多元治理模式下独立董事制度的构建

王　红

独立董事制度是舶来品，它源起于英美的一元公司治理结构。我国的公司治理既不同于英美的一元结构，也不完全等同于大陆法系的二元治理结构，而是一种股东会、董事会和监事会“三权分立”。甚至再加上高级管理层的“四权分立”。引入这个制度，不能不从国情出发，从中寻找适合该制度成长的土壤，探索阻碍因素，协调与其他制度的关系。目前，最为关键的是把独立董事制度和业已存在的法定监督机构——监事会相比较研究，决定二者间是生死抉择还是共生共荣。

一、对监事会和独立董事制度的不同意见

我国的公司治理中监事会与董事会是平行机构，理论上可以保证监事会的监督监察和董事会的决策代表都能充分发挥，但是公司法的实践证明，我国监事会的法律地位被弱化。与我国现行监事会制度的失效相对照的是：随着经济全球化的发展和国际大市场的形成，作为英美国家特色的独立董事制度已经为越来越多的国家所借鉴。大多数的学者和市场人士对独立董事制度持肯定态度，认为此举将对我国的公司治理注入新鲜血液，带来质的飞跃。

(一)解决“一股独大”，雏护中小股东的利益

引进独立董事制度并完善监事会制度，可以使所有权与经营权进一步分离，便于公司的决策科学化、民主化；真实披露公司信息，促进资产的保值增值，维护广大中小股东的利益。

(二)弥补旧有的监事会制度的不足

引进独立董事，设立审计委员会，将独立董事制度作为监事会制度的补充。改善上市公司的治理结构。有学者指出，监事会和独立董事存在着共同的目标，都是受全体股东的委托，行使监控保障责任，因此，二者从根本上没有利害冲突。并且还要互通情况，相互配合，相得益彰，加大对董事会和经理层的监督力度，实施有效的监督。但是也有学者从不同的角度考虑，认为当前不能盲目引进独立董事制度。独立董事在本土文化背景下独立难：我国文化中有给熟人“留面子”及在熟人面前“拉不下面子”等所谓的“熟人主义”或“熟人本位”的特征。在“熟人主义”文化特点的影响下，董事会的会议室里常常出现这样的情况：作为“批评者”或“对立面”的独立董事，尽管是“合格”的董事，但总会尽可能地避免提一些令熟人董事长、总经理难堪的问题。思想倾向和结构性的偏见：许多独立董事是其他企业的高级管理人员。同一社会阶层无疑会具有一定的内聚性。董事、管理层、主要股东(或者主要法人股东的董事、管理层)属于一个社会阶层，这容易造成他们的一种结构性偏见。在一个对某“特别诉讼委员会”的独立董事的研究中，考克斯和芒恩辛格研究了几个对董事的判断造成偏见的社会心理结构，他们总结说：“这些心理结构结合起来就会产生微妙但很强大的偏见，导致独立董事做出决定，使他们董事会里的同事免受法律制裁。”

二、独立董事和监事会在多元治理结构下的合理界定

要想从制度根源和体制上去解决问题，绝对不能“头痛医头，脚痛医脚”。防止功能上的叠床架屋，做到既治标又治本，迅速促进我国的现代企业制度不断走向成熟和完善。我国引入独立董事制度后形成一种多元结构的监督体制。当然。监事会与独立董事都对公司利益负责，两者在上市公司治理结构中没有本质性利害冲突。但是，美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的，而我国上市公司已经存在着监事会。更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。监事会和独立董事的功能必须做出重新界定。

(一)监事会方面

1、赋予监事会以重大事项投票表决权或者否决权。监事不仅应该有列席董事会会议的权利，而且对于董事会讨论的重大事项应该有投票表决权或者否决权。只有拥有这些权利，监事会才可能制止董事会通过那些损害公司或者股东利益的决议，也才可以和独立董事“平起平坐”。

2、赋予监事会以直接召集临时股东大会的权利。这一职权对于提高监事会在公司中的地位十分重要。监事会如果发现董事会、经理的有关行为损害了公司或者股东的利益，可以不受董事会的影响而直接召集股东大会，将董事、经理的有关行为提交股东大会讨论，通过股东大会来纠正董事、经理的上述行为。

3、赋予监事会以代表起诉权。由监事会召集的临时股东大会也未必支持监事会的提议。反之，由于股东大会通常受大股东的影响较大，而大股东可能与有关交易有联系，因而股东大会可能认同董事、经理的做法。这时，代表起诉权对于提高监事会的制衡作用就显得特别重要。因为通过这一权利，监事会可以公司的名义起诉，要求停止侵害行为，并且可以要求董事、经理赔偿已经给公司或者股东造成的损失。

此外，我国《公司法》应该强调依法履行法定的监督职权不仅是监事会的权利，而且也是他们的法定义务。如果监事会没有依法履行监督义务，而且由此损害了公司或者股东的利益，监事会成员应该与其他责任人对公司或股东承担连带赔偿责任。只有这样，才有可能促进监事会尽心尽职地履行其监督义务，监事会“监而不事”的状况才能从根本上得到改变。

(二)独立董事方面

独立董事制度与监事会的性质不同，前者属于董事会的内部控制机制，后者则是董事会之外与董事会并行的公司监督机构。监事与独立董事主要区别之一即监事不参与董事会的决策，独立董事却恰恰是通过在执行层次上参与董事会的经营决策来保护中小股东利益，提高决策公正性和科学性，制衡经理人员等。因此，未来制度框架下的独立董事的功能表现在：

1、仍应包涵原来《公司法》对董事职权的规定，即具备8项权利：报刊出席权、表决权、选举权和被选举权、召开临时股东会提议权、报酬享有权、请求赔偿权、监督权(对其他董事包括董事长执行股东大会或者董事会决议情况的监督权)、参与行使董事会集体职权等。

2、在内部董事和经理人员的薪酬、董事的提名、自我交易和关联交易等问题上享有决定权，并有权检查、约束内部人的职权行为和评价其经营业绩，以期能在诸如此等受内部人士私利掣肘的重大事项上，以相对超脱的地位进行“独立”裁断。被独立董事否决的议案如果再议时，要由全体董事的三分之二以上同意才能通过，并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。独立董事还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权，并与股东大会开始时公布结果。这是独立董事可以有效代表中小股东的一项重要措施。

3、信息披露权。如果独立董事的提议未被采纳或者职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露；属于独立董事拥有提议权的事项，如该事项属于必须披露的，上市公司应将独立董事的意见予以公告，独立董事意见不一的，董事会应将独立董事的意见予以分别披露。

4、为公司带来多样化的思维、向董事会提高专门化支持，包括经验、信息、知

识、技术等，并通过参与董事会决策提高决策的科学性。

5、就公司财务信息的审核和控制方面与监事会进行协作。

如此以来，不同的监督机制有不同的侧重点，又相互协作，构架了新的监督机制。如果再整合好原有的股东会和董事会，就形成了我国特色的多元监督机制。

三、对独立董事的激励和约束机制的初步探讨

虽然引入独立董事制度对提升上市公司法人治理结构起到积极的推动作用，但独立董事制度也不是包治百病的灵丹妙药，不可能解决治理结构存在的所有问题。玛格丽特·M.布莱尔在《所有权与控制——21世纪的公司治理结构探索》中总结到：“独立董事并不真正独立，独立董事可以使控股股东以公正外貌来保护自己；独立董事往往没有时间来完全了解所提供的产业及公司的情况；独立董事经常只是一种虚设的闲职。”

(一)激励机制

1、薪酬制度。建议采取不同的薪酬支付方式，如给予车马费、股票期权或者其他与执行相关的报酬。实际上，股票期权更像是一种合适的方法。因为其收益不会直接同股东的一致，也不直接与董事们的分红一致。这将激励独立董事们去努力工作并取得更好的治理结果。

2、鼓励外国优秀人才的加盟。这个是从良性竞争中得到的经验，从市场发达国家吸引优秀人才，可以直接刺激国内的人才市场，激发独立董事们的工作热情和积极性。

(二)约束机制

1、责任制度。在刑事责任方面，目前的董事责任制度是可以适用于独立董事的。在民事责任方面，目前的法律虽有了原则性的规定，但还有很大的欠缺，而独立董事的民事责任恰恰是中小股东所最需要的，没有一个完备的董事民事责任制度，在中小股东利益受到损害的情况下。中小股东就很难得到补偿了。独立董事民事责任制度的核心是建立独立董事连带责任制度，即独立董事对参与赞成的失误决策或违法决策要对公司和股东，特别是中小股东负一定比例的赔偿责任。

2、行业自律方面，可以考虑建立规范独立董事行为的行业自律规则，对独立董事的行为加以规范和约束。证券交易所、证券公司、证券咨询公司、其他中介机构可以共同建立关于独立董事的评佶机构。独立董事们应成立“独立董事协会”，该协会是由独立董事组成的社会团体，其主要任务是建立公认的独立董事执业具体准则和独立董事评价体系，促进独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则；明确独立董事执业责任，提高独立董事执业水平，促使职业经理层的建立。我国证监会和各地证管办依法对独立董事进行监督、指导。

3、选择与任免机制。目前对独立董事的选聘和报酬(津贴)的决定，完全由董事会(实际上是大股东)一手包办，中小投资者的发言权或者被剥夺，或者流于形式。董事会或大股东来选聘独立董事，不可避免地会导致独立董事所应有的功能和机制发生扭曲或变形。独立董事的筛选，不应由董事会，而应由股东大会提名，并且主要应由非董事单位和中小股东提名。严格按照独立董事的资质标准，由那些在董事会中不拥有董事席位的股东选举独立董事，报股东大会通过。独立董事的任期不宜过长，一般在3～5年左右，并应进行定期更换。加强对独立董事的考核与评价，对不称职的独立董事及时予以撤换。

四、结论和启示

应当看到，公司监督机制的完善是一项长期的工作，即使在资本市场发达的国家也还存在一些问题，需要不断的改革和完善。我国的资本市场是尚处于转轨时期的新兴市场，独立董事制度的建立和完善需要有一个过程。但是，独立董事制度作为一项旨在保护广大投资者特别是公众投资者合法权益，改善公司治理。增强投资者信心的重要措施，证监会将按照国务院《意见》的指示精神推动其不断完善。同时，随着《公司法》改革的推进，我国的监事会制度也必然会有更加符合实际的改善，充分发挥其监督作用。独立董事和监事会“内外兼修”，必将使我国公司治理结构和市场发展受益匪浅。