完善我国驰名商标特殊保护制度的理论思考

马永双　张世红

摘要：结合实际情况，我国在《中华人民共和国商标法》及其《实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》以及一系列行政规章、司法解释中，增加了有关驰名商标特殊保护的规定，对驰名商标的保护发挥了重要作用，但总体来看，我国对驰名商标特殊保护制度的研究相对滞后，在理论与实践中仍有许多问题尚待解决。为此，驰名商标特殊保护制度的构建，以期完善相关制度，更好地保护驰名商标权利人的合法权益，维护公平的市场竞争秩序。

关键词：驰名商标； 国际保护； 特殊保护； 制度完善

中图分类号：D923.43 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）03-0141-03

一、 突破混淆理论的限制

传统混淆理论可以说是商标保护制度的理论基础，在商标发展初始阶段，对商标的基本功能的保护有重要的意义，但是随着混淆概念的扩张以及商标价值功能的提升，混淆理论显然已经不能实现对驰名商标的有效保护，因此，应采用更先进、更完善的理论来支撑驰名商标的特殊保护制度。

由于联想理论自身理论体系发展的局限性，商标淡化理论备受关注，已成为现代国际社会驰名商标保护制度的发展趋势。商标一旦驰名，便获得了独立价值，体现其所有者的信誉。驰名商标因信誉卓越，而为消费者所熟知和信赖。如果驰名商标被侵权者反复用在其他商品上，即便使用在非竞争性商品上，驰名商标的绝对显著性也会淡化，消费者就很难再将驰名商标与商品或服务相联系了，驰名商标的高区分性将减弱，其所有人的利益将受到极大的影响。

因此，对驰名商标的保护仅限于防止来源混淆，进行有限的“相对保护”是远远不够的；而应对驰名商标实行“绝对保护”——反淡化保护，其核心是禁止他人在非类似商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标。因此，反淡化立法应围绕如何保护驰名商标所具有的“独特性”不受侵犯而进行，是目前国际上流行的一种做法。

我国《商标法》没有明确规定反淡化制度，反思我国《商标法》的有关规定，存在以下之不足:第一，对擅自使用已注册的驰名商标，只有符合“误导公众、利益可能受到损害”双重条件时才能被禁止注册或使用。也就是说，如果没有混淆，没有损害，就不能受到保护。可见，其对驰名商标的扩大保护仍未突破传统的混淆理论。第二，对驰名商标的权利保护措施停留在不予注册和禁止使用，而没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为列入《商标法》。

审视关于驰名商标反淡化保护的国际立法，驰名商标不仅仅是企业的品牌资产，同时，驰名商标数量的多少也是衡量一个国家综合实力的重要指标，应将培育民族品牌与重视经济发展同步，全面认识到驰名商标特殊保护的重要性，突破传统的混淆理论的桎梏，应尽快完善我国的“反淡化”立法，赋予驰名商标更宽的保护范围和更强的保护力度。

二、 对未注册驰名商标提供跨类保护

商标权的确立最早是以使用原则为基础，就商标发展的历史看，目前国际上存在三种商标权产生形式：使用、注册及驰名获得商标权。

我国采取注册取得方式，但是此种注册是自愿注册。在此种原则模式下，注册商标获得商标专用权，未注册商标仅享有商标使用权。显然，相对一般商标而言，对注册商标与未注册商标保护范围不同。依据我国《商标法》第13条，针对驰名商标是否在我国注册的情况分别给予了不同保护。注册驰名商标才能获得跨类保护，而未注册的驰名商标则不能获得跨类保护。

在驰名商标的特殊保护制度中，对注册驰名商标与未注册驰名商标的权利保护范围也采取区别态度是否合理呢？

首先，从驰名商标的特殊功能考量，驰名商标之所以在国际范围内受到特殊保护是由于驰名商标具有的社会属性——即其所代表的信誉价值，一个商标一旦驰名，便获得了独立价值，已不仅仅具有区别产源的识别功能，而且具有表彰功能，体现其所有者的信誉和名声，代表巨大的商誉。

其次，从对驰名商标予以特殊保护的目的来看，由于驰名商标所标示的信誉价值，在国际、国内市场享有巨大影响力，任何冲淡驰名商标的显著性的行为必然导致驰名商标商业价值的降低与消灭，至于商家之间是否存在竞争关系，商标之间是否存在混淆的可能不是衡量标准。即使商家之间不存在商业竞争关系，消费者不会产生混淆与误认，淡化驰名商标绝对显著性的行为也会受到法律制裁。这就是对驰名商标提供反淡化保护的根本原因所在。

因此，对未注册但驰名的商标也应当提供跨类保护，我国现行《商标法》对注册驰名商标的溺爱，对实现驰名商标的特殊保护非常不利，也无益于商标法正确价值的实现。所以，在将来的《商标法》的修缮中，对未注册驰名商标应提供与注册驰名商标一样的跨类保护。

三、 引进联合商标和防御商标制度

联合商标是指在同一种或类似商品上申请注册两个或者两个以上的近似商标。其中一个指定为正商标，与其他近似的商标一起构成具有防卫性质的联合商标。防御商标又称卫星商标，是指驰名商标所有人，为防止他人在该驰名商标核定使用的商品或类似商品以外使用相同的商标，而在其他商品上也加以注册。防御商标是基于“扩大保护主义”为驰名商标创设的制度，目的在于防止他人在非类似商品或服务上注册或使用与驰名商标相同或近似的商标，而削弱其显著性。

这两种制度对驰名商标的保护十分有力，但我国《商标法》至今对此没有规定。在我国商标的注册与管理实践中，企业已采取注册联合商标或者防御商标的防范措施来避免商标遭遇抢注，如商标权人除注册驰名商标“两面针”外，还注册了“面面针”、“双面针”、“针两面、“贰面针”等许多商标:一些企业采用全类注册的办法以达到注册防御商标的法律效果，但这样做的成本大，但法律上却未必保障该种权利的实现，而且要冒《商标法》第四十四条“连续三年停止使用”撤销其注册商标的风险。

因此，在《商标法》中引入联合商标和防御商标制度意义重大，同时为限制滥用可设定适用条件：如将申请主体仅限定为驰名商标、以使其与“商标使用”原则不相冲突并报商标局备案等。

四、 增加对驰名商标转让、使用许可的特殊审查制度

商标权是一种知识产权，作为私权利的商标权可同其他民事权利客体一样转让与许可使用。我国《商标法》第三十九条、第四十条，对注册商标转让与许可使用过程中涉及到程序、责任划分问题进行明确规定。

转让注册商标的法律性质是商标权利归属的变更，指商标注册人依法将自己的注册商标专用权有偿或无偿地转让给他人所有，由他人作为商标使用人而享有注册商标使用权的行为。注册商标转让对于转让人、受让人以及社会公众尤其是消费者都会产生重大影响，特别是驰名商标的转让，更应当进行严格规制。

注册商标使用许可是指商标注册人依据商标法的规定，通过签定使用许可协议的形式许可他人使用其注册商标的行为。商标使用许可是商标专用权的组成部分，是其处分权的一种。《TRIPS协议》原则上同意商标许可使用，但由于知识产权自身固有的垄断属性，很容易被滥用成限制竞争的工具。由于许可使用造成同一注册商标由不同主体共同使用的局面，容易造成消费者的误认与混淆，所以如何规范注册商标的使用许可就显得至关重要。

许可协议是一种在未转让商标专用权的情况下，转移知识产权中的财产权的合同。[1]尤其对于具有巨大市场影响力的驰名商标更加严格审查。商标使用许可的范围必须严格限制在商标专用权的范围之内，也就是其被核准注册的商标与被核定使用的商品或服务，如有可能因为许可他人使用而产生消费者误认、混淆或其他不良影响的情况，坚决不予核准。对于注册驰名商标许可使用人应当协助工商部门和质量监督部门共同监督商标被许可使用人使用商标的商品或服务的质量情况，被许可人也要自己保证使用商标的商品或服务的质量。

目前，我国的商标法律、法规及相关司法解释中对于商标转让与使用许可制度进行了明确规定；但是对于驰名商标的转让、使用许可的特殊性并未作出明确规定，造成理论的空白，使实际操作缺乏理论依据。为了全方位扩大驰名商标的特殊保护，建议对于驰名商标的转让、使用许可的特殊性在商标立法中予以明确，以做到有法可依，规范统一指导实践，确实完善驰名商标的保护体系，维护各方权利人的利益，同时保障社会公众利益。

五、 完善驰名商标诉讼中的特殊保护

（一） 立法中确立优先审查机制

由于人们对知识产权保护意识的提高，知识产权纠纷不断增多，案件数量的增多导致许多案件很难及时处理。在司法及行政实践操作中，就有关商标权纠纷案件而言，不少驰名商标案件的审理时间过长，自起诉到一审判决历时一年多，在行政审理程序中甚至长达四五年，这样导致诉讼成本过高、驰名商标权利人的损失严重加大，明显不利于对侵犯驰名商标行为的严厉打击，也不利于对驰名商标的保护。

（二） 调整法官队伍人员构成，提高知识产权案件专业审判水平

司法审判效率低的一个原因是由于案件数量的激增，这是客观原因；另外一个不容忽视的因素来源于司法系统自身的缺陷，那就是法官队伍比例的不合理。涉及商标纠纷案件，尤其是驰名商标纠纷案件具有很强的专业性，不少案件的举证、调查需要专业知识、技术等，但是，由于法官专业知识、技能的欠缺导致案件审理效率低下，很难在短期内结案，从而不利于及时打击侵权行为，同时也不利于对驰名商标及其权利人的保护。

六、 加大对驰名商标侵权者的打击力度

驰名商标在国际、国内市场中标示企业巨大商誉，以其高度市场认知度及良好信誉，赢得巨大市场份额，给其权利人带来巨大经济效益。显而易见，对驰名商标的侵害后果比侵害一般商标的后果要严重得多，侵权人的非法获利额也要大得多。然而，我国现行的商标法律法规在打击驰名商标侵权行为方面没有作出严格规定，只能依据制裁普通商标侵权行为的有关规定，显然与驰名商标在市场中的巨大影响力是不相匹配的，对侵权人的惩罚力度与其从侵权行为中获益是不成比例的，远不能补偿商标人受的损失，也不能真正制裁商标侵权或淡化行为。

因此，建议加大打击力度，通过严厉的制裁达到使侵权人不再侵犯驰名商标的目的。在民事保护方面，不应适用现行《商标法》第五十六条的规定:“赔偿额为商标侵权人在侵权期间因侵权获得的利润或被侵权人在被侵权期间因侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”而是应当采用“惩罚性原则”，对于驰名商标的损害赔偿额要求侵权行为人除了承担驰名商标权人的经济损失外，还应承担具有一定惩罚性的赔偿责任等。

在行政保护方面，可适当提高额度，除没收侵权人的非法所得外，还可视情节的恶劣程度和后果的严重程度，对侵权人处以比照普通商标侵权人的罚款数额双倍的罚款，以达到对驰名商标特殊保护的目的。

七、 重视驰名商标的域外保护

驰名商标蕴涵有巨大的商业价值，能为权利人带来巨大商业利润，但打造一个驰名商标是需要付出巨大的劳动和智慧。从尊重知识创造的角度以及维护市场公平竞争的角度而言，对驰名商标给予特殊扩大保护成为国际的主流观点。

由于我国对知识产权保护法律制度确立比较晚，缺乏保护驰名商标的意识，致使我国许多知名商标在国外被抢注。例如：我国驰名商标“蝴蝶”、“同仁堂”虽被抢注，但凭借我国商标局作出的驰名商标的有效认定，最终在印度尼西亚和日本获得了公正的裁决，撤销了抢注商标。而“杜康”在日本被抢注后，商标所有权人坐失良机，只有眼睁睁地看着别人用自己的商标。1999年海信集团的“Hisense”商标被西门子在德国抢注，经过5年交涉未果，其只好在德国换用了其他的商标。

由此可见，加强驰名商标的域外保护是我国的当务之急。当前的市场经济从某种意义上来说就是“品牌经济”，我国要实施品牌战略，就更要注重对驰名商标的域外保护，加强驰名商标的国际注册，扩大驰名商标的地域效力，防止驰名商标在域外被抢注。

八、 确认合理使用制度

商标权与著作权、专利权构成知识产权的三种典型权利，“与专利权、版权的绝对保护相比，商标权保护只是一种相对保护，即弱保护；同时，商标权又可以无限期续展，又是一种长保护，在无限期的漫长保护中，过度保护显然不利于公众利益。”[2]因此，从保护私权与社会公共利益平衡的角度考量，就产生了商标合理使用制度——在他人顾及商标权人及第三方利益的情况下正常使用的行为不应受到禁止。

商标权是一种私权利，同时是一种绝对权，该权利的义务人是不特定的社会公众。对商标权尤其是驰名商标权扩大保护范围的同时，也是对不特定的社会公众义务的扩大；从权利的角度理解，商标权中私益砝码的增加势必影响到社会公众利益，即一种私权扩大的同时也意味着社会公权利范围受到更多限制。

“在商标法律中，商标财产权绝对的“个人本位”是不存在的。在商标权利人的私益不断扩张的现实状况下，在关注社会公益的同时对二者进行平衡，这样才能真正实现正义的价值目标。”[3]

对于合理使用制度，尽管我国的商标法中未曾给予明确规定，但是，早在1999年由国家工商局发布的《关于商标行政执法若干问题的意见》中，明确规定：“善意使用包括：善意使用自己的名称或地址；或是善意说明商品或服务的特征或属性，尤其是说明商品、服务的质量、用途、地理来源及日期等。”[4]

总之，完善驰名商标的特殊保护制度，有利于保护商标权人的合法利益，有利于维护正常的经济秩序，有利于经营者制定和实施商标战略。为此，需从理论上说清楚对驰名商标予以特殊保护的理论依据，从而更好指导驰名商标特殊保护的实践。

参考文献：

[1]雷鑫.试论驰名商标的法律保护[J].湖湘论坛，2004，(3).

[2]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护[M].北京：法律出版社，2001.

[3]崔立红.商标权及其私益之扩张[M].济南：山东人民出版社，2003.

[4]国家工商行政管理局.关于商标行政执法若干问题的意见[Z].工商标字[1999]第31号.

责任编辑 刘凤刚