公民行政法主体性地位解读

张 弘

摘要：我国公民在行政法上主体性地位很低，无论立法层面，还是执法层面，而这些又源于理论上对公民行政法主体性地位的关怀不足。所谓主体性是个人(主体)谋求自由、独立的自我意识，即获得法律、社会认可并受到尊重的权利能力资格。人的主体性使行政共同体有了元要素的基本构成，使行政共同体有了建构的可能性。公民行政法非主体性主要表现在：公民行政法“相对人”的称谓；实践上公民与行政主体地位不平等性；公务员不是行政主体。公民行政法主体性地位的完善包括两方面：一是与行政机关成为一体即作为行政共同体中的一员；二是与行政机关成为一体即公务员成为行政主体。

关键词：公民行政法地位；主体性；行政相对人；主体地位不平等；行政共同体；行政主体

中图分类号：DF3文献标识码：ADOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.01

一、问题的提出

如果有人问我，中国公民在中国行政法上是一种什么样的地位，我将如何回答呢?不客气地说，很低。当然，这仅仅专指作为行政法律关系中的行政对象的公民，并不包括作为行政机关代表——公务员中的公民。比较而言，后者虽与前者不可同日而语，但也远未达到应有的法律地位。下面请看三段有关公民在行政法上地位的文献描述：

张焕光、胡建淼在所著的《行政法原理》中写道：“在具体行政法律关系中，处于管理一方的主体称为行政主体，处于被管理一方的主体称为(行政)相对人。”

胡建淼在其所著的《行政法学》教材中写道：“从双方当事人所处的地位上看，行政主体始终处于主导地位，享有很大的优益权。”

罗豪才先生在其主编的《行政法学》教材中写道：“公务员并不是行政主体，但行政活动是成千上万的公务员代表行政主体具体实施的，行政主体与公务员是一组联系紧密、不可分割但又性质不同的概念。”

概而言之，目前传统著作、教材中对公民在行政法中地位的描述主要是：

其一与行政主体比较而言被称为行政相对人；

其二与行政主体比较而言地位不平等或低下；

其三公务员并不是行政主体。

也许有人会说，这些都只是理论上的，法律规定并非如此。其实不然，试举几例：

《行政许可法》并没有将公民等称为“行政相对人”，比如该法第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”但到2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》时，原本与行政主体相对应的一个行政法学概念，开始堂而皇之地成为一个法律术语，比如该《纲要》第5条中规定：“行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”

《全面推进依法行政实施纲要》第5条中就有：“要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。”很有进步意义，但《国家赔偿法》第25条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”仍然将精神赔偿排除在赔偿范围之外，是典型的不平等。再如《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”却没有规定行政机关不履行承诺或决定，公民有权申请法院执行，平等乎?

而行政行为的单方性、强制性则又成为制造地位不平等的原因。行政法学者奥托·梅耶尔(OttoMeyer)认为，行政行为是指行政机关运用公权力，对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为。奥托·梅耶尔的行政行为是以命令性和强制性为基本特征的。显然其理论是对19世纪警察国家行政法的总结，当时行政活动完全以命令和强制为本位，不存在以私法上的对等地位进行管理的模式。我国行政法学者亦同样认为，行政行为是行政主体依法代表国家，基于行政职权单方面所作出的，能直接或间接引起法律效果的行为。“从方式上，行政行为是一种单方行为，而不是双方行为。单方行为意味着，行政行为的成立只取决行政主体的单方意志，不以相对人的意志为转移。”同时行政行为还具有强制性，行政主体有权以强制手段保障行政行为内容的落实。即行政行为具有单方意志性和强制性的基本特征。“行政行为的单方意志性是行政行为强制性的前提，行政行为的强制性是行政行为单方意志性的结果。”

至于公务员不是行政主体，理论上如此，法律规定上如此。

二、公民行政法主体性地位解析

(一)主体性的哲学解析

无论是在哲学领域，还是在人们日常生活中，人的主体地位的问题始终都是一个关键的、基本性的问题之一。

主体性问题是现代哲学的根本问题。现代哲学的发展离不开对主体性问题的批判和构建，从笛卡尔的“我思故我在”到海德格尔的“亲在”，主体性问题幽灵般地缠绕着众多哲学大师的心灵，对主体性的规定而带来的一系列哲学革命和变更。其辐射范围之广，影响之大早已体现在这个社会的方方面面，学界因为主体性而发生了许多论辩。不可否认，主张人的全面解放的马克思就是一位主体的捍卫者。青年马克思在实践论的基础上建立了主体性哲学，强调社会存在的实践性质，即“人化自然”或“人的本质力量的对象化”。

真正意义上的主体性应该是人的一种自觉的能动意识，是在不受任何外界干预的情况下的一种主观能动的体现。主体的对象是人，但并不是说所有的人都具有主体性。马克思一方面从人类的角度确定了人始终是主体，主体是人；另一方面又指出，对于现实的个人来说，人和主体并不是完全等同的，并非每一个人都是现实的主体。主客体关系的建立、主体地位的确定既取决于客体的性质，也取决于人的本质力量。只有当人具有主体意识，主体能动并现实地作用于客体的时候，他才可能成为活动主体，具有主体性。

人格是人的主体性在主体身上的集中表现，是人作为活动主体的一种资格。人格就是人在社会生活中的主体身份、主体地位、主体资格。人只有作为活动主体才有人格，人只有具有独立人格才能成为真正的主体。人和人之间在人格上应当是平等的。

(二)主体性法学理论的发展

通常认为，我们是在研究公民权利义务时，方才涉及主体问题，尤其是在分析法律关系时，主体才与公民权利相联系。其实不然，法律的基本问题，不是权利本身，而在于其背后的主体或主体性。“当我们分析法律上的主体概念时，却发现主体概念和权利概念的关系非常微妙。主体不仅不能轻易地被看作权利的辅助概念，相反，似乎主体概念更具有核心的意义。既主体概念将是比权利概念更为基础的概念。”

古代罗马在《法学阶梯》第一卷第一篇开首就宣言罗马法的原则是正义原则，并明确解释这个正义原则的核心是维护每个人的主体性需要，它的权利制度和全部法律，是以服从个人的主体性需要为目标的，即是为了给予每个人他应得的部分：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的

意志”，“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。”现代国家关于法律以个人的主体性需要为基本目标的宣示，最富代表陛的当推1948年的《联合国宣言》，其第一条“人人生而平等，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并以兄弟关系的精神对待”，以及第二条“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由”的宣言，均突出了以个人的主体性为法律的基本目标。法律的第一要务就是为主体确定权利，如人身自由、财产权等。法律上除了权利之外，还有各种“能力”，具有类似于权利的意义。最主要的能力，有民法上的权利能力、行为能力。这些能力是与权利有关的非常重要的法律抽象的授权，是主体可以享有或创设权利的资格。法律赋予每个人以平等的权利能力，使之都得成为民法上的主体，显然是尊重“人皆得为人”或基于每个人均平等具有主体性的思考的法律结果。民法上的行为能力，指主体可以依法律行为自己创设权利和义务的能力，所以也称自治能力，在体现法律的主体性方面，更有突出的意义。

在西方法学发展史上，主体性理论起了决定性作用。正是受主体性理论的影响，西方法学以文艺复兴为转折点，从神学转入形而上学，成为以自然法学为主、以抽象的理性人为主体的“理性主体性”法学。随着法学研究的科学化，19世纪中期出现了以法官发现、适用法律为研究对象的“法官主体性”法学。到了20世纪晚期，随着后现代主义对主体性理论的批判，法学开始了对“个人主体性”的探索，与此同时，经济分析法学提供了一种颇具解释力的主体分析理论，这种理论可以称为“有限理性主体性”。

(三)公民行政法主体性地位意义分析

主体性是一个哲学概念，它具有作为认识者和实践者的人(主体)在与被认识被实践的对象(客体)的相互作用中所表现出来的自主性、主动性、创造性等本质特征。其中自主性又称独立性，它是主体独立自主，自己支配自己的权利意识和能力。主动性又称能动性，它是主体在与客体的相互作用中，不是被动地应付客体的作用，而是有意识地积极主动地行动的一种本质力量。创造性是对主客体关系的现状的超越，是创立新思想，创造新事物的意识和能力。在主体眭的上述三要素之中，自主性是基础，创造性是最高表现，而主动性由于其能动的实践的品格，是由自主性而达到创造性的桥梁，是关键性要素。

“公民与政府，个人的主体性与主权，从来是既相克又相生。”所谓主体性是个人(主体)谋求自由、独立的自我意识，及获得法律、社会认可并受到尊重的权利能力资格。国家及政府的主体性自不待言，但公民的主体性地位的确定却是一个漫长的过程，公民只有获得主体性地位，才方与政府处于共同体地位。洛克认为：“人类天生都是自由、平等和独立的，没有本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使其受制于另一个人的政治权力。任何人放弃其天生自由并受制于市民社会种种限制的惟一方法是同其他人协议联合组成一个共同体，以谋取他们彼此之间的舒适、安全和和平的生活，以便安全地享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外的任何人的侵犯。”马克思主义唯物史观的理论体系就是把人当作社会的主体，社会是人的共同体，以人的存在作为其逻辑起点并以人类的自由、解放、全面发展作为其逻辑归宿的。

主体性使人成为真正的人或法律上的人，通过法律上权利义务的规定与保护实现作为人的基本法律条件。人的主体性使行政共同体有了元要素的基本构成，使行政共同体有了建构的可能性。

从法律精神来看，现代法精神最根本的是“人本主义”精神，即以人为本位和出发点来设置制度和法律。一切公共组织包括国家，一切制度包括法律都是为了人而设立的，以人为出发点和归宿点。人为社会的本位，人为制度的本位，人为法律的本位，这是理所当然、天经地义的。以人的权利、人的利益、人的安全、人的自由、人的幸福、人的平等、人的发展为宗旨就是现代法的精神。这种现代法精神体现在行政法的目的上，就是应当以公民的行政权益为本位，所有的行政法律制度都应当是为了保障公民的权益，促进公民的自我发展和社会进步。

如果说法律是权利义务的宣言书，宪法是写着人民权利的纸，那么，行政法则应是通过对权利义务的设定，尤其是对行政权力的规范与限制，实现公民在行政法上的主体地位。无论“控权”性质的行政法，还是“平衡”性质的行政法，理应如此。行政法也一直朝着这一方向努力。如《行政处罚法》第1条中规定有“保护公民、法人或者其他组织的合法权益”的内容，但通常这些规定都是宏观抽象的，几乎所有立法均如此，并不是都能找到具体对应的法律规范。有时侯公民权利被侵犯，依据这一条并不能进行诉讼或能够进行也不能胜诉。到了《行政许可法》时，法律的规定就变更具体而可操作，如该法第32条规定：“行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；”，这一条款，具有明确的可操作性。

作为法学之一的行政法学本应该是确立以人为主体的学问，而我们过去长时期以来，只把一部分人作为主体研究，如行政主体；另一部分人被作为了客体。普通公民由于其身份的自然属性而使之无法与行政机关处于平等、可抗衡的地位，使得少数公务员时常不公正地实施行政行为，法律上的不作为更是常见。而行政法的应然状态，就应当是通过法律确立公民在行政法上的主体地位，甚至于达到与行政机关及公务员的平等地位，《行政诉讼法》中的“被告行政机关负举证明责任”就是典型的体现。

三、公民行政法非主体性地位现实解析

我国公民主体性地位缺失主要存在于两个领域：一是在教育领域学生主体性地位缺失；一个是公法领域公民主体性地位缺失。

(一)对理论上公民行政法“相对人”地位之反思

1.行政相对人概念忽视了公民、法人和其他组织的主体性

一切法律规范都是对法律关系的表述，一切行政法律法规说到底都是对行政权力和相对人权利的划分。法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担着。相应地，行政法主体即是行政法律关系的参加者，包括作为行政主体的行政机关和法律法规授权组织和作为行政相对人的公民、法人和其他组织。

行政主体和行政相对人共同构成了行政法主体，而按照惯性思维很容易让人联想与行政主体对应的是行政客体，而行政相对人就是行政客体，那么行政相对人的主体地位何在。事实上也是这样，行政相对人一直作为管理的客体存在。我国多年来一直实行计划经济体制，行政是国家管理社会生活的重要手段，行政主体被置于尽可能优越的地位，法律赋予其尽可能多的权力，而相对人则被看成是行政主体管理和支配的对象，缺乏独立的法律

人格和法律地位。在传统的行政理念下，行政活动强调的是秩序与效率，坚持“权力中心主义”，在行政法律关系中，行政主体始终处于主导者与管理者的地位，享有种种特权。因此，行政主体往往以自我为中心，认为相对人是被管理的一方，可以随意强制相对人服从其管理意志。一般情况下，双方互不信任，一直处于对峙的层面，这势必会导致行政的低效益和维持秩序的高成本。我国有学者指出，国家观念，在传统认识中，强调的是国家权力的行使。从另一方面言之，即相对一方的服从，似乎关系国家就没有协商的余地。但到了现代，人们越来越认识到，国家管理的高效率不仅像通常所认为的那样来自于权力的作用，而且更重要的是来自公众的认同。因为权力本身并不是目的，公众利益才是目的，不追求公众的认同，国家岂不是成了沙滩上的建筑物，随时面临倒塌的危险。

其实，从权力的本源上看，行政相对人的权利是“属于作为整体的人民权力，在行政法调整领域的具体体现，故其是为享有者所固有的。国家法律、法规等对行政相对方权利之规定，其实质在于承认、确立、保障和维护，而非恩赐赏与。”而与此对应的行政主体的行政权力则是法律赋予的，所以行政相对人的权利是本源的，而行政权力则是派生的，故在民主国家的社会生活中应以公民、法人或其他组织的权益为中心，相对人不应该仅仅是被管理，而更多的应该是被服务。现代公共行政越来越强调服务与效益，坚持“服务本位”，将公众置于公共行政的中心位置上，“公众第一”成为公共行政的核心原则。在行政法律关系中，行政主体与行政相对人的地位真正趋于平等，在行为关系上的理念是服务与合作。行政主体将改进服务质量，高效率地为相对人提供服务，作为其不懈的追求；应将相对人需求的满足和公共利益的实现作为其实施行政行为的最高价值选择。行政相对人具有独立的主体地位和人格不仅是一种价值，更是一种理性的回归。

政府与公众之间的交流由以往的“单向性”转变为“双向性”，“行政权力是单向的、不能被协商的”这种行政观念逐渐瓦解，命令与强制的行政手段逐渐退出各个行政领域，交流与沟通已成为一种时代发展的要求，这对于政府与公民之间事实上对等地位与平衡关系的确立具有十分重大的意义。

2.行政相对人概念消解了公民、法人和其他组织的主动性

虽然前述行政相对人有“管理论说”和“权利义务说”的划分，但笔者认为行政相对人概念仅属于“管理论说”的范畴，虽然行政相对人的“相对”不仅可以理解为“管理的相对”，还可以理解为“权利义务的相对”，但这种看法显然有些牵强，毕竟这一概念突出的是“相对”。“相对”让人理解为在行政主体作出具体行政行为之后才发生行政法律关系，而行政法律关系体现的行为应该是交互的，不应该有先后之分，“相对”使公民、法人和其他组织处于被动的地位。

传统行政活动中，公民、法人和其他组织一直处于被动、被管理的地位，不具有主体性；而现代行政则使行政相对人能够主动地参与到行政活动中来，充分发挥其主体性功能。现代行政赋予了公民、法人和其他组织广泛的程序性权利如知情权、听证权、阻止权、公开竞争权、自主选择权等，使得私权利主体可以及时有效的参与到行政活动中，监督行政权力的运行，防止行政权力被滥用，最终实现保障私权利主体合法权益的目的。行政参与对行政相对人实现主体性地位，主动行使参政权利，维护自身合法权益具有重要作用。

首先，行政参与确立了行政相对人的程序主体地位。传统行政将行政相对人置于行政主体的从属地位，受行政主体的命令和强制。若是行政相对人能够参与到行政程序中来，则能够有效地扭转这种不利的局面，反过来监督行政主体。只有承认行政相对人对行政程序的参与，行政相对人才能够从根本上摆脱行政管理客体的地位。而法律上对行政相对人参与行政程序的权利的肯定，则意味着行政相对人同样也是行政程序法律关系的一方主体。通过全程性的参与，行政相对人可以以其所享有的各种程序权利与行政主体进行有效抗衡。参与的过程实际上是行政相对人与行政主体在行政过程中的互动，这种互动使行政相对人不再是行政活动的客体，而是积极主动的主体。在这种互动过程中，相对人的意志能够影响着行政主体意志的形成，从而使行政活动不仅仅体现行政主体的意志，还体现着相对人的意志。

其次，行政参与能够弥补司法“事后”救济的不足。行政相对人参与到行政程序中，将行政主体作出的行政行为置于行政相对人的监督之下，弥补了行政过程中权力制约的滞后性。行政程序以防患于未然为主，它不仅可以通过“事中”的控制弥补司法“事后”救济的不足，而且完善的程序使行政行为在运行的过程中就受到有效的监督，使行政相对人的权利内容不至于在受到侵害之后才通过司法途径予以补救。

再次，行政参与加强了对行政权的制约，能有效保护行政相对人的合法权益。行政相对人对行政程序的参与，使行政相对人能够进入行政程序监督行政主体行使行政职权，及时抗辩行政主体违法或不适当的行政行为；所以，确认行政相对人对行政程序的参与实际上是增加了一股监控行政主体正确行使行政职权的外在力量。

因此，以“参与”取代“相对”才符合现代意义的行政法发展方向和研究进路，“相对”意味着被管理、服从、附属，而“参与”则意味着对话、独立及主动，“参与”使私权利对抗公权力具有可能性，更体现了公民、法人和其他组织参政议政的主体要求。

3.行政相对人概念忽视了现代行政法发展的时代性

我国正经历着从传统行政向现代行政过渡的历史时期，传统行政意义上的管理论忽视了公民、法人或其他组织的主体性，已经不符合现代行政的时代性要求。“被管理者”的定位把私权利主体置于被动的、受管理的地位，忽视了私权利主体对行政权力既参与配合又形成制约的双重作用。

首先，用“相对”来理解行政主体与行政相对人的对应关系，这从概念上就贬低了行政相对人作为独立法律主体的地位。当代行政法上，行政相对人应该是与行政主体并列的、具有独立法律地位和人格的主体一方，他们依法有权参与国家行政管理和社会事务管理，“被管理者”这种定位不能充分表达其内涵。

其次，行政主体与行政相对人之间的管理与被管理的权利义务关系只是行政法律关系的部分内容，而不是全部。现代行政法律关系中除了行政管理关系外，还包括宏观调控关系，直接服务关系，合作关系，行政补偿、赔偿关系，以及行政相对人对行政主体提出批评、建议的参政、监督关系等等。管理不是行政活动的全部，行政相对人的称谓也不能反映其与行政主体之间的全部行政法律关系。

可见，以管理论为主要内容的行政相对人概念已经不能满足时代的需要，不能充分有效保障私权利主体的权益了。我国正在从管理行政转向服务行政，公权力与私权利正在从对峙走向协商。传统的行政职能是“最好的政府，最少的管理”，相对人

的法律地位是从属、消极、被动的。随着资本主义国家从“警察国家”转变为“福利国家”，“秩序行政”已变为“服务行政”或“给付行政”，为公众提供各种服务、福祉已成为现代政府的主要职能。因此，现代的行政职能已经转变为“最好的政府，最多的服务”，行政相对人的法律地位已变得独立、积极、主动。具体体现在：

(1)从行政相对人的权利上看，相对人在行政法律关系中拥有了更多的积极、主动的权利。在一些行政活动中已经充分体现了相对人的意愿。各种权利的享有及行使使得相对人在行政法律关系中真正成为了主体一方，具有了独立的主体地位和法律人格，同时还具有了权利性的特点，而不仅是义务性。(2)从行政相对人的行为上看，其行为具有了一定程度的主导性。相对人主体的权利性和行为的积极主动性使行政机关及其行为具有了对应的义务性与被动性，这就弱化了行政机关的支配地位，使相对人行为具有了一定程度的主导性，打破了传统行政法律关系中行政主体一味主导的局面。(3)从相对人与行政机关的关系上看，双方具有了更多的沟通与合作。在现代行政中，行政行为的强制性逐渐弱化，相对人与行政机关形成了广泛“协商”的态势。通过沟通与合作，双方形成了一个良性互动的局面。双方都以积极的态度出现，行政相对人已经成为公共行政和服务行政的受益人，成为积极主动地影响着公共政策的参与者。

(二)对实践上公民行政法与行政主体地位不平等性之反思

传统行政法上，公民与行政主体地位不平等竞被描述为一种体现行政法律关系的特征，是一种必然。该观点认为；行政法律关系中当事人的地位往往是不平等的。在大部分行政法律关系中，行政机关作为当事人一方，其地位优于对方当事人，这主要表现在以下三个方面：(1)行政法律关系的产生一般只要具有这方面职权的行政机关的单方意思表示就能成立；只有在个别情况下，才可能由社会团体或者公民的意思表示而发生。(2)某些行政法律关系的消灭也往往因行政机关单方面的行为即确定。(3)行政机关可以依法增设或限制、剥夺对方当事人的某项权利，也可以增设或豁免对方当事人的义务，而对方当事人不能这样做。因此，行政法也就是调整不平等关系的法。前苏联行政法学者瓦西林科夫认为：“行政法调整方法是以多数人的意志不平等为前提，一方当事人以自己的意志加于另一方当事人，使另一方的意志服从自己的意志。在国家管理机关和管理对象(企业、事业单位和组织)之间，国家管理机关和公民之间、上级管理机关和下级机关之间的相互关系均属这种情况。在行政法律关系中，一方当事人常常被赋予国家政权权限；它可以作出管理决定，可以对另一方当事人的行动实行国家监督，在法律规定的场合，可以对另一方适用强制措施。”

其实，自上世纪90年代初，就有学者对“行政法律关系主体法律地位不平等性”提出了质疑，主张应当“确立行政法中公民与政府的平等关系”。在借鉴和参考这些学者的有关论述的基础上，笔者认为，传统行政法学之所以将行政法律关系的显著特征之一归纳为“主体法律地位的不平等”，其理论误区是忽略或没有深刻认识到法律关系的根本性质乃是“平等”：

一般的行政关系是一种完全的隶属关系，一种绝对化的支配关系，表现为固定不变的主动与被动关系；而行政法律关系则不同，其特性在于：(1)双方当事人存在一种相互独立的关系，无论“这类法律关系的参加者的特殊情况如何，不论他(它)是个人、组织或政府，他(它)们在法律上、在特定法律关系中都是具有独立身份和相对自主性的主体。否则，就不可能构成一个法律关系的两极”。(2)行政法律关系不是一种完全单向性的支配关系，其主动与被动只是相对的。在管理行政下，公民是被动的接受支配者，但也可能成为主动的支配者，如纳税主体依法行使其还付请求权时，实质上就含有“支配”的意思，征税机关此时只能退还有关金额给纳税主体；在服务行政下，行政机关是提供服务者，而公民是主动者；在监督行政下，行政机关是接受监督制约者，而公民是监督者，也就是说，公民已从传统的被管理者发展为既是接受管理者，也是享受服务者、实行监督制约者。所以，行政法律关系中，当事人双方的主动地支配与被动地被支配关系具有双向性，允许角色的相互换位。

当然，行政法律关系主体法律地位平等性，还须依据法律上的权利义务而论，即通过立法上行政机关与公民权利义务的平衡，达到法律关系或法律地位的平等。而且行政法律关系主体某些“不平等”特征，还将继续存在，但绝不能把这种“不平等”的表象作为行政法律关系的本质加以认定。

有的行政法学者甚至作出了更为深入的理论研究，论证了“行政法领域存在契约关系的可能性”，指出，正是因为行政契约在本质上符合契约的根本属性——合意，才与民事契约一起划归契约的范畴；而与早期以行政高权性行为为特征的传统行政管理模式不同，现代行政法的发展为行政法领域提供了合意的基础，并通过有效的行政程序构建自由合意的空间，保证处于弱势地位的相对方表达意志的自由性，从而从根本上使行政主体和相对方能够通过合意方式产生具有行政法律效力的契约。还有的学者认为，在市场经济条件下，契约精神不仅在社会经济生活领域，而且在国家行政管理领域也体现得最为充分和浓重；基于对市场经济秩序维护的可变性需求，随着契约原则的普遍贯彻和契约精神的扩张，通过“社会合意”建构国家行政管理体制是历史的必然选择。

行政法律关系本质上符合契约精神、公平价值以及平等原则。市场经济的充分发展使政府和相对人之间形成合同关系成为可能。从一定角度讲，市场经济就是合同经济，经济关系的常态就是平等主体间的合同关系，而且合同不仅仅是从事市场交换的手段，它也可以用来构建管理制度。市场经济的规律是自由、平等、公平的竞争，经济民主一旦遭到破坏，市场关系也就不复存在。“因而，市场经济既是行政和行政法的基础，又是契约的基础，也构成了二者结合的基础。”政府要与市场相协调，而不能互相对立，市场经济强调公平竞争，为防止行政权力的不正当干预，损害市场主体的利益和社会公益，行政主体与相对人也必然会建立新型关系，即变昔日“刚性”的管理被管理关系为“柔性”的伙伴合作关系。

而余凌云教授正是从“法律关系论”角度对行政合同下的定义，即行政合同就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。

(三)公务员非行政主体的尴尬

现实是“公务员并不是行政主体，行政活动是成千上万的公务员代表行政主体具体实施的”。公务员非行政主体是由我国现有行政主体理论的缺陷造成的：

1.公务员非行政主体造成主体的组织构成相互矛盾

行政法作为行为规范，不仅要规定行政机关作为组织体的权利义务即行政职权、行政职义，而且还要规定作为个体的公务员的权利义务，这是依法行政在主体上的必然要求。如果不承认它们的法

律人格，则法律不得对它们的权利义务作出规定。可见，将行政机关(或被授权组织)中的内部机构及其工作人员排除于行政主体之外，就会给内部机构和工作人员的法律人格、法律地位等问题留下法律真空。

2.公务员非行政主体地位与行政活动的运行轨迹不相适应

一般情形下，行政活动的运行轨迹由行政组织体和行为个体即公务员来完成或实现，前者通常强调行为的集体决策性；后者强调行为的个体决定性。但即便如此，由行政组织体或行政主体集体决策或决定的行为也离不开公务员个人的具体实施与操作。许多行政活动表面上是以行政主体或行政组织体的名义来承担，但实际上是由公务员具体所为。这种情况既表现在外部行政法律关系上，也表现在内部行政法律关系上，只是方向性上有所不同罢了。可见，行政活动是行政机关(或其他行政公务组织)与工作人员相结合而构成的一种集合行为。“法律的任何表述最终总是指其行为由法律规范所调整的人(human being)的行为和不行为。”

当下的实际情况是：只承认行政机关及其法律法规授权组织是行政主体，而否认具体行为的实施者公务员是行政主体，造成行为实施者与行为承受者不一致，而其实行政行为说到底是由公务员所作所为，其有独立的权利与义务。由于公务员不是行政主体，不是行为结果的承受者，只有行政主体才对外承担责任，所以，往往公务员不但行为不直接受责任控制，连赔偿都不直接对公民等承担，这实际是法治的另类盲区。而我国现行《国家赔偿法》就是这样规定的。

3.公务员非行政主体地位混淆了行政机关和个人在行政领域的地位

无论是持西方的主权在民观念，还是依我国“中华人民共和国的一切权力属于人民”原则，人民是国家的组成或国家权力属于人民的基本事实是毋庸置疑的。公民才是国家的主人，而国家是主人的组织体及延伸。所以，在所有的法律关系中，公民或人民才是主体或主人，而国家或行政机关只能成为永恒的义务主体。延伸到行政领域，公民与行政机关的地位关系理应如此。公务员作为公民之一部分，虽然他们与国家和行政机关的关系在一般公民与国家和行政机关的关系的基础上，有自己的特点，但这些关系，并不能(也不应该)否认或改变其作为国家公民的主人地位。那些把公务员与行政机关的关系描述为“是值得商榷的”，是对主人地位的忽视。与此同时，公务员非行政主体观念的盛行，势必造成在实证及证明意义上，为否认其主人地位提供支持或支撑，从而在更大的层面上混淆了行政机关和个人在行政领域的地位。无论作为公务员个人还是作为行政管理关系中的个人，行政机关只是其组织体或代理人，他们才是行政委托主体，公务员个人才是行政主体，一般意义上的公民个人才是终极主体。

4.公务员非行政主体不利于我国对西方国家行政主体制度的吸纳

从以上所论及其他学者对我国行政主体理论的诟病可以看出，我国确实需要重新构造行政主体理论，以适应行政法制发展对主体理论的需要与供给，而公务员成为行政主体是其不可或缺的改造内容，否则改造是难以成功的。西方国家行政主体制度的主要精神有两个方面：一是对个人主体性的充分肯定；二是行政分权，即地方分权和公务分权。当然，这必然涉及到西方国家行政主体制度在我国如何吸收的问题。笔者反对直接移植，提倡借鉴，毕竟土壤等环境因素是不同的。譬如在西方的行政主体制度的两个内容中，行政主体的分权价值可能就难以或不会在较快的时间内得以承认或落实，也很难觅得宪法依据；而公务员个人行政主体则会或可能得到普遍认可，而且有宪法关于其权利主体的规定，容易被认同及落实。

四、公民行政法主体性地位设计

(一)与行政机关成为一体一作为行政共同体的公民

行政相对人这个名称就直接造成了行政法律关系中的双方主体至少在形式上的不平等。行政共同体是行政机关或政府与公民之间基于共同的利益目的，主要是公共利益而集合成的兼具抽象与具体两种性质的组织体，是国家与公民共同体的具体化或延伸，该共同体以平等为前提，以实现自由为最终目的。我国并不存在完整的应然状态的行政共同体，包括理念上的。共同体是一个使用十分广泛的概念，政治、经济、文化等领域都有其身影；而且其历史也较长，可能从国家建立之初就已使用。政治共同体、经济共同体、文化共同体频繁出现；欧洲共同体、科学共同体、学习共同体、人事共同体已成现实；想象共同体、利益共同体、法律共同体则也得到认同。行政共同体是共同体中的一种。

联合性使行政共同体的产生成为必要，联合性使具有主体性的公民形成一体，共同实现愿望和理想。依赖性使行政共同体的成员谁也离不开谁，进而在追求共同利益的情形下，相互协作。如果说联合性是行政共同体形成的外在表现，依赖性则是行政共同体形成的内在要求。行政共同体的利益性在于，无论政府本身还是共同成员本身都有自己的利益追求，与此同时，还有共同的利益目标，需要利益均沾。而单一的政府或单一的公民都不可能真正实现自己的利益目标，因此形成行政共同体其实是一种自然选择结果。何况，按照政府不为自己最终产生利益的观点，政府的利益与公民的利益最终是一致的。共同或最终的利益一致性，使行政共同体的存在与发展成为必要与可能。

为了保障公民在行政共同体中的主体地位，应建立以下制度予以落实：

1.行政参与制度

俗语说：没有参与就没有民主，公民的参与程度决定民主的程度。而事实上中国公民缺乏参与热情是由来已久的，客观上影响了民主的建设与发展。如果公民在共同体下仍然不积极参加公共事务的管理，其实际情况必然是共同体仍未深入人心。该如何处置?我的观点是当“自然长成的民主制”还不具备条件自然长成时，法的规范或示范作用就应该充分发挥优势，以“制度化长成的民主制”促进“自然长成的民主制”。

2.行政听证制度

听证其实是参与的重要表现，我国立法上已在部分行政领域建立了行政听证制度，如行政立法听证、行政处罚听证、行政许可听证，但还不全面。而且，目前听证主要表现为：政府开始认真的“听”，公民有了表达不满或发泄不满的途径，但“听”过之后，一般并不能影响未来的决定。共同体下的行政听证制度应是全面的，虽然即使将来发展了也不可能、也没必要所有的行政都听证，但至少应该在某些层面上是全面的；其次，共同体下的行政听证制度的效果应是显著的，只要公民说得有理，就应该影响行政决定，即让“我的观点构成你的决定”。

3.行政自治制度

很多情形下，行政与自治是矛盾的，因为行政是“他管”或“管他”，而自治则是“自管”或“管自”，而此处的行政自治就是指原来需要由“他治”的行政事项，实行“自治”。问题是：所有的行政都自治吗?答案当然是否定的，这里的行政自治主要是指地方行政自治或基层行政自治。共同体下的行政自治的原因主要在于：公民主体性地位的提升以及

论在对内与所在行政机关的关系上，还是对外代表行政机关与另外公民的关系上。虽然根据《公务员法》第54条的规定公务员有权对错误的命令说“不”，即“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”但这并不代表公务员主体身份的彻底改变。

1.公务员可以成为实际责任行政主体

国家是独立的人格体，是一个法人，但国家活动却是分别由不同的机关实施。政府具有独立的人格，但政府的职能却是分别由不同的行政机关实施，当代政府是一个巨型组织，它在许多方面不同于传统政府。即使是奉行“小政府”政策的国家，政府在社会中仍是一个巨型组织。何况为了承担公共职能的需要，现代政府几乎无一例外地在积极行政的基础上通过地方分权或公务分权的方式将行政职能委托或授予其他社会组织去承担。因此，在行政主体理论领域，责任承担主体指的是违法或不当行政行为引发行政诉讼，由法院依法宣判的不利后果的承受者；而责任主体则指的是作出违法和不当行政行为，从而导致行政诉讼者。在我国，前者从理论上恒定为国家，后者传统上指的是行政机关和授权的组织。也就是说，有行政管理权的行政机关和法律法规授权组织并不真正承担责任。虽然在形式上，哪个行政机关的行为被诉之法院，就由该行政机关作被告，但行政赔偿责任最终由国家来承担。即：实施侵权行为的行政机关仅作为行政赔偿义务机关，不是赔偿主体。正因为这样，权力的行使者和最终责任者的分离使得行政主体对依法获得的公权力行使漫不经心，可能会增加滥用职权的机率。因此，适当修正责任主体承担责任的方式，比如由公务员作为行政诉讼被告并承担适度责任(一定要严于《公务员法》中规定的内部监控机制下的责任承担方式)，就可改变这一有权无责的现状，促使权力行使者依法行政、合理行政。

学者杨解君提出，行政主体是行使行政职权的组织及其个人，并且在此基础上将行政主体划分为名义行政主体、过渡行政主体和实际行政主体3种类型。笔者赞同该观点，并以其作为本文立论的佐证之一。杨解君所定义的名义行政主体，即人们一般所界定的“行政主体”，是指能以自己的名义实施行政活动并能独立地对外承担由此所产生的法律后果的组织。名义行政主体不同于其他行政主体，在构成要件上它必须是一定的组织而不能是个人、必须能够以自己的名义对外实施行政活动且必须能依法独立地承担因行为而引起的法律后果。因此，判断某一组织是否为名义行政主体，关键是看其是否能够以自己的名义对外行使行政职权。在我国，行政机关和法定授权组织是名义行政主体。实际行政主体即“行政公务人员”，它是指具体实际实施行政活动的行政公务人员。它们任职于行政机关、被授权组织或受委托组织中，具体包括行政机关中的公务员、被授权组织和受委托组织中从事行政公务的人员。实际行政主体在范围上包括任职于行政机关中的公务员和在其他行政公务组织中执行国家行政公务的人员(另外还存在事实上的行政公务人员)。行为是与主体相一致的。实际行政主体所为的行为即为行政公务行为。因此，公务员作为行政主体在行政主体理论框架内是完全讲得通的。笔者认为，行政公务人员是公务员的另外一种称谓，其在许多或绝大多数的情形下，以其独立意志包括意思表示，完成行政任务或行政行为，是“实际行政主体”。

2.行政主体的重新界定

学者薛刚凌认为，从其内涵来说，要成为行政主体，须具备如下条件：一是行政主体是行政权的行使主体；二是行政主体必须是行使行政职权的组织及其个人；三是行政主体是行政机关或其他行政公务组织及其公务员的共同综合体；四是行政主体须具有独立的意志；五是行政主体须能够承担责任。以上对行政主体条件的重新界定，笔者是基本同意的，尤其是第二条“行政主体必须是行使行政职权的组织及其个人”更印证了笔者本文之所论，而且第五条“行政主体须能够承担责任”在结果状态上对行政主体必须是行使行政职权的组织及其个人提供了责任归属，前后是一致的。我所担心的是第四条“行政主体须具有独立的意志”的观点可能不被认同。一是意志本身就遭到质疑，应是意思表示或行政意思表示；二是传统组织意义上的行政主体有独立意志，也一直受到怀疑。因为组织体的行政机关或行政主体不具有自然人的大脑，如何进行意志判断?由于立法是由议员或代表以自己的意志或意识决定的，可以认定立法主体具有独立意志，但传统组织意义上的行政主体如果真有意志的话，也一定是人的意志既公务员的意志或意思表示。这从另一个角度证明了薛刚凌和笔者关于“行政主体必须是行使行政职权的组织及其个人”尤其是“公务员是行政主体”的观点。

由此，笔者将行政主体表述为：“依法行使国家赋予的行政职权，对自己的行政行为后果承担责任的组织和个人。”这样，可以最大限度地把我国现实存在的应当作为行政赔偿义务者对行政相对方承担责任的行使行政职权的组织或个人包括在其中。只有这样，才能解决现实生活中的有权无责的现象，从而更好地保护公民、法人及其他组织的合法的权利。

3.公务员可以成为行政诉讼被告

首先从行政行为的角度看，行政机关与公务员同为行政行为主体的观点在理论与实践上基本是一致的，如在《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第1条中规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。既然如此，依据行为理论，行为是与主体相一致的。由此，笔者认为，在确立公务员成为行政主体的理论合理性基础上，可以将行政诉讼被告的确定原则由原来的“谁主体，谁被告”改述为“谁行为，谁被告。

其次，从当前人民法院审理行政案件的内容、对象与流程上也可以看到，其实我们一直在审查公务员的主体资格，只是人们没有专注于此罢了。《行政诉讼法》第54条第二款规定：“(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”其中，“超越职权、滥用职权”就涉及主体包括公务员主体是否合格的问题。比如审查某一行政机关的行政行为是否超越职权，并非仅仅审查该行政机关的行政行为，审查该行政机关下属机构的行政行为，还要审查该行政机关的公务员的行政行为，因为说到底，行政行为是由千千万万公务员的具体行为来实现和落实的，行政机关超越职权，有时是该机关本身的超越，如公安局吊销营业执照；有时是下属机构的超越，如公安局办公室行使了治安科的职权；有时是公务员的超越，如公安局的秘书在局长未同意或未授权的情形下，代替局长签字，批准某一许可。其他方面也如此。由于法律规定的不明确，我们一直以为只审查行政机关，其实不然。实践已为公务员成为行政诉讼被告提供了可能。

结束语

公民行政法主体性地位的确立与提升，在我国尚需理论界与实践部门、立法与执法部门的共同努力，虽然主体性理论在西方已开始被主体间性所取代或与之共存，但我国仍需要各方面的共同努力与进步，可喜的是：行政主体与私人主体间的交往、对话已频频出现，以行政合同替代行政决定具有了必要与可能，随之而来的将是行政法本身的一次腾飞。