非法利用信息网络罪的司法适用问题研究

摘 要：2015年11月1日开始施行的《刑法修正案（九）》增设非法利用信息网络罪，旨在维护信息网络时代下的网络信息空间安全，随后的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用空间信息、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》于2019年11月1日施行，进一步明确“违法犯罪”“情节严重”等构成要件。然而在司法适用过程中本罪并未发挥理想的效果，主要存在对行为性质的认识不足、对“违法犯罪”的宽泛认定与对“情节严重”标准的单一认定问题。以本罪的三种行为方式性质为基础展开研究，本罪的行为方式本质上是预备行为实行化。“违法犯罪”应合理限缩为犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，不包括一般违法行为，并且要综合但书进行具体判断。“情节严重”的标准应兼顾《解释》第十条之形式规定与社会危害性。

关键词：非法利用信息网络罪；预备行为实行化；违法犯罪；情节严重

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673-9329（2025）01-0079-07

一、问题的提出

网络迅速发展的时代下，网络平台上的违法信息容易被不特定多数人快速、大范围地传播，影响范围广泛，影响效果相较于现实空间更大，若犯罪分子利用网络平台发布与传播违法犯罪信息，社会危害性更大，并且更难以控制，因此信息网络时代呼唤刑事立法发挥积极作用。

2015年《刑法修正案（九）》立法增设非法利用信息网络罪，第二百八十七条之一明确规定了非法利用信息网络的三种行为类型：一是设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，这是设立犯罪平台的行为维度；二是发布有关制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪信息，这是发布违法犯罪信息的行为维度；三是为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，这是为了实施违法犯罪活动而发布信息的行为维度。通过立法初探，非法利用信息网络行为的打击范围是广泛而层层递进的，实际上，本罪之规定旨在维护空间信息空间安全，实现法益提前保护，顺应“打早打小”的犯罪预防策略。2019年《解释》详细规定了“违法犯罪”“情节严重”等要件，以便在司法适用过程中准确灵活适用本罪。笔者以“非法利用信息网络罪”“基层法院”为关键词在裁判文书网中检索相关司法裁判文书，由于2019年《解释》之具体规定对司法适用影响较大，因此检索范围限缩为2020年及之后的基层法院司法判决书，分别为2020年214份，2021年160件，2022年61件，2023年219件，2024年截至10月31日共有495份（如图1所示）。通过对本罪司法适用的统计与整理，可以发现，2020年以来非法利用信息网络罪的司法裁判案件数量有缓慢增长之势，但整体上案件数量较少，这一司法现状与信息网络时代下电信网络犯罪纵横的客观现实不相契合，非法利用信息网络罪尚未发挥出理想的效果。

二、非法利用信息网络罪的司法认定困境

非法利用信息网络罪本应成为信息网络时代下有效打击网络犯罪的利刃，“两高”对本罪的构成要件进一步进行细化的规定，然而通过对司法裁判文书的整理与分析，本罪在司法适用过程中效果并不理想。

（一）对行为性质的认识不足

本罪客观行为之规定与刑法分则中实行行为之规定表述显然不同，这些行为既可以理解为电信网络犯罪的前期准备，具有附属性，也可以认为是本罪规范的行为，具有独立性。追根溯源，对本罪行为性质的理解实际上是源于预备行为实行化这一学理概念。比如：在张某、谭某某非法利用信息网络罪一案中，上诉人张某、谭某某共同在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息服务，原审法院认为被告人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪，上诉法院审理认为上诉人为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，构成非法利用信息网络罪，并且上诉法院提出，非法利用信息网络罪是对网络犯罪预备行为独立入罪，实现网络犯罪预备行为的实行化。（ ①参见（2018）苏13刑终203号刑事判决书。）本案反映出司法工作者们在本罪与帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为要件上存在不同的认识，体现出犯罪行为附属性与独立性的认识差异。在于某某、王某某、荆某某非法利用信息网络罪一案中，上诉法院认为上诉人通过拨打含有诈骗信息的电话，客观上此时诈骗等犯罪尚未着手实施，利用信息网络提供指引访问服务的行为是实质上的犯罪预备，上诉人的行为客观上符合非法利用信息网络罪犯罪预备行为独立入罪的情形。（ ①参见（2021）吉08刑终14号刑事判决书。）本案中司法工作者同样以明示方式承认了本罪预备行为实行化的行为性质。同样的，在孟某某、邹某某帮助信息网络犯罪活动罪的案件（ ②参见（2020）湘0211刑初89号刑事判决书。）与庞某某非法利用信息网络罪的案件（ ③参见（2021）粤0111刑初139号刑事判决书。）中，犯罪客观行为虽然都是为他人犯罪提供技术跳转、实施信息推广，但存在着罪名认定的差异。可以说，相关罪名认定存在差异的客观现实，正是由于一些司法工作者对本罪犯罪行为的性质存在不同理解。关于本罪犯罪行为的性质问题，理论界也广存争议，主流观点认为本罪是实质预备犯，也有观点认为《刑法》第二百八十七条之一规定的第一种与第三种行为方式是预备行为实行化，而第二种行为方式应被理解为“排除其他犯罪目的而单纯发布违法犯罪信息”的行为，是新增的、独立的犯罪行为类型，不属于预备行为实行化的范围，因为第三项已经包括作为其他犯罪预备犯的发布行为，如果按照主流观点理解，容易造成第二项属于第三项的重复立法。总体上，不论理论界还是实务界，关于本罪的行为性质均存在不同的理解与认定，为保障本罪中被告人的权益不受不合理的损害，有待进一步分析与解释本罪的行为性质，这也是界定本罪罪与非罪、此罪与彼罪界限的应有之义。

（二）对“违法犯罪”的宽泛认定

本罪犯罪行为之规定采取了列举式与兜底式并存的二元立法模式，均存在“等违法犯罪活动”“其他违法犯罪信息”的立法表述。这种二元立法模式客观上扩大了本罪的打击范围，更有助于实现本罪“打早打小”的刑事预防目的，但是也存在着难点、堵点，直接表现为罪状表述模糊。若扩大“违法犯罪”的范围，容易使司法工作者们在司法实务过程中出于严厉打击犯罪等目的，将一些不属于犯罪行为的违法行为认定为犯罪行为，进而侵犯被告人的合法权益；反之，若过于限缩“违法犯罪”的范围，将导致本罪的司法适用效果不理想，非法利用信息网络罪这一罪名被“架空”。

在杨某非法利用信息网络罪一案中，被告人杨某在网上购买软件使用权，通过软件发布招嫖广告进行牟利，法院审理认为被告人杨某利用网络为他人发布招嫖违法信息进行牟利，情节严重，构成非法利用信息网络罪。（ ④参见（2020）鄂9006刑初358号刑事判决书。）本案中，被告人发布招嫖违法信息的行为属于行政违法行为，而不是犯罪行为，这反映出法官在理解本罪犯罪行为中的“违法犯罪”这一概念时，将“违法犯罪”认定为既包含犯罪行为也包含违法行为。虽然《解释》将本罪“违法犯罪”限缩为“犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，但是司法适用效果仍然存在差距，客观存在着对“违法犯罪”范围宽泛认定的问题。

（三）对“情节严重”标准的单一认定

《解释》第十条之规定进一步细化了“情节严重”的类型，对于设立网站的行为，规定了网站数量、网站上注册账号数量，对于设立通讯群组，规定了群组数量、群组成员账号数量，对于发布违法犯罪信息或者为实施违法犯罪活动而发布信息的这两类行为，规定了发布信息数量、送达账号数量、通讯群组成员数量、账号关注人数，还规定了违法所得数额与“其他情节严重的情形”之兜底性规定。总体上，《解释》关于“情节严重”之规定是围绕“数量标准”展开规定的。然而若行为人实施非法利用信息的三种行为类型之一，尚未满足数量要求，但是其行为所造成的危害后果，足以满足情节严重的程度，此时理应按照“情节严重”进行认定，这一“数量标准”就无法灵活适用，难以区分本罪与非罪的界限。换言之，《解释》之规定尚未有效适应多元化的司法适用情况，这就需要通过刑法解释进一步分析“情节严重”的标准，提高非法利用信息网络罪刑事立法与解释的广泛适应性。

在李某非法利用信息网络罪一案中，被告人李某在网上租赁服务器，制作虚假网站，并通过软件将虚假网站进行售卖，收买人进而利用所购买的网站实施诈骗活动，法院审理认为，被告人李某多次设立用于实施诈骗的虚假网站使他人利用网站进行诈骗，并且数额巨大，综合考虑行为的社会危害性、社会影响、主观恶性等多种因素，应认定为情节严重，因此本案被告人李某构成非法利用信息网络罪。（ ①参见（2017）皖0881刑初100号刑事判决书。）本案中法院认为非法利用信息网络罪的“情节严重”影响因素是多元化的，除数量外，还应考虑行为的社会危害性、社会影响、主观恶性等。在李某某、袁某某非法利用信息网络罪一案中，被告人使用伪基站设备向不特定的手机用户发布诈骗短信，累计发送14万余条信息。（ ②参见（2016）鄂0502刑初208号刑事判决书。）法院认为本案“情节严重”的标准是“严重扰乱中国移动及中国联通公司的正常业务”。总的来说，无论理论界还是实务界，对“情节严重”都有不同的认识，当前《解释》第十条之规定采取了“数量标准”，不过这一标准的合理性与具体适用性有待进一步讨论与解释。

三、非法利用信息网络罪困境之出路

本罪构成要件在司法适用过程中主要存在对行为性质的认识不足、对“违法犯罪”的宽泛认定以及以单一标准认定“情节严重”的问题。为解决本罪司法适用中的问题，本文从本罪三种行为方式的性质入手逐一展开分析，科学合理地认定行为方式的性质是解决司法适用问题的关键。

（一）明确本罪的行为方式是预备行为实行化

关于预备行为实行化，理论界一般认为只要将预备行为立法规定为分则罪名的构成要件行为，且形成独立罪名时，就是预备行为实行化；若预备行为并未归于独立的罪名，仍然按照刑法总则之认定加以处罚时，就是形式预备犯。从预备行为分类的角度，形式的预备行为是指一般意义上的预备行为，其涵射范围包括绝大多数罪名，而实质的预备行为是指独立预备罪中已经被立法明确规定为构成要件的行为。从学理的角度，实行行为是定型的、限定的行为，而预备行为则不具备这样的特征。刑法分则与司法解释通常将具体罪名的实行行为规定具体的、类型化的犯罪行为特征。此外，刑法总则第二十二条规定了预备行为的表现形式，与实行行为相比，预备行为具有明显的非定型性、非限定性。关于预备犯是否存在实行行为的问题，理论界存在肯定说、否定说与折中说，当前通说为折中说。折中说认为实质预备犯是具备实行行为的，原因在于实质预备犯经过法律拟制而存在于立法条文中，因而具备了实行行为定型性、限定性的外在表现形式，此外，实质预备犯立法规定的法定刑幅度适当，未违背罪责刑相适应原则。否定说认为，我国生硬引入了实质预备犯这一国外概念，其无法适应我国形式预备犯的刑事立法环境，这导致实质预备犯的概念难以准确界定。笔者认为，实质预备犯作为法律拟制的立法规定，已经具备独立实行行为定型性、限定性的主要特征，实质预备犯的犯罪行为不再属于刑法第二十二条规定的广义上的形式预备行为，源于形式预备行为，但从立法技术上已经脱离于形式预备行为，因此从法律适用上，应当明确实质预备犯不再属于犯罪预备形态，而是犯罪实行状态。可见，实行行为定型性、限定性主要特征的具备是预备行为实行化合理性的理论依据之一，应肯定预备犯存在实行行为，进而肯定我国刑事立法存在一些预备行为实行化的条款。

关于非法利用信息网络罪的行为性质，有学者认为，本罪立法规定的第二种行为方式仅仅是单纯地发布违法犯罪信息的行为，并且排除了其他违法犯罪的目的，即第二种行为类型是独立的新型犯罪行为。这一观点主要是为了避免将两种行为类型解释为立法技术上的交叉。实际上，第二项发布违反犯罪信息的行为具有明显的违法犯罪性，第三项为实施违法犯罪活动而发布信息的行为往往需要借助后实行行为来进一步体现，违法犯罪特征并不明显，比如较为常见的引流行为，因而第二项与第三项作为预备行为实行化并无交叉关系。其次，在刑事政策上，信息网络时代的法益受侵害风险更高，因为信息网络上的违法信息容易被不特定多数人快速、大范围地传播，一旦发生，容易造成难以控制的局面，虽然刑法本身是具有谦抑性的，但是刑事立法应是与时俱进的，不能因循守旧，网络空间与现实空间存在显著差异，在电信网络诈骗犯罪纵横的现实背景下，将犯罪预备行为予以实行化是值得肯定的。再次，在立法层面，非法利用信息网络罪旨在维护国家对信息网络安全的管理秩序，符合了社会危害性的犯罪本质特征，其行为表述方式也具有实行行为定型性、限定性的特征。总体上，应予肯定本罪的三种行为方式均是预备行为实行化。

（二）限缩“违法犯罪”的范围

关于本罪“违法犯罪”的范围，理论界主流观点有三种：一种观点认为，根据刑法的限缩解释，“违法犯罪活动”仅限于犯罪活动，该观点因《解释》的出台而逐渐退出学术争议的平台；一种观点认为，第一项与第三项中“等违法犯罪活动”的表述应只包括犯罪行为，第二项“发布违法犯罪信息”这一行为类型既包括情节较轻的一般违法行为，也包括情节较重的犯罪行为；一种观点认为，“违法犯罪”是指符合刑法分总则中犯罪客观方面的违法行为。第二种观点是对不同行为类型分别进行解释，第一项与第三项行为的性质是预备行为实行化性质，若解释过于宽泛，容易侵犯合法权益，因此需要进行限缩解释，而第二项是独立的实行行为，无需限缩解释，按照字面文义解释即可，“违法犯罪”的范围为既有违法行为也有犯罪行为。

笔者认为，独立预备犯是指将预备行为立法拟制为分则罪名的构成要件而形成的独立罪名，独立预备犯因其自身行为的危险而具有刑事处罚性，因此不再具有附属于原犯罪行为的独立性特征，虽然独立预备犯不受刑事预备犯之行为类型约束，但是作为法律拟制的概念，独立预备犯应具备犯罪的社会危害性，否则将会导致打击犯罪与保障人权的失衡，一般违法行为不具有犯罪的社会危害性，不符合犯罪构成要件的要求。而在杨某非法利用信息网络罪一案中，杨某在网上购买软件使用权，通过软件发布招嫖广告，法院认为被告人杨某法院将利用网络为他人发布招嫖违法信息进行牟利的行为认定为犯罪行为。（ ①参见（2020）鄂9006刑初358号刑事判决书。）实际上，杨某实施的违法行为并不属于本罪的犯罪行为，完全可以由行政法规规制。总体上，在对《解释》第七条之规定进一步解释时，应严格限制“违法犯罪”的范围，不包括一般的违法行为。

“违法犯罪”的范围不包括一般的违法行为，那么“违法犯罪”中的“违法”二字究竟如何认定？《解释》规定“违法犯罪”包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，同时《解释》也细化了本罪行为类型的行为次数、行为程度等，若行为符合刑法分则规定但尚未构成犯罪的违法行为，但不符合《解释》规定的行为次数、行为程度等，本应属于本罪的行为类型，但行为的社会危害性与一般不属于刑法分则规定的一般违法行为相近，并不符合犯罪社会危害性这一本质要求。而且，《刑法》第十三条之但书规定也为这一结论提供了法律支撑，但书具有入罪限制功能，刑法分则中的不同犯罪均符合但书的要求，避免了入罪范围不合理地扩大，实现了人权保障。若将此类行为按照《解释》之规定予以入罪化，与社会危害性的犯罪本质、“但书”之规定是相违背的。

综上所述，“违法犯罪”的范围应当合理限缩，不包括一般违法行为，主要包括犯罪行为与属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为，在此基础之上对于不符合《解释》规定的行为次数、行为程度等的行为，可以以社会危害性与但书之规定进行判断，进而得出不属于“违法犯罪”范围的结论。

（三）明确“情节严重”的标准

关于本罪“情节严重”的标准，理论界主要有以下几种观点：一种观点认为，情节严重应同时符合主客观要求，既要符合《解释》第十条的“数量标准”，也要符合行为实施时的主观恶性；一种观点认为，应从行为人实施违法行为后的危害后果等客观违法的程度来判断是否达到情节严重；一种观点认为，可以先从主观恶性判断，如果主观恶性难以判断是否达到情节严重，再结合客观行为、结果等因素来判断情节是否严重。主流观点认为，“情节严重”是主观与客观的统一。实际上，“情节严重”标准认定的关键问题是“情节”概念的界定，可以借助三阶层理论来理解“情节”这一概念。我国传统犯罪构成四要件理论，是从犯罪构成平面的、全部的要件维度展开的，四个要件是无顺序的平面判断的整体，可以将以构成要件符合性、违法性、有责性为内容的三阶层理论作为我国传统四要件理论的方法论，即四要件是要素列举，三阶层是逻辑方法，这样可以更好地解决四要件理论在司法适用中违法、有责等实务难题，因此可以引用三阶层的方法论来理解“情节严重”。主客观相统一原则要求在犯罪上具有社会危害性、刑事违法性，在刑罚上要求行为人具有刑事责任能力与人身危险性，为了确保犯罪与刑事责任之间的相互独立性，不能将判断行为人人格因素的要素归于犯罪层面去分析，因此“情节”概念不能被解释得过于宽泛，对于行为主体的责任能力状况、又聋又哑的人、全部退赃、被害人谅解等违法性要素与责任要素，责任要素不能归入“情节”的概念范围。

而且，“情节严重”的标准认定也不能过于受到限制。《解释》关于“情节严重”的数量认定涉及了具体的定量要素，在司法适用中主要存在以下问题：一是对于符合通讯群组五个以上，但是数额小到百元的此类情况认定；二是对于实施本罪规定的多种行为类型，但是均不符合《解释》关于“情节严重”具体规定的情况认定，因而不能仅仅以《解释》第十条之规定来认定“情节严重”，应兼顾犯罪行为的社会危害性。本罪社会危害性的判断可以参照本罪的法益侵害性，本罪的法益是国家对信息网络安全的管理秩序。具体来说，若行为人的行为符合《解释》规定的行为类型与数量要求，但并未达到实际的违法所得数额，由于《解释》第十条中任一条款均可以达到“情节严重”的标准，此时已经符合《解释》规定的情节定量要素，实际已经产生法益侵害的具体危险，应认定为符合“情节严重”要件；若行为人行为同时符合《解释》规定的多个行为类型，以同时实施了设立用于实施违法犯罪活动的网站与发布违法犯罪信息为例，但这两类行为都不符合《解释》“情节严重”的数量标准，既没有设置用于违法犯罪活动的网站数量3个以上、注册账号数累计2 000以上，也没有发布违法犯罪信息100条以上，若仅仅考虑“情节严重”的数量规定，会得出以无罪论处的结论，因此要在考虑“情节严重”定量要素的同时，结合行为的社会危害性来综合判断是否值得刑事处罚，可以按照《解释》第十条兜底性规定予以认定。

四、结语

信息网络时代下，利用信息网络实施违法犯罪活动与传统现实相比往往具有更大的社会危害性，因此非法利用信息网络罪作为实质预备犯是应然的，非法利用信息网络罪是精准打击利用网络实施违法犯罪活动的有力抓手，是保障人民合法权益的应有之义。通过对非法利用信息网络罪司法适用的梳理与分析，进一步明确了本罪的行为性质是预备行为实行化，科学界定了“违法犯罪”“情节严重”，合理限缩范围，有助于消解实务界的难点堵点，进而保障信息网络时代下国家对信息网络安全的管理秩序。

参考文献：

[1]秦宗川.非法利用信息网络罪司法认定问题研究[J].贵州警察学院学报，2021（4）：48-56.

[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑法修正案（九）》释解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015：161.

[3]张明楷.预备行为与实行行为一体化立法例下的实质解释[J].东方法学，2023（4）：83-99.

[4]彭文华，刘昊.论我国刑法中实质预备犯的范围[J].中国应用法学，2018（3）：153-166.

[5]胡莎.非法利用信息网络罪适用问题研究——“被虚置”与“口袋化”[J].法治社会，2019（3）：11-22.

[6]皮勇.论中国网络空间犯罪立法的本土化与国际化[J].比较法研究，2020（1）：135-154.

[7]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2021：1381.

[8]李翔.刑事政策视野中的情节犯研究[J].中国刑事法杂志，2005（6）：24-28.

[9]石聚航.侵犯公民个人信息罪“情节严重”的法理论述[J].法学研究，2018（2）：62-75.

[10]皮勇.论新型网络犯罪立法及适用[J].中国社会科学，2018（10）：126-150.

[责任编辑：吴才勇]

收稿日期：2024-11-11

基金项目：中国犯罪学学会2022年度研究课题“电信网络诈骗犯罪治理”（编号：FZXXH2022F17）

作者简介：许桂敏（1964—），女，黑龙江伊春人，博士，郑州大学法学院教授，硕士生导师，研究方向为刑法学、犯罪学；仝静宜（2000—），女，河南洛阳人，郑州大学法学院硕士研究生，研究方向为刑法学。