互联网上的侵权责任:《侵权责任法》第36 条解读

张新宝 任鸿雁

如何调整互联网上的侵权行为，在全球范围内都是一个新兴的法律课题。目前，世界上多数国家对互联网领域的侵权行为及其法律规则都是规定在特别法中。我国长期以来也主要是以部门立法的形式规范互联网上的行为。此次《侵权责任法》第36 条规定了网络侵权责任，尤其是明确了网络服务提供者承担侵权责任的通知规则和知道规则，为实践中存在的很多有争议的网络侵权案件提供了法律依据。但由于互联网本身是一种新生事物，网络侵权责任又是第一次规定在我国的基本法律当中，因此，对于网络侵权的理解和适用仍会存在很多的模糊地带。本文试图结合该条款的规定，运用民法学解释论的方法对网络服务提供者的侵权责任进行分析和讨论，以期对网络服务提供者的责任承担等问题有更为清晰的认识。

一、立法背景

（一）科技发展对法律调整提出的新挑战

在联合国新闻委员会1998 年年会上，互联网被正式称为第四媒体。作为大众传媒，从投入商业应用到拥有5 000 万用户，互联网只用了4 年时间，而之前广播花了38 年，电视花了13年。[1］（前言P1）互联网在带给人们极大便捷的同时，也产生了新的法律问题，甚至是社会问题。如何应对各种新型的网络侵权行为，是否将网络侵权作为一类特殊的侵权行为加以规定，成为侵权责任法立法过程中争论很大的问题。

网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。由于网络传播的匿名性以及实时交互性、超越时空性等特征，使得网络侵权行为具有不同于传统侵权行为的诸多特点。同时，由于网络侵权行为具有广泛的社会影响性，导致人们对于网络侵权案件给予非常多的关注，因此，也希望对网络侵权行为予以特别的规范。概括来讲，网络侵权行为具有如下的特征:

1.网络侵权主要发生在互联网空间

互联网上侵权行为的主要特征是加害行为发生在互联网空间。随着电脑操作技术的日益普及，任何一个掌握网络基本操作知识的人，只要登录互联网就可以毫不费力地实施侵权行为，这也导致了网络上的侵权行为日渐增多和多样化。

2.互联网上侵权行为的责任承担者主要是网络用户和网络服务提供者

在非网络环境的侵权，具有相应民事行为能力的人实施加害行为的，应当对自己的行为承担责任。在网络环境下发生的侵权行为，自己责任原则仍然适用，即直接实施侵权行为的网络用户和网络服务提供者要对自己的侵权行为造成的损害承担责任。此外，对于网络用户实施的侵权行为，网络服务提供者如果没有履行相应的注意义务，或者经过被侵权人的通知而未采取必要措施防止侵权行为的继续，则可能依侵权法的规定而承担相应的连带侵权责任。网络空间的匿名性和分散性，使得在互联网空间发生的侵权行为往往很难确定实际侵权行为人，或者即使可以通过技术手段追踪，但维权成本也过高。因此，在法律规定了网络服务提供者承担连带责任的情况下，被侵权人为了实现自身利益的最大化，大多会要求网络服务提供者承担侵权责任。

3.网络侵权的侵害对象主要是非物质形态的民事权益

网络空间的虚拟性决定了互联网上侵权所侵害的权益的特殊性。互联网上侵权行为所针对的往往都是受害人的非物质形态的权益，如对人格权的侵害一般限于对名誉权、隐私权、姓名权、肖像权和人格尊严的侵害，而不会涉及对物质性的人格权如生命权、健康权和身体权的侵害，通常也不会涉及对人身自由权的侵害。互联网上的侵权案件大多涉及对知识产权尤其是著作权的侵害，但一般不会涉及对所有权或者其他物权的侵害。

4.网络侵权的损害后果具有不确定性及无限扩展性

网络侵权行为所针对的多为受害人的非物质形态的权益，导致的侵权后果往往是受害人的精神损害，其损害结果难以计量。同时，由于网络传播的特殊性，所以导致的侵害后果也具有不确定性，如对于传播的范围、人数等等均无法通过量化的手段加以确认。

由于网络传播没有时间和空间的限制，因此，其侵权后果及影响范围也是传统的侵权方式所不可比拟的。网络侵权无需传统的载体，只需借助无形的高速运转的网络进行上传，全世界的网络用户都可以访问载有侵权内容的网站，其他网络也可以轻易地为带有侵权内容的网页设置链接。同时，网络的互动性使得他人不仅仅是被动地阅读或使用侵权标的，还可以随意删节、添加、改动，并以电子邮件或其他超链接方式广为传播，造成侵权内容的迅速扩展。

5.网络侵权面临实际的诉讼难题

互联网的一个重要优势就在于其可以即时更新，网站上的页面和内容处于不断的更新和维护当中。涉嫌侵权行为的内容有可能因为页面的更新而被其他内容代替。另外，从证据学的角度看，网页上的资料由于其具有可更改性，因而不能够直接下载打印作为证据使用，而是需要由公证机关进行证据保全。

网络传播不受地域限制的特征和网站之间的无限链接以及加害行为实施地和损害后果地的认定之困难，给侵权责任法、民事诉讼法以及国际私法都带来了新的挑战:一些案件难以确定侵权行为地，导致法院在行使管辖权方面陷入困境。

网络侵权不是指侵害某种特定权利或利益的具体侵权行为，也不属于在构成要件方面具有某种特殊性的侵权行为，而是指一切发生于互联网空间的侵权行为。对互联网上侵权行为的研究，是对互联网空间内发生的各种侵权行为的研究，以此与发生在实在的物理空间的侵权、纸媒体上的侵权以及广播电视媒体上的侵权区别开来。[2］（P173-174）尽管适用于传统侵权领域的各类侵权法规范均适用于网络侵权领域，但由于网络侵权行为的特殊性，在互联网产业的发展与公民合法权益的保护二者之间发生冲突的时候，仍需要作出利益的平衡。正是在这种背景下，《侵权责任法》对网络侵权行为作出了专门的规定。

（二）立法过程中的主要争议

将网络侵权行为纳入侵权法的调整范围已是理论界和实务界的共识，但在立法过程中有来自网络用户、网络服务提供者、学者、法官、律师等不同层面的声音，对很多问题仍存在许多的争议。

1.是全面规定所有网络服务提供者的责任还是非全面的规定？

网络服务提供者的组成比较复杂，主要有网络信息传输基础服务提供者、网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者以及综合服务提供者等。实践中，最容易发生网络侵权的网络服务提供者主要是网络接入服务提供者和网络内容服务商。

网络接入服务提供者（Internet Service Provider ，简称ISP），是指为网络用户的上网提供接入服务和其他技术支持的服务提供者。网络接入服务提供者的接入服务主要有三种方式:一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是宽带传输。网络接入服务提供者是网络信息传输的中枢环节，在网络传输中起着至关重要的作用。通常情况下，仅仅提供接入服务的网络接入服务提供者不可能构成《侵权责任法》第36 条规定的侵权。

网络内容服务商（Internet Content Provider ，简称ICP），是指为网络用户综合提供各种互联网信息服务和增值服务的网络经营者。网络内容服务商的主要业务是供用户浏览信息，进行信息查询和信息发布等服务。目前，按照主营业务的划分，我国网络内容服务商包括搜索引擎ICP、即时通信ICP、移动互联网业务ICP、门户ICP等。网络内容服务提供者通常是将自己或者他人创作的作品通过选择和编辑加工，登载在互联网上或者发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载，其对于内容的选择和编辑在一定程度上是可控的，因而可能构成《侵权责任法》第36 条第1 款规定的侵权责任，即自己侵权责任。提供博客、微博、BBS 以及其他聊天服务的网络服务提供者、搜索服务提供者等可能构成《侵权责任法》第36 条第2 款和第3 款规定的侵权责任，即通知和知道情况下的对网络用户侵权之人损害的责任，实际上是对第三人造成的损害承担侵权责任。提供综合网络服务的门户网站则由于其提供的服务的多样性，有可能构成《侵权责任法》第36 条第1 款规定的侵权责任，也有可能构成《侵权责任法》第36 条第2 款和第3 款规定的侵权责任。而网络用户（网民）利用互联网侵害他人权益的，应当承担自己侵权责任，或者还要与网络服务提供者承担相应的连带责任。

究竟是全面的规定所有网络服务提供者的责任还是只规定一部分网络服务提供者的责任，成为立法过程中争议较大的问题。《侵权责任法》并未对各类网络服务提供商进行分类和区别，而是统称为“网络服务提供者”。结合网络侵权责任的立法目的，本文认为此处应当进行限缩性解释，“网络服务提供者”主要指网络内容提供者，包括上述的搜索引擎ICP、即时通信ICP、移动互联网业务ICP、门户ICP 等，而不应当包括单纯提供技术服务的网络联线服务商。因为实践中大量发生的网络侵权案件主要是与网络信息服务有关，侵权责任法也主要是规范与网络信息传播相关的侵害人格权和知识产权等行为。从比较法的角度看，各国对于单纯提供通道服务的网络联线服务商也规定了相应的免责条件。①如《欧盟电子商务指令》中规定为用户提供信息传输或者网络联线服务的网络服务提供者，符合下列条件时无须为传输信息负责:（1）未发起该传输；（2）未选择传输接收人；（3）未选择或修改传输信息。我国台湾地区的《著作权法》规定联线服务提供者对其使用者侵害他人著作权或版权之行为，在满足下列情形时不负赔偿责任:（1）所传输信息，系由使用者所发动或请求；（2 ）信息传输、发送或储存，系经由自动化技术予以执行，且联线服务提供者未就传输之信息为任何筛选或修改。而且随着网络技术的飞速发展和行业服务的不断细化，网络服务提供者的分类也会越来越多，法律也很难预见和全面规定所有的网络服务提供者的行为。

2.对网络服务提供者是采取较严格的责任还是较为宽松的责任？

对于网络服务提供者适用较严格的责任还是较宽松的责任，一直是立法过程中争议非常大的问题。这其实是法的创制过程中诸多利益博弈与平衡的问题。

（1）表达自由与公民合法权益保护的冲突。网络技术的发展，不仅改变了我们收集、利用和传播信息的方式，而且由于网络媒体不同于传统的大众传播媒体的特点，其交互性和即时性使得普通人拥有了媒体意义上的话语权。在世界的任何一个角落，只要拥有一台可以接入互联网的终端设备，任何一个人都可以在网上畅所欲言，而不需要事先的严格审批流程。同时，由于网站提供了免费空间和论坛，供网民发表言论，因而使得每个人都能充分行使自己的言论自由权。特别是网络博客的兴起，似乎使得每一个草根都有机会主导一定的话语权，有的人甚至不惜利用别人的隐私求得更多的点击量。各种盗版作品风靡网络导致个人著作权保护无从谈起。于是，有人提出网络实名制的设想，要求限制这种没有边界的表达自由。

（2）个人权利的保护与互联网产业发展的冲突。在各类网络侵权案件中，网络服务提供者显然是起到了推波助澜的作用。有人主张将网络服务提供者等同于传统媒体，要求对经由其发布的信息采取严格的无过错责任原则。但从世界各国的经验来看，均未将网络服务提供者等同于传统媒体。如美国1995 年的一起直接针对网络服务商的著名案件Prodigy 案，纽约最高法院支持原告的观点，判决被告对信息内容负责，实际上将被告视同新闻出版机构对待。但是，随后在网络服务商的压力下通过了《因特网自由和对家庭授权法》，核心在于推行网络自由化。该法针对Prodigy 案规定:网络服务商不因对其所传播的信息行使了编辑行为而负法律责任；网络服务商对善意地删除淫秽内容的行为不负法律责任。[3］（P289-291）

对网络服务提供者采取较严格的责任，当然会最大限度地保护权利人的利益，但显然会使得网络服务提供者将更多的精力投入到防止侵权和避免承担责任当中，必然不利于互联网产业的发展，最终也不利于整个社会的进步。而对网络服务提供者采取较为宽松的责任，虽然有利于互联网行业的发展，但有可能导致更多的网络侵权行为的发生，漠视甚至牺牲普通公民的合法权益。

（3）社会公众的知情权、监督权与公众人物隐私权、名誉权的冲突。网络信息传播的个人化，个体获取、传送信息的自由性和交流的互动提供，打破了少数人垄断信息、控制信息的局面，“意见的自由市场”似乎即将到来；网络使政治生活增加了透明度和开放度，“电子政务”的前景令人激动；信息的共享和言论的自由将带来社会权利的分化和公众参与社会能力的提高。[4］（P266）互联网的发展使得普通公众的知情权获得了不断的延伸，甚至很多人通过网络途径实施信访，对官员进行监督等。但是，当网民们充当网络警察的热情不断高涨时，其关心的热点已经不再局限于社会政治生活领域，而是不断延伸到公众人物的私人生活领域。

《侵权责任法》在起草过程中，也是一波三折，在充分考虑各方利益平衡的情况下，第36 条第1款规定了网络服务者的一般过错责任，第2 、3 款以通知条款和知道条款规定了网络服务提供者的连带责任。本文认为，上述条款对于网络服务提供者的侵权责任的规定仍显严格，尤其是第3 款的知道规则。

二、宣示性条款下的自己侵权责任

《侵权责任法》第36 条第1 款规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”该款规定了网络侵权行为自己责任规则，即网络用户和网络服务提供者因为自己的过错造成了他人的损害，应当承担侵权责任。

网络用户，是指利用网络服务提供者的服务在互联网空间进行各种活动的人。网络用户包括自然人用户和企业用户两类。网络用户在互联网空间实施了侵权行为，当然要承担民事责任。作为媒体的互联网，在提供各类资讯和信息服务的时候，也会像传统媒体一样发生侵害他人民事权益的行为。在互联网上实施的侵害他人民事权益的行为，以名誉权、隐私权、姓名权、名称权等人格权和侵害知识产权的行为居多，尤以侵害名誉权、隐私权和著作权的案件为多。

（一）过错责任原则

在网络侵权行为中，网络服务提供者承担的是过错责任，即只有网络服务提供者存在过错的时候才承担侵权责任。之所以对网络服务提供者适用过错责任原则，其理由如下:

（1）从法理的角度，网络服务提供者不宜承担无过错责任。无过错责任的确立是为了适应社会的飞速发展所带来的环境污染、工业灾害、高度危险等社会问题。无过错责任的产生是从整个社会利益之均衡、不同社会力量强弱之对比以及寻求补偿以息事宁人的角度体现民法公平原则的，反映了现代化大生产条件下的公平正义观，也带有社会法学的某种痕迹。目前，网络侵权案件的大量发生，主要是立法相对滞后的原因所致，这并不表明互联网本身有造成人身或财产严重损害的危险性。[5］（P59）

（2）从技术的角度，网络服务提供者很难对经由自己提供服务的用户所发布的内容进行逐一的审查。网络服务提供者毕竟不同于传统媒体的发行者，要求网络服务提供商对海量信息进行事先审查是极不现实的，要求对上传到互联网上的信息内容进行事先审查也是与网络的快速与便捷的目的相悖的。

（3）从利益平衡的角度，讨论网络服务提供者责任承担的原则，并不是单纯地为了处罚某种侵权行为，而是为了规范上网行为，平衡网络用户、网络服务提供者以及社会公众各方的利益。因此，如果对于网络服务提供者适用无过错责任，无疑将使其背负过于严苛的注意义务，其结果也必将成为影响互联网产业发展的严重桎梏。

（4）从比较法的角度，目前，世界上主要的国家和地区都倾向于对中间服务商采取过错责任原则，并且法律明文规定一些责任限制条款，不再将中间服务商的责任严格化，以促使其将更多的精力用来发展其服务类型，提高服务质量。[6］（P61）

（二）本款与《侵权责任法》第6 条第1 款的关系

在《侵权责任法》第二次审议稿和第三次审议稿中，均无本款规定，只有第2 款和第3 款。如果没有本款的规定，对于一般性的网络侵权行为，则适用第6 条第1 款的规定，即“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。在《侵权责任法》起草过程中，有的意见提出，对于网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的行为，尽管可以通过本法一般侵权以及著作权等规定予以解决，但针对网络侵权行为日益增多这一突出问题，而且网络侵权也有其特殊性，作出专条规定很有必要。[7］（P179）另外，本款只是一个原则性规定，对于网络用户、网络服务提供者的具体行为是否构成网络侵权行为，仍然要结合《侵权责任法》第6 条第1 款、第22 条及著作权法等法律的相关规定来进行具体的判断和分析。

三、“通知条款”下对网络用户侵权造成损害的责任

《侵权责任法》第36 条第2 款规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”该款被称为网络侵权责任的“通知条款”。通知条款意味着:被侵权人在知道了网络用户实施的侵权行为之后，有权通知网络服务提供者采取必要的协助措施防止损害后果的进一步扩大；网络服务提供者在接到被侵权人的通知后，应当采取必要的删除、屏蔽、断开链接措施以防止损害的扩大；如果网络服务提供者未对侵权行为采取必要措施，而该网络用户的行为被最终确认为侵权行为，则未采取必要措施的网络服务提供者应当对接到通知之后的损害扩大部分承担侵权责任。换句话说，网络服务提供者没有接到通知，或者接到通知后即采取了必要措施的，则不需要承担侵权责任。

《侵权责任法》第36 条所确认的通知规则是借鉴了美国1998 年《数字千年版权法》中的“通知与取下”程序。根据该“通知与取下”程序，被侵权人在获知侵权事实后，可以向提供信息存储空间和信息定位服务的网络服务提供者发出符合规定的侵权通知，网络服务提供者在接到侵权通知后，应当迅速移除或屏蔽对侵权信息的访问。“通知与取下”程序主要是为了有条件地豁免网络服务提供者对于网络用户的直接侵权行为所应承担的间接侵权责任。

在《侵权责任法》之前，我国已经在互联网侵权领域尤其是网络著作权保护方面尝试使用了“通知与取下”程序。《信息网络传播权保护条例》、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等均有类似“通知与取下”程序的规定。《信息网络传播权保护条例》第14 条对于通知的形式和内容均作出了详细的规定。

在对本款的理解上，主要涉及通知的形式、通知的内容以及通知之后产生的后果等几个问题。

（一）通知的内容

被侵权人在获知自己的合法权益遭到损害之后，有权向网络服务提供者发出通知，要求其采取必要的措施，阻止公众访问侵权信息，避免损害后果的进一步扩大。关于通知的内容，《侵权责任法》并未作出明确的规定。而此前的《信息网络传播权保护条例》第14 条规定通知书应当包含以下内容:（1）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（2）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（3）构成侵权的初步证明材料。

参照《信息网络传播权保护条例》的有关规定，被侵权人向网络服务提供者发出的一份合格的通知至少应该包括以下内容:（1）提供被侵权人的姓名（名称）、联系方式和地址等个人信息，以便网络服务提供者确认权利人身份及与其联系。（2）告知要求采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的侵权信息的网络地址，以便网络服务提供者及时采取措施。（3 ）告知网络服务提供者自己的哪些合法权益受到了侵害，以便网络服务提供者判断是否需要采取删除、屏蔽、断开链接等措施。（4）向网络服务提供者表明自己有哪些权利主张。

（二）通知的形式

关于通知的形式，《信息网络传播权保护条例》第14 条规定通知书应当是书面形式，《侵权责任法》第36 条则未予规定。从文义来看，通知的形式不限于书面形式，口头通知（比如电话形式）也是有效的通知。但被侵权人应当在诉讼中证明自己已经以合理的形式将侵权事实及自己的主张通知了网络服务提供者。相对而言，口头形式的通知不利于被侵权人证明自己发出通知的事实。

（三）通知的后果

1.侵权行为的认定

《侵权责任法》第36 条的通知条款赋予了被侵权人对于侵权行为通知的权利，并不意味着被侵权人可以不经法院的审理，自行判断侵权行为的成立。通知中所述行为是否构成侵权以及网络服务提供者是否需要承担连带的侵权责任，仍然需要经过法院审判作出最终的判决。也就是说，认定是否构成侵权的权利在于法院。如果经过法院审理认为通知中所述行为不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。国务院《信息网络传播权保护条例》第24 条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

法院对于网络用户是否构成侵权，应当依据案件的具体情况以及相关的法律规定作出判断。比如，原告主张其名誉权受到侵害，被告的责任构成则应符合以下要件:（1）侵权人（网络用户）传播了不利于被侵权人名誉的信息（且不存在相关的免责事由）；（2）被侵权人有损害（可以是单纯的精神损害，也可以包括相关的财产损失）；（3）传播不利于被侵权人名誉之信息的行为与被侵权人的损害之间存在因果关系；（4）侵权人有过错。符合这些构成要件，网络用户就应当对通知前已经造成的损害承担单独的侵权责任。在网络用户构成侵权责任的前提下，如果网络服务提供者被确认“接到通知后未及时采取必要措施的”，则与网络用户一起对接到通知之后扩大的损害部分承担连带责任。

2.错误通知的后果

由于网络服务提供者与涉嫌侵权的网络用户之间可能存在一定的合同关系，如果仅仅凭借所谓被侵权人的一纸通知就对相关的信息服务采取了删除、屏蔽、断开链接等措施，有可能被该网络用户主张违约。如果经过法院审理不构成侵权，没有侵犯通知发出人的合法权益，而因为删除、屏蔽、断开链接等措施给相关的网络用户造成了损失而需要承担违约责任的，通知发出人应当对由此造成的损失承担责任。《信息网络传播权保护条例》第24 条即规定了因权利人的错误通知而给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。

3.反通知

接到通知的网络服务提供者为了避免因为自己采取的删除、屏蔽、断开链接措施而承担违约责任，可以向涉嫌侵权的用户披露自己接到的通知。涉嫌侵权的网络用户如果认为自己的行为不构成侵权，可以反通知，要求网络服务提供者恢复被阻止访问的信息。

4.担保

对于一些明显的侵害著作权、隐私权等行为，比较容易认定是否构成侵权。但在很多情况下，通知中所述事实是否属实，侵权行为是否成立等都难以准确认定。既然是否构成侵权的认定权在于法院，则在法院判决之前，通知的发出者和网络服务提供者都无法准确判断侵权是否成立。网络服务提供者应通知人的要求而采取删除、屏蔽、断开链接的措施，是要承担违约风险的。由此，网络服务提供者将陷入侵权赔偿和违约责任的两难境地。因此，本文主张，应当赋予网络服务提供者要求通知发出者提供担保的权利。当接到通知的网络服务提供者难以认定通知事项是否构成侵权而担心承担违约责任时，有权要求通知发出人提供相应的担保，以便要求其承担因错误通知而导致的赔偿责任。

（四）对及时采取必要措施的理解

通知规则下要求网络服务提供者在接到被侵权人的通知后应采取删除、屏蔽、断开链接等必要的措施，阻止公众访问侵权信息。而网络服务提供者对于权利人的通知置若罔闻，未采取必要措施的，是一种消极的不作为行为。对于这种不作为行为，一旦认定直接侵权人的侵权行为成立，网络服务提供者则要承担侵权法上的责任。

所谓“及时”，是指在接到被侵权人的通知后，在现有的技术水平下可以采取相应措施的合理时间。这应当结合技术方面予以具体分析，而不应当是一个标准的时间。至于在具体的案件中，是否达到了“及时”的标准，将有赖于法官的自由裁量权。

所谓“必要的措施”，是指足以防止侵权行为继续和侵害后果扩大的措施。《侵权责任法》第36 条列举了删除、屏蔽、断开链接等三种措施，但并未指明针对何种行为采取何种措施，而且也不限于所列举的三种措施。本文认为，究竟采取哪种措施需要根据在具体的事件中是否能够制止侵权行为而定。能够制止侵权、防止损害进一步扩大的，即为必要的措施。实践中网络服务提供者将根据各自所提供的网络服务的类型不同以及实际情况选择使用各种可行的技术手段。

（五）损害的扩大部分

“损害的扩大部分”，是指网络服务提供者在接到被侵权人的通知后未采取必要措施阻止公众继续访问侵权信息而导致侵权后果进一步扩大的部分。也就是说，在接到通知之前已经造成的损害后果，由实施侵权行为的网络用户单独承担责任，网络服务提供者无需对此承担任何责任。网络服务提供者仅对接到通知以后未采取措施而造成的损害承担连带责任。同时，本文认为，采取必要措施应以网络服务提供者在客观上及技术上可行的范围为限。如果网络服务提供者虽然采取了必要的措施，仍然未能阻止损害结果的进一步扩大，则网络服务提供者不需要对此承担侵权责任。

（六）连带责任

在通知条款下，网络服务提供者在接到被侵权人通知后未采取必要的措施而导致损害扩大的，网络服务提供者应当就损害扩大部分与直接侵权行为人承担连带责任。由于互联网用户匿名性和分散性的特点，直接实施侵权行为的网络用户不易确定，而且其赔偿能力明显弱于网络服务提供者，因此，实践中便往往出现被侵权人只诉网络服务提供者，要求其承担连带责任的情况。而实际上，网络服务提供者往往承担了其最终责任，其追偿权几乎难以实现。从这个角度讲，侵权法似乎对于网络服务提供者提出了较为严格的要求。

四、“知道条款”下对网络用户侵权造成损害的责任

《侵权责任法》第36 条第3 款规定:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条款被称为网络侵权责任的“知道条款”。也就是说，网络服务提供者在知道网络用户利用其服务实施侵权行为的情况下，如果没有主动采取必要的措施，则要对于全部的损害与该网络用户承担连带责任。

（一）知道

1.知道的含义

《侵权责任法》第一次审议稿和第二次审议稿都以“明知”作为该款所规定的网络服务提供者承担侵权责任的主观要件。而在第三次审议稿中，立法者采纳了一些意见，将其改为“知道或应当知道”。最终审议时，改为“知道”。

从解释学角度看，“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。对于该款“知道”的含义，主要有三种不同的观点。多数学者主张将“知道”解释为“明知”[8］（P159）；也有学者认为“知道”包括“明知”和“应知”两种情况，但是需要法官在操作层面区分不同的标准予以判定[9］（P185）；还有学者提出将“知道”解释为“推定知道”或者“有理由知道”。[10］（P265）

以“应知”作为判断标准，则令网络服务提供者负有相当的注意义务，显然会加重网络服务提供者的负担，不利于互联网行业的发展，也必将影响社会整体利益，而且在实务中法官以何种标准来判断“应知”，将成为新的难题。本文认为，此处的“知道”仍应当解释为“明知”，只是针对不同类型的网络服务提供者和不同的权利保护对象，其“明知”的标准不同而已。

2.知道的判断

如果将“知道”解释为“明知”，则需要被侵权人提供证据证明网络服务提供者具有“明知”的主观状态。而如何判定网络服务提供者是否“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，法律并未作出明确规定。实践中，判断网络服务提供者是否“明知”将成为法官自由裁量的范围。法官可以根据网络服务提供者提供服务的类型、具体案件侵害的权利种类以及保护对象的范围等方面进行综合判断。

（二）注意义务

既然网络服务提供者要对其知道的网络用户的侵权行为承担连带责任，就要讨论网络服务提供者的注意义务的问题。

1997 年8 月1 日生效的德国《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（简称《多媒体法》），提出了网络服务提供者承担责任的原则:服务提供者根据一般法律对自己提供的内容负责；若提供的是他人的内容，服务提供者只有在了解这些内容、在技术上有可能阻止其传播的情况下才对内容负责；他人提供的内容，在服务提供者的途径中传播，服务提供者不对其内容负责；根据用户要求自动和短时间地提供他人的内容被认为是传播途径的中介；若服务提供者在不违背电信法有关保守电信秘密规定的情况下了解这些内容、在技术上有可能阻止且进行阻止不超过其承受能力，则有义务按一般法律阻止利用违法的内容。[11］（P11）这些原则可以视为是网络服务提供者的注意义务的列举。

综合各国法律对于网络服务提供者注意义务的规定并结合我国的实际情况，本文认为在我国网络服务提供者的注意义务大致如下:

1.一般注意义务

网络服务提供者对于所传输的第三方制作的信息（包括其他网站或是用户自己编辑的信息），应当承担一种一般性的义务。[12］（P177）从比较法的角度看，虽然互联网被称为第四媒体，但各国法律大多认为网络服务提供商不承担传统媒体的普遍审查义务。①如美国1996 年《电信法》中“善良撒马利人”条款。网络服务商并不对其所传输的所有的信息负有审查义务，但应该采取一些过滤技术防止侵权性信息的传播。另外，对于一些明显的侵权性信息应及时删除。[13］（P49）

2.对网络用户的告知义务

网络服务提供者对于网络用户应当承担告知义务，如告知网络使用方法、付费方法、隐私权政策、注意事项等。因为网络服务提供者与网络用户之间是一种服务合同关系，有义务向用户释明和告知其各项权利义务。同时，在对网络用户涉嫌侵权的信息加以删除、屏蔽和断开链接时，也可以成为其与网络用户之间网络服务合同是否违约的抗辩事由。

3.提供加害人资料的义务

当网络用户利用网络服务提供者发布了侵害他人合法权益的信息时，如经法定程序，网络服务提供者有义务提供加害人的登录资料，比如个人注册信息等，协助受害人查找实际的侵权行为人。当然，该义务的行使要符合法律规定，并经过法定程序，否则可能导致网络服务提供者对网络用户的侵权。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6 条规定:“提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。”根据该条规定，网络服务提供者有义务提供侵权行为人的注册资料。实践中，网络服务提供者提供网络用户的注册资料还可能产生与该网络用户的隐私权相冲突的问题。

（三）普遍审查义务之否认

如果以“应知”的标准要求网络服务提供者承担责任，则其要承担普遍审查义务。而实际上，世界各国对于网络服务提供者是否等同于传统的出版者地位方面达成一致的意见，即由于互联网行业的特点，网络服务提供者面对海量的信息无法做到事先审查。从技术上虽然可以采取一些过滤手段，但是难以做到全面的审查。因此，网络服务提供者不等同于传统出版者的地位，也不可能承担普遍审查义务。

（四）通知条款与知道条款在适用上的关系

尽管法律没有规定通知条款为一般适用的规则、知道条款为特殊（例外）适用的规则，但是从立法过程中两个款项位置的调整这一情况来看，仍然应当将通知条款理解为一般适用的条款，将知道条款理解为特殊或者例外情况下适用的条款。其理由是:（1）如果没有这样的适用规则，声称权利受到侵害的人任何情况下都会倾向于依据知道条款主张权利，排除通知条款的适用，使得通知条款形同虚设。这显然不是立法者的本意。（2）普遍地让网络服务提供者承担知道条款下的侵权责任，无疑大大加重了其审查和诉讼负担，有失利益平衡。知道条款作为例外的适用条款，其适用应当符合以下条件:（1）网络服务提供者确实知道相关的侵权事实；（2）侵权时的情节恶劣，后果严重。

《侵权责任法》第36 条规定了网络服务提供者的侵权责任，为网络侵权行为提供了较为规范的法律依据。但是，由于法律规范的原则性，本条在实务中将遇到很多操作性难题，还有待有权的司法解释予以完善。本文认为:《侵权责任法》第36 条第1款主要还是一个宣示性条款，其适用于“自己侵权责任”之认定，必须与第6 条第1 款、第22 条及著作权法等法律的相关规定相结合；《侵权责任法》第36 条第2 款作为“通知条款”应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的一般规则，是否构成侵权的认定权利在法院而非当事人，网络用户未及时采取必要措施只是声称被侵权的发出过通知的人获得起诉权的基础；《侵权责任法》第36条第3 款作为“知道条款”应为网络服务提供者承担对网络用户造成的损害之责任的特殊（例外）规则，只是在极其特殊的情况下才可以越过第2 款的规定，径行依据“知道条款”主张权利，且“知道”应当理解为“明知”，不包括“应知”。

[1]王云斌:《互联法网——中国网络法律问题》，北京，经济管理出版社，2001 。

[2][12]张新宝:《侵权责任法》，北京，中国人民大学出版社，2006 。

[3]周庆山主编:《信息法》，北京，中国人民大学出版社，2003 。

[4]魏永征、张咏华、林琳:《西方传媒的法制、管理和自律》，北京，中国人民大学出版社，2003 。

[5][6］[13]张新宝:《互联网上的侵权问题研究》，北京，中国人民大学出版社，2003 。

[7][9]王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》，北京，中国法制出版社，2010 。

[8]王利明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》，北京，中国法制出版社，2010 。

[10]奚晓明主编:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，北京，人民法院出版社，2010 。

[11]饶传平:《网络法律制度——前沿与热点问题研究》，北京，人民法院出版社，2005 。