论雇佣关系与承揽关系的区分

常纪刚

雇佣关系是指当事人约定,一方在特定或不特定期限内,为他方提供劳务,他方给付报酬而形成的契约关系。承揽关系,则指承揽人按照定做人的要求完成一定的工作并交付该工作成果,定做人接受该工作成果并对此支付一定报酬的契约关系。美国法律中将承揽人称之为独立合同工,或者独立契约人,并认为独立合同工虽然也受雇于他人,但其是按合同完成工作,不同于雇员要受到雇主的控制。在李亚虹所著《美国侵权法》中,归纳了区别雇员和独立合同工的几个判断因素。如:(1)受雇时间是长期还是临时的?如是长期的固定的,则可能是雇员。(2)工作性质是日常的还是应急的,如从事的是日常业务,则可能是雇员,如处理应急事务,则不是雇员。(3)该人是否另有自己的公司和义务,如果有,则有可能是独立合同工。(4)是谁提供的工具和设备,独立合同工一般是自备工具。(5)工作地点在哪里?雇员必须在雇主规定的地方工作,独立合同工可以在任何地方工作。(6)领取工资是固定的还是一次性的?雇员领取工资的时间和方式一般比较固定,如一月一次。但是,独立合同工一般是一次性领取报酬。国内的很多理论书籍及论文,在阐述雇佣和承揽的区别时,往往引用上述判定因素。本文结合理论与实践,试从以下几方面论述如何区分雇佣关系与承揽关系。

一、考察是否存在控制、指挥等从属关系

在雇佣关系中,雇主与雇员之间存在隶属关系,雇员受到雇主的控制和指挥。雇员要按照雇主的指示完成工作,这种指示和控制表现在限定雇员作息时间、指定工作地点,甚至指定工作量。此外,雇主还有权安排雇员的发薪时间,并根据雇员的工作情况给予一定的奖惩。雇主与雇员之间的这种控制和从属关系,即雇员依雇主的意志完成工作,与承揽有着本质的区别。承揽人与定做人之间不存在从属关系,承揽人具有独立性。承揽人不是按照定做人的意志,而是依据合同约定完成工作。承揽人自行安排工作时间,不受定做人的安排,只要在合同约定的时间内交付工作成果即可。工作地点、工具也带有自主选择性,既可自行选择,也可依约定由定做人提供。承揽人领取报酬,是依据合同约定的时间领取,而不是由定做人安排给付报酬的时间。定做人也无权对承揽人进行奖惩,只能依合同约定,决定是否要求承揽人承担合同责任。

二、考察是持续提供劳务,还是一次性提供工作成果,以及基于此特点所决定的报酬给付方式

雇佣合同是继续性契约,其特点是指债的内容非一次给付即可完成,而是继续的实现。雇员在一定或不定期限内,通过不断供给劳务,获取报酬。雇主给付报酬非一次可完成,需以雇员提供劳务的时间长短为基础。承揽合同则是在合同约定的时间内,完成工作成果,并在履行期限届至时,将工作成果一次性交付给定做人。由此引发的问题就是报酬的给付方式,因雇佣是不断供给劳务,债的内容就不可能一次给付即告履行完毕,所以雇员是定期获得报酬。承揽则通常是一次性结算报酬,即使分期给付,也是基于合同的约定。

三、考察是否对工作成果负责

劳务供给是雇佣的根本目的,雇员仅依据雇主指示,完成其交付的工作。雇员对从事雇佣活动过程中,出现的原材料毁损、交付工作成果的时间及其交付的工作成果的质量瑕疵不负责任,这一切由雇主负责。雇员只要向雇主供给了劳动力,雇主就应支付劳动报酬,责无旁贷。在承揽中,劳务供给是手段,交付工作成果才是承揽的根本目的。承揽人须对自己所交付的工作成果负有质量瑕疵的担保责任。如果工作成果不符合合同约定,定做人则有权按质论价,或者拒付报酬,甚至要求承揽人承担因工作成果瑕疵给定做人带来的损失。例如,甲雇木工乙进行家庭装修,乙需按照甲要求,进行装修,报酬为每日50元。乙需要按质按量完成工作,如不符合质量要求,需承担返修和原材料损失。在实践中对乙是承揽还是雇佣,存有争议。本文认为乙属于承揽,而非雇佣。在此例中,报酬是分次结算,非一次性结算,而且乙每天的工作量和工作时间还要受到甲的控制。单纯从以上两个因素看,似乎是雇佣。但是,从乙是否需对自己的工作成果负责的角度看,如果其完成的工作成果不符合质量要求,其要承担返工的责任,造成原材料的浪费,还要承担损失。因此,从这一点上,可以得出乙属于承揽,而非雇佣的结论。同理,家政计时工也是独立合同工,而非雇佣。家政计时工同样要对其交付的工作成果负责,如果其工作成果不符合雇请人的要求,雇请人有权拒付报酬,因此,家政计时工提供劳务仅是手段,完成一定的工作成果,才是雇请方和受雇计时工的真实本意。

四、考察是哪一方承担合同履行过程中的风险

承揽人不仅应对其交付的工作成果负责,还对承揽合同履行过程中的风险负责。例如,因失误导致原材料的损耗、承揽人所聘助手的安全等。在雇佣合同中,前述风险则由雇主承担。

五、考察受雇方所提供的劳动是否其独立的业务或者经营活动,还是构成合同相对一方的业务或者经营活动的组成部分

一般情况下,承揽人具有自己独立的业务,并以此专业技能承揽业务。例如,装修工,或者是从事某种安装业务的安装工,当他们为另一方提供专业服务时,其所提供的服务只是他们无数项业务中的一项,并且每一次提供的服务,都是独立的。雇佣中,雇员虽然也具备一定的专业技能或者受培获得技能。但是,雇员所从事的工作不是其独立的业务或者经营活动,不具有独立性,而是在雇主的监督和指挥下,完成这些业务。例如,甲承揽乙的家庭装修工程,为完成工程雇佣丙。甲可能不断承揽家庭装修工程,而丙也不断向甲供给劳务,并最终将工作成果交付给乙或其他雇请方。虽然丙完成的工作是每一个工程项目,但这些工程不是丙的独立经营活动,而是构成甲的业务或者经营活动一部分。故甲与乙或其他雇请方是承揽关系,而甲和丙则是雇佣关系。

总之,判定是雇佣关系和是承揽关系时,不能仅凭一个判定因素,而要综合各种因素进行,并抓住两种法律关系的本质特征进行分析。□

(编辑/李舶)