民族传统文化语境下中西方法律文化的审视

王 彬

摘要在语境学中,分析中国传统文化与西方法律文化的差异,并以此为进路,研究中国经济法研究的方向,并论证在我国家国同构的社会环境下,如何尽快走出传统计划经济的思维定势,为我国经济法发展定制中国化的发展路径,成为本土化的题中之义

关键词民族传统文化语境 正义 本土化

中图分类号:D922.29文献标识码:A

语境学是研究演说者思维方式和话语意义生成及相关社会背景的学说,经过语言学家马林诺夫斯基(B.malinowski)、海姆斯(Hymes)、莱昂斯(lyons)、索振宇等发展,其内涵现今包括:上下文语境(由语言因素构成)、场景语境(由时间、地点、话题、话语者个性教养构成)、民族文化语境(由历史文化背景、社会规范习俗、价值观构成)。本文对法律的语境分析,主要从民族传统文化语境切入,通过对西方法律世界与我国传统法律文化的制度差异的分析,考量经济法理论在我国实践中的建构。

1 西方民族传统文化语境下的经济法

1.1西方法律文化语境中的价值观

正义的主要问题是社会结构,亦即社会制度对基本权利和义务的分配(罗尔斯语)。考察西方法治理念的正义,便会发现其中蕴涵了深厚的自由主义底蕴,为了能够更好地理解西方正义价值观的内涵,我们有必要将其放在历史的嬗变中加以分析。

(1)形式正义的产生和发展。作为启蒙思想家价值观的正义理论,其初始形态是强调绝对平等和自由的形式正义。在法律上的突出反映便是权利与义务的绝对自由与平等。司法实践中,这种理论积淀成为形式概念明晰,逻辑推理缜密的私法体系。在当时的历史环境中,它成功地凸显了对人性的正确揭示和对社会关系平等性和互换性的正确判断。然而,随着时代的发展,社会强势群体的出现,形式正义的困境也日益显露出来:首先表现的是形式正义只注重一切平等,而忽视了个体间先天或后天的差异,回避了法律的凝固性和滞后性,使法律在失去了平等性和互换性的社会根基后,演变成为保护强者的工具。

(2)实质正义的兴起。当精心演绎、富于逻辑力量的论证已失去现实意义时,社会便开始在新的历史环境下对形式正义进行反思,并进而逐步打破这种逻辑崇拜,走上了对形式正义的扬弃和发展之路。实质正义正是在坚持形式正义平等原则的前提下,开始对社会关系进行深入关照,并通过主体身份的差异性(即角色性)来决定利益和责任的分配,从而达到结果的公平。突破了形式化法律自成逻辑的封闭体系,开始注重法外因素(社会经济、政治、文化、道德)对社会发展的重大影响,并以此寻求法律生成及作用的正当性理由,来进一步追求“把事情做得对现在和未来都更好一些。”

1.2西方历史文化背景

(1)市民社会理论。在初始时期,自由资本主义理念使公权力和私权利相互均衡,从而使“夜警”国家与原子化的市民社会得以相互适应。但在19世纪中叶以后,政治民主发展,市场经济职权不断扩张,使政治权利向以市场为主要领域的现代市民社会渗透,逐渐实现了私人权利与公共权力的融合,并打乱了原有的“市民社会——国家”的二元体制构架。此时,市民社会中亦有个体强势支配力的急剧扩张,打破了原子化市民社会中私人间的平等关系,导致了形式上的平等掩盖了事实的不平等。此时,当代市民社会理论便作为国家权力与现代市民社会关系的替代性方案而提出。亦即用一种新式的平衡力对失衡的经济关系进行校正和调整,有迫于此,当代市民社会理论将一般经济领域从市民社会领域中划分出去,而将社会文化领域作为解决市民社会与国家之间关系的主战场,以完成现代市民社会的任务。

(2)市场经济理论。在历史实践中,建立在市民社会私法自治理念基础上的西方世界,在确立了市场机制以后,得以迅猛发展,并使得生产专业化和社会化水平越来越高,市场主体行为的公共性色彩亦日趋浓重。依据市场经济优胜劣汰的属性,在19 世纪末20 世纪初,又步入垄断市场经济阶段,进而导致物质财富占有的两极分化。此时各方的利益关系已不能通过交易双方的协调达成实质正义,从而直接或间接地影响了社会整体利益。当经济的冲突超越了社会可容忍的限度时,国家力量便以公益代表的身份介入了经济生活,开启了国家干预市场经济的时代。

1.3西方社会规范习俗

传统的市场竞争关系以利益最大化为目标,但由于市场主体的差异性,使“自由法则”,“权利法则”沦为弱肉强食的丛林法则。19世纪以后的法律开始关注此类社会问题,在法律理论上的表现便是以实质正义为原则,摒弃抽象的自由平等观念,在规范的规定上以不平等为基础,通过倾斜权利义务的安排来追求结果的公平。所以通过经济法建立一种良性的秩序,以保护安全和效率的趋势便势在必行。

固然,“市场失灵为政府干预提供了最正当的理由和政府干预的潜在可能性”,但是,“解决市场失灵问题不总是需要政府行为,市场失灵仍然存在着可能的‘自发解决——在不诉诸政府强制的条件下,市场也能运转良好”,所以,经济法的发展也由此经历了全面干预的尝试到谨慎干预的成功。详言之,经济法便可分为两个阶段:一是19世纪末到20世纪60年代中叶,以完全理性、全面干预、经济高度集中的传统经济法;二是从20世纪60年代至今盛行的以有限理性、谨慎干预、经济民主化为特征的现代经济法。再关照市场经济发展,可知:西方经济法是建立在完善的市场经济体制下的法治,是先有充分发展的市场而产生的市场失灵,后有国家对市场进行干预并对干预手段加以规制的经济法律体系。

由此观之,“西方法律制度仅仅是通过错综复杂的历史进程而出现的一些特殊的调节和安排,这些制度只有放在这些国家特定历史条件下才能够理解并加以评价。”

2 中国民族传统文化语境下的法律

2.1中国法律文化语境中的价值观

中国古代社会提早进入了理性社会,并迅速地将封建时期结束在春秋战国时代。自秦以降,便形成了一种家国一体的超稳定格局。曾于春秋争鸣的百家社会学说,也在“独尊儒术”后销声匿迹,致使“重义轻利”的农本传统文明得以不间断传承,并形成内化于心的深层民族性格。所以,在中国几千年的文明历史中,一直都是将儒家文化的礼法合一作为传统法文化的精髓,并在其中暗含了有道明君便天下大治的完全理性人命题,加之家天下的财产权利观,使民主经济的缺位成为中国特色的必然。在这种思想体系下,我们很难找到形式正义的踪影,而在国门洞开之际又恰逢形式正义式微,亦使我们本应吸收的形式正义理念被无形遮蔽。加之20世纪我们选择了社会主义道路,以集体主义为原则,继承了批判资本主义的精神,又进一步放弃了对形式正义的研习,从而使实质正义成为我国社会主流的价值趋向。

2.2中国历史文化背景

(1)中国社会体制。中国社会古来家国同构,国家高度垄断着资源和权力,社会呈现出高度的一元化和同质性的结构特点,使社会被压缩进国家之中。在新中国成立以后,由于国家的控制,民间已不存在掌握稀缺资源的社会力量,中国社会只剩下两个结构因子:国家与民众,这二者构成的两层社会结构是人类社会一种非常独特的社会结构,从而导致国家直接面对民众。

(2)中国经济体制。一如前述,中国古代提早进入了理性社会,而且形成了自给自足的小农自然经济,近现代以降直至新中国成立,由于社会的动荡和不断的变革,导致我国从来没有出现过“自由竞争市场经济”时期, 至于所谓市场经济充分发展和过度竞争所导致“市场失灵”等问题更是无从谈及。尤以建国后20多年的经济发展,形成了一种价格扭曲的宏观政策环境,以计划为基本手段的资源配置方式,没有自主权的微观经济制度,构成了传统三位一体的经济制度。1993年以后,中国社会的运行断然接入了市场经济的轨道,传统计划经济体制的惯性冲击力与新兴体制的摩擦不断,致使市场经济表面繁荣的背后,经济隐忧亦不断激增。

3 中国社会规范习俗

至于经济法的实践,虽然从新中国成立之后便开始启动,但是其理论研究却始于党的十一届三中全会,虽然这次会议启动了我国改革开放的进程,为社会主义市场经济的建立开启了良好的政府导向,可是经历了长期的高度集中计划经济体制,使得国内商品经济不甚发达,统一经济市场尚付阙如;个体权益意识尚未觉醒;计划经济、平均主义传统思想影响下,平等主体之间的财产关系和商事关系发展缓慢。在法律层面上,还没有建立起现代意义的民法、商法制度。同时,体制转轨之前的计划经济行为大都是政策性权威手段的国家指令运作,根本没有采用真正意义上的法律形式,从而导致经济法建立的社会需求的缺失。

在这种环境下,十一届三中全会后不久,完善民法制度和建构经济法制度的任务同时提上日程。显然,这种建构在很大程度上是在经济几乎崩溃和国际竞争的压力下政策策略和工作重心的转变。所以,行政调节失灵是经济法产生的前提条件,这种强制性的制度变迁,对权力具有很强的“路径依赖性”,加之市场体制不完善,而立法的滞后对法律研究缺乏讨论平台,以致没有形成必要的理论来推动新规则的产生,于是只好移植西方的成熟理论和制度加以探讨,分析政府与市场的双向失灵,因而难以针对中国时下的经济运行提供对策性的理论指导。

现今虽经过各位法学家的不断修正与探索,逐步出现向经济法本位的复归。但是这种复归又充满了中国特色,因为我国的经济法不是在先有发达的民法、商法的基础上而填补其法律空白,而是在完善民法、商法的同时,对经济法进行建构。所以我国经济法的任务,在某种程度上,是通过国家干预行为以培育市场经济体制、维护自由公平竞争,以此来对民商事法律关系加以完善。

4 语境差下经济法理念的审视

通过上述分析,我们会发现,借鉴“普适性”的西方先验逻辑,在很大程度上是虚拟的,而非现实层面上的。对于西方经济法而言,市场经济作为一种真实的曾经存在,是历史的基础;而对于我国的经济法理论,则是对未来市场经济条件下设想式构建,仅是定位的基础。当定位的任务完成后,我们就应更加关注现实与理论的关系,以进一步推动理论的发展。

易言之,便是在借鉴西方经济法先验逻辑和移植具体制度时,应明确二者不同语境间的差异,用理性的自觉弥补根基缺失的现状,只有这样,才能保证制度的借鉴能够顺利的完成本土化。

注释

①美·波斯纳.道德和法律理论的疑问.苏力,译.中国政法大学出版社.2001:303.

②公丕祥.法律现代化的理论逻辑.中国政法大学出版社,1999:45.

③美:R·科斯,A·阿尔钦,D·诺斯.财产权利和制度变迁——产权学派和新制度学派译文集.刘守英等,译.上海人民出版社,1994.11:4～10.

④孙立平.现代化与国家转型.北大出版社,2005.