分工,司法机关与立法机关、行政机关在角色上有职责领域之分,在功能上有主辅之别,在方法上有各自的特定手段。司法机关所担当的基本使命也与立法机关、行政机关大不一样。二是司法权的运作模式是非民主化的,过分的能动不符合民主政治的要求。三是司法过分能动、极端能动可能会造成司法权滥用,也可能造成司法权膨胀,进而损害司法权的地位。司法机关不能代替立法机关的职责,原则上不能以法院的裁判代替行政意志,除非法律有特别授权。四是司法资源有限,任务繁重。案件不断增加,如果没有服务半径的限制,没有适当控制,法院就会力不从心。司法的手段和能力是有限的,能动司法也需要成本,在能力有限、成本有限的时候需要客观上把握 “度”。因此,在强调司法能动的同时,必须高度重视司法自律和司法自限。[8]

四、能动司法实践之路径

能动司法不是一个命题演绎,它必定要通过各层级法院和法官来具体实践,审判工作是法院的主体工作,因而法院的所有司法活动均应围绕更好的搞好审判工作来展开,能动司法也不例外,它必定要落实到法院的三大审判和执行工作之中。而法院的三大审判刑事、民商事、行政审判以及执行工作又各自有着自身的特性,能动司法的内容自有不同,在笔者看来分别是:

(一)科学贯彻宽严相济的刑事政策是刑事审判最大的能动司法。我国目前的犯罪现象已经不同于几十年前的犯罪,犯罪的政治色彩逐渐淡化,更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的,还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导致的。对于这些犯罪,我们不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式。从刑事犯罪发展的规律来看,一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的,事实证明,刑罚不是越重越好,轻重适宜才是最重要的。在如今法治社会,任何刑罚的适用都受到人道主义的限制,不得为追求惩治犯罪的效果而采用残酷的刑罚,这也已经成为国际刑事司法的基本准则。对不同的犯罪采取不同的处理措施,才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。因而如何科学贯彻宽严相济的刑事政策便成为是刑事审判最大的能动司法,其中引入恢复性司法、搞好刑事和解和附带民事诉讼的调解以及做好未成年人犯罪的审判工作等方面皆大有可为。

(二)构建诉讼与非诉讼机制,强化调解应成为民商事审判和行政审判能动司法的主要内容。诉讼与非诉讼衔接机制是在过去的司法调解、人民调解、行政调解的经验基础上,履行司法对调解的指导功能,发挥司法调解的主导作用,加强协调配合,真正使各种矛盾纠纷解决方式之间相互衔接、优势互补,共同构建功能相济、配置合理、运转高效的联动机制的有益探索,它为广泛动员全社会力量,多形式、多层次、多渠道化解矛盾纠纷,促进社会和谐,提供了有力的制度支持,也是能动司法促进社会和谐的重要方式。

(三)不断创新执行机制,有效化解执行难是执行工作能动司法的重要体现。“执行难”是社会不诚信行为的体现,也是一个长期困扰人民法院执行工作的顽症,极大地损害了市场经济的健康发展和社会主义和谐社会的构建,损害了法律权威。近年来,无论是中共中央,还是社会各界,无论是司法实务界,还是法律理论界,均对化解执行难问题开出了一剂剂良药,可谓是仁者见仁,智者见智。2008年开始,在中央有关部门的支持下,人民法院开展了清理执行积案的活动。到2009年 10月份,全国累计执结有财产案件 33万余件,执结标的额约 3430亿。其中不少法院能动司法、创造性地开展执行联动机制,做出了突出成绩。可以说,在执行工作领域,广阔的创新空间为法院的能动司法提供了巨大的平台。

当然,能动司法的实践内涵和着力点亦可随国家和地方政策大局的变化而不断丰富。

五、结语

美国大法官霍姆斯说过:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”中国的司法仍然在形成和发展过程中,可塑性很强,其形态的基本稳定还需要时间,各种经济、政治、社会力量都还在塑造它。但无论如何,它都必须回应中国问题,它必须从中国社会中生长起来。在这个意义上,我要为中国法院和法官当下的能动司法鼓与呼:愿为法官者,既为法律之人,又为经验之人!

［1］克里斯托弗·沃尔夫.司法能动主义 [M].黄金荣,译.北京:中国政法大学出版社,2004.

［2］罗东川,丁广宇.我国能动司法的理论与实践评述[J].法律适用,2010,(2):15.

［3］董必武.改善审判作用 [A].董必武法学文集 [C].北京:法律出版社,2001.

［4］胡锦涛.立足中国特色社会主义事业发展全局,扎扎实实开创我国政法工作新局面 [N].人民日报,2007-12-26.

［5］苏力.送法下乡 [M].北京:中国政法大学出版社,2002.

［6］郝铁川.中国的法治虚无主义与法治浪漫主义 [J].东方法学,2008,(1).

［7］凌峰.试论利益衡量一般原则在民事审判中的应用[J].芜湖职业技术学院学报,2006,(3):46.

［8］江必新.能动司法:依据、空间和限度 [N].光明日报,2010-02-04.