非营利性组织的营利行为有效性判断

曾 军 梁 琴

摘要：在非营性利组织的营利行为日渐普遍的情况之下，司法实践必将面临对各种营利行为的有效性判断。从平衡非营利性组织营利行为所带来的利弊这一角度，可以分主体、内容、目的三个层次对非营利性组织营利行为的有效性进行判断。为适应社会团体等组织现实的发展需要，还应建立附条件许可的立法模式，使法律上的判断更具可操作性。

关键词：非营利性组织；营利行为；有效性

中图分类号：DF6文献标识码：A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.06.13

一、问题的提出

20世纪以来，非营利性组织作为在政府和市场失灵之下成长起来的第三部门力量，其不致力于追逐利润，而是旨在国家公共机关之外追求公共目标。按照“非营利性组织创造社会价值、公司创造经济价值”的二分法，过去对非营利性组织的营利行为基本上是禁止的。但随着非营利性组织在发展中遇到的日益严重的资金短缺、营利性企业介入非营利领域带来的竞争等问题，这种“二分法”已经渐渐失效。非营利性组织的营利行为已逐渐成为其壮大规模和实现使命的重要手段。实践中存在的营利行为模式主要表现为：一是有一定营利性质的社会服务。例如，私立学校、私立医院等收取的有偿服务。二是在宗旨范围内的收益活动。例如，由上海市文化发展专项基金和上海市广播电影电视局融资的上海大剧院的票房营利行为。三是直接经营其他行业。例如，墨西哥最大的慈善组织Nacional Monte de Piedad、L.A.P就在从事典当行业，并赚得“盆满钵满”。四是设立以营利为目的公司。例如，“共享我们的力量”(Share OurStrength)这一为了减少贫困的非营利性组织就建立了以营利为目的的机构——“社区财富事业部”，其主导业务为指导非营利性组织赚取收益。五是资本运作。例如，投资股票、基金、小额借款等。

非营利性组织的商业化运作已是今后其生存和壮大的一种发展模式。因此，对于其营利行为效力就不能简单的予以否定，例如，民办学校的收费行为、文化艺术行业的文艺收费演出等。但“天下熙熙皆为利往”，非营利性组织的营利行为运作可能与其“非营利”目的之间的界限越来越模糊。因此，对其营利行为也不能简单地全部予以肯定。这就导致了在司法实践中对非营利性组织营利行为的效力判断问题，究竟怎样的判断标准才能既保持非营利性组织“非营利”目的的纯粹性又能不妨碍其生存和发展?要确定一个科学合理又可行的标准，笔者认为有必要对其营利行为的利弊进行分析，然后找到利弊之间的平衡点，从而判断其法律效力。

二、非营利性组织营利行为效力判断之基点

基点是分析一个问题的逻辑起点，也是用于分析判断非营种l生组织营利行为效力的坐标和方向。我们可以通过对非营利性组织营利行为的利弊分析来找到非营利性组织营利行为效力判断之基点。

(一)非营利组织营利行为的合理性

1.从非营利性组织的生存发展来看，任何组织的发展都离不开资金，非营利性组织由于本身的特性，其传统筹资机制主要是靠私人的捐赠、社会募捐以及政府的拨款。这种狭窄、被动的筹资模式常常会造成非营利性组织的运行资金匮乏，从而使得组织目标难以实现。可以说，资金“瓶颈”已经严重影响了非营利性组织的发展。因此，非营利性组织筹资机制向商业化转变——提高非营利性组织自营收入的比例——已经成为其维持自身生存、发展、壮大的有效手段。

2.增强参与竞争和抵抗风险的能力。现今，越来越多的营利性企业介入非营利性组织领域。例如，摩立特集团、贝恩和麦肯锡等咨询公司分别创建了非营利性分支机构摩立特学院、桥距集团和麦肯锡非营利事业部。非营利性组织不仅要接受来自其他非营利性组织的竞争，更要面临来自营利性企业的挑战和竞争。资金的独立性和市场化运作会使得非营种陛组织能够更好地参与竞争、抵御风险，为非营利性组织的发展壮大提供保障。

(二)非营利性组织营利行为的弊端

1.影响公益化的形象。非营利性组织从事的是公益性、服务性事业，提供的是公共物品。在大众观念里，非营利性组织是作为慈善愿望的实现场所。非营利性组织的慈善文化是与营利无关的崇高事业，其商业行为带来的营利性与慈善文化的非营利性必然会造成两者之间的紧张关系。如果非营利性组织过度采用的商业操作模式和公关处理不当，就会使人怀疑其商业操作的动机是否纯正和是否有其它“内幕”，进而更可能影响非营利性组织的公益形象。

2.违背非营利宗旨。非营利性组织在营利经营活动过程中，必然面临慈善性和商业性进行抉择的时刻。而人都有逐利的本性，如果监督管理机制不健全，这种逐利性就会占主导地位。长此以往，非营利性组织营利性就可能占据主导，其慈善性的一面就可能退居其次。在这一逐渐转化的过程中，非营利性组织可能就会丢掉自己的组织宗旨，转变成为纯粹的营利性组织。

鉴于上述利弊分析，司法实践对于非营利性组织的营利行为效力判断的基点就是，必须在保持其自身发展和增强竞争力这一合理性的前提下运作，并防止影响公益形象和纯粹商业化。

三、非营利性组织营利行为有效性判断标准

在上述对非营利性组织的营利行为效力判断基点的分析基础上，其营利行为有效性的具体判断标准应该分为以下几个层次：

(一)主体判断——宗旨范围内的营利行为

不同的非营利性组织有不同的宗旨，在其宗旨范围内的营利活动均可视为维持其自身发展的有效行为。而我国法律对非营利性组织的营利行为进行规制也主要是通过不同主体的宗旨特点来实现的。可以说，在宗旨范围内的营利行为即为法律所允许的范围。因此，非营利性组织的营利行为效力首先要根据不同主体的不同宗旨来判断。笔者将结合相关法规分析不同主体营利行为的效力。在我国，非营利性组织主要有以下4类：

第一类是“社会团体法人”，即以谋求社团成员的共同利益为宗旨的社会组织，包括各种政治团体(如各民主党派)、人民群众团体(如工会、妇联、共青团)、文学艺术团体(如作家协会)、学术研究团体(如数学学会)、宗教团体(如佛教协会)、经济团体(如行业协会、商会)。《社会团体登记管理条例》是我国规范社会团体法人行为的行政法规。该《条例》第4条、第33条第6项对其“从事营利性活动”都作了禁止性规定。但是，根据该《条例》第29条的规定，社会团体可以开展章程规定的活动，取得按照国家有关规定的合法收入，但其营利收入必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中分配。同时，民政部、国家工商行政管理局《关于社会团体开展经营活动有关问题的通知》第3项还规定社团法人“可以投资设立法人，也可设立非法人的经营机构，但不得以社会团体自身的名义进行经营活动”，因此，在判断社会团体法人的营利行为的效力时，除了应当判断其是否在章程(宗旨)范围

内的经营活动，诸如文化艺术协会开展的收费演出，还要判断其是否违背了法律的禁止性规定。

第二类是基金会，即在各种领域里开展各种资助活动或资金运作活动的非会员组织，如项目型资金会、资助性基金会等。2004年发布的《基金会管理条例》第28条原则性地规定了基金会应按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值。1995年4月中央人民银行下发的《关于进一步加强基金会管理的通知》要求“基金会基金的保值及增值必须委托金融机构进行”。因此，基金会委托金融机构进行的金融投资，如投资股票等行为应属有效。

第三类是实体性公共服务机构，我国称其为民办非企业单位，如各种民办医院、学校、剧团、养老院、图书馆、美术馆等。这类主体在宗旨范围内的营利行为主要是提供的一种社会性服务，如学校收取学费、医院收取医疗费、图书馆收取的借阅费等。我国《民办非企业单位登记管理暂行条例》第21条规定：“民办非企业单位开展章程规定的活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于章程规定的业务活动”，因而只要是章程范围内的收费行为且用于章程规定的业务活动均属有效行为。

第四类组织是中国特有的事业单位，其中包括一部分没有依法登记注册的非营利性组织和一部分采取工商注册的非营利性组织。我国《企业法人登记管理条例》第35条规定：“由国家核拨经费的事业单位从事经营活动或者设立不具备法人条件的企业，……，在核准登记的经营范围从事经营活动”，因而事业单位在经营范围内从事的经营活动应当有效。

(二)内容判断一与宗旨相关的营利行为

上述按照主体分类的营利行为主要是在法律规定的宗旨范围的活动，因而其有效性是不容置疑的。但各主体突破其宗旨范围的活动是否就一定无效呢?笔者认为不能一概而论。由于来自营利性企业介入该领域所带来的竞争压力，传统的非营利性机构可能会进行宗旨范围外的营利活动以充足资金和增加竞争力。但这就会产生上文所述的问题，某些营利活动可能会损害非营利性组织的公益形象，如民办学校进行房地产买卖、慈善组织进行能源交易等。因此，非营利性组织在宗旨范围外的营利活动其效力主要应判断是否会影响其公益形象。而公益形象的判断标准又与其宗旨相关联，例如，民办学校开设特色培训机构的行为；图书馆的收费展览行为；基金、慈善组织举办的拍卖行为。此范围虽然不属于法律规定的宗旨内的营利活动，但与其宗旨相关联，应认定其行为有效。

(三)目的判断一不以营利为目的的营利行为

主体判断、内容判断都是建立在与宗旨相关的营利行为之上。那么，与宗旨相关的营利行为是否都必然有效?例如，甲、乙以营利为目的合伙开办民办学校，该收费的营利行为是否有效呢?另一方面，与宗旨无关的营利活动是否就必然无效呢?如今，非营利性组织超过宗旨范围的营利活动也是大量存在的，如投资有价证券的行为比比皆是，以及其他实体经济的营利行为，如第一部分所述的墨西哥慈善组织L.A.P从事的典当行业。这些与宗旨无关的营利活动是否都一定无效?笔者认为，在无法律明文禁止之下，对其效力应进行最后的目的判断，即看其是否以营利为目的。这个目的判断也是为了防止非营利性机构在营利行为过程中异化，甚至出现以非营利性机构为外壳从而实现其终极营利目的。如何判断是否以营利为目的呢?在实践中，以营利为目的的行为是不会直接显示在章程等能直接反映在外的载体中的。因此，是否以非营利为目的必须借助其客观行为来判断。对此，我国的相关法律也有一定的规定，如《社会团体登记管理条例》规定的社会团体法人的营利收入不得在成员间分配。而非营利领域的知名学者莱斯特·塞拉蒙教授将非营利组织的“营利行为”界定在3方面：一是不以营利为目的；二是不能在成员间进行利润分配；三是不得将组织资产转为私人资产。莱斯特·塞拉蒙这3个方面的范围界定更加全面地将非营利性组织的“营利行为”和企业的“营利行为”从是否营利这一目的判断上区别开来，可作为非营利性组织营利行为效力的终极判定标准。因此，即使其属于宗旨范围内的营利行为，但如果存在将获取利润写入章程、在成员间分配利润、将组织资产转为私人资产的情况，则应属于以营利为目的，均应认定为无效。

四、立法建议

我国现行法律对于非营利性法人是否可以从事经营活动采取的是原则禁止主义，但通过在单行行政规章中以宗旨范围内特别允许的方式存在。这种立法模式的出发点主要是为了防止非营利性组织在营利行为中过分追逐利益，从而偏离其设立时的特定宗旨。但这种原则禁止、宗旨范围内特别允许的法律规定已经与非营利性组织的普遍营利行为现实不相适应。为此，笔者认为，对非营利性组织的营利行为法律规定应作如下修改：

(一)建立附条件的许可主义的立法模式

纵观各国立法，大多数国家采取的均为附条件的许可主义，如美国、澳大利亚、韩国、日本等。除了不得以营利为目的这一根本标准之外，各国在具体条件的设置上各有不同。韩国需要经过特定政府部门的批准；日本规定了营利行为占公益行为的比例范围，且不得影响公益形象；美国规定了不存在捐赠者的所有或回报问题。我国实际上已经意识到了非营利性组织营利行为的现实性和合理性，也通过各种各样的下位法如通知、规定等进行“解禁”。但这样一来，既造成了下位法与上位法的冲突，也造成了法的不稳定性。因此，与其不断的修补从而对非营利性组织的具体营利行为进行特别许可，还不如直接采用大多数国家的附条件许可的立法模式。

(二)对“营利行为”进行界定

附条件许可的立法模式其关键在于“条件”的设定上，即如何对非营利性组织“营利行为”进行条件式界定。例如，美国对非营利性组织的营利行为界定在3个方面：(1)经营目的不得为了赚取利润；(2)捐赠者不得获取回报；(3)不存在营利企业中的所有者利益问题。这主要是来源于莱斯特·塞拉蒙教授的“目的、利润分配、财产归属”三条件界定。同样，我国立法对“营利行为”的界定也可对此加以借鉴，使其更具可辨别性。