新兴权利证成进路的反思与优化

［摘 要］新兴权利证成议题意欲证明一个规范性命题的合法性：某一利益主张应当上升为法律权利。新兴权利之证成可以总结为两个连续的步骤：先证成某种利益应当为法律所保护，再证成这一保护应当以“权利”的方式进行，这便是新兴权利证成的“两阶层”框架，这一框架可以用“价值三段论”和“标准三段论”来表达。当前的新兴权利证成研究中，“价值三段论”论证的充分性被个人理性对复杂利益冲突的体认能力和学者所选取的论证策略所限制，“标准三段论”所必需的权利标准的建构混淆了权利的“准入标准”和“识别标准”。新兴权利证成的实践价值不在于防止“权利泛化”对权利观念带来的危害，而在于为立法和司法活动提供参考。“价值三段论”大前提的构建可以参照司法判例大数据。“标准三段论”中用以充当利益到权利的“门槛”的权利标准应当是竞争性的标准。

［关键词］新兴权利证成 “两阶层”框架 司法大数据 权利证成标准

［基金项目］国家社会科学基金重点项目“社会主义核心价值观与国家荣誉、纪念、庆典法治建设的研究”（17AHJ002）；国家人权教育与培训基地重大项目“新时代中国特色人权保护和发展模式对人权理论的发展研究”（22JJD820047）

［作者简介］杨清望，中南大学法学院教授，博士生导师，中南大学人权研究中心常务副主任；贠晓灵；中南大学人权研究中心研究员（长沙 410083）

［DOI编号］10.13761/j.cnki.cn23-1073/c.2025.01.008

当今之时代可谓“权利的时代”。权利诉求多样化、权利观念普遍化，这些都表明“权利”不再是法学或者政治学专属的学科范畴，更是一种现代人的生活方式^［1］。因应这个趋势，新兴权利之研究如火如荼，作为其子议题，新兴权利的证成也引起了法学界的广泛关注，并有诸多研究成果问世。这些研究大体上呈现出两种样态：一是新兴权利证成标准的找寻例如，雷磊提出了以合理性、合法性和现实性为判准的权利证成标准，参见雷磊《新兴（新型）权利的证成标准》一文；段卫利借助约瑟夫·拉兹的权利证成理论，试图构建以个人利益作为初步证成和共同善作为深层证成的权利证成标准，参见段卫利《新兴权利的证成标准分析——以被遗忘权为例》一文；刘小平引入阿隆·哈勒尔的内在理由和外在理由之区分来构建权利证成之标准，参见刘小平《新兴权利的证成及其基础——以“安宁死亡权”为个例的分析》一文，等等。；二是对具体新兴权利的证成此种样态的研究有钱继磊《个人信息权作为新兴权利之法理反思与证成》，付新华《个人信息权的权利证成》，锁福涛、潘政皓《数据财产权的权利证成》等。，其中前者意在为后者提供方法论上的指引，而后者是这一议题实践价值的主要承担者。同时多位学者对新兴权利证成的研究进行了学术反思：有学者总结并评议了新兴权利证成的不同路径^［2］ ，有学者对新兴权利证成的目标进行了省思^［3］，也有学者认为目前的研究过分消费既有的法学理论而没能做出原创性的贡献^［4］。这些反思均十分深刻，但遗憾的是，少有学者对权利证成方法的逻辑面向进行审视。新兴权利证成本质上是对新兴权利命题的论证，而良好的论证要求严密的逻辑，欲对当下的新兴权利证成之研究进行反思，从逻辑层面来审视学者们采用的权利证成方法是十分必要的。本文便从上述角度入手，通过对以下问题的思考和回答来对新兴权利证成议题进行理论反思和进路优化：一是新兴权利证成遵从怎样的逻辑框架？二是在此逻辑框架之下的新兴权利证成研究存在哪些不足？三是怎样可以消减这些不足带来的影响，从而对新兴权利证成的进路进行优化？

一、新兴权利证成的“两阶层”论证框架

新兴权利之证成遵从演绎逻辑而非归纳逻辑，三段论式的表述能够最为清晰地展现演绎论证的逻辑脉络，因此本文即选择以三段论式表述来凝练新兴权利证成的逻辑。那么需要多少个三段论才能完整说明新兴权利的证成过程呢？这些三段论的前提如何建构，其得出的结论以何标准来评判呢？对这两个问题的回答是以三段论的形式凝练出新兴权利证成的逻辑脉络的前提，第一个问题需要探究新兴权利证成的逻辑框架，而第二个问题需要将新兴权利证成还原为一种论证来分析其有关前提与结论的某些特性。

（一）新兴权利证成的逻辑框架：从利益到权利的阶梯论证

何种对象能够被证成为新兴权利？对这个问题的回答是新兴权利证成的逻辑前提。有学者答之曰“权利主张”^［5］，也有学者答之以“各种各样的要求”^［6］，这些回答都有同一个内核：利益。正如姚建宗教授指出的：“所谓法律关系客体或者权利客体，实际上都是一致且统一的，那就是‘利益’。”^［7］有学者更进一步认为新兴权利中的“权利”应当是指法益，更准确地说，是未上升为权利的法益，而法益即是“法所保护的利益”^［8］。这一观点捕捉到了新兴权利的利益本质，不过其忽略了一点：很多被主张的新兴权利所包含的利益并不是被法律纳入保护范围的法益，而其是否要被纳入保护范围还要经过严谨的论证。综上，新兴权利之证成是将“利益”证成为“权利”的过程。

那么，利益如何成为权利呢？正如罗斯科·庞德所言，法律通过三个步骤来保护利益：首先，法律对利益进行分类并认可其中一定数量的利益。其次，它设置一定界限，在这个界限里它尽力保护上述选定的利益。最后，法律系统制定出措施，用以保护被认可并被界定的利益^［9］16。而赋予某种利益以权利的地位正好是法律保护利益的方式之一。因此，利益成为权利的步骤可大致简化为两步，第一步：利益入法，其包括了庞德提出的三个步骤的前两步。第二步：法益成权，其对应庞德所提出的第三步。学者们进行的权利证成的相关研究便可以按照这个框架来进行总结。

第一步，即“利益入法”阶段，其所论证的命题是某种利益应当被法律所保护，换言之，某种利益应当成为“法益”。如上所述，其分为两个步骤，在第一步骤中，学者们一般以某种利益的“正当性”为论证目标。借用陈景辉对新兴权利做出的“领域命题”和“情境命题”之区分^［10］，来说明“正当性”之论证在两种命题中的运作方式：第一，在“领域命题”之内，出现一件值得保护的事情A。原本只存在道德权利MR而不存在法律权利LR，但为了实现对A的有效保护，应当将MR转变成LR，在这个过程中，我们首先需要论证原本由MR所保护的道德利益的“正当性”，一般而言，被道德所保护的利益已经在其演变成道德的过程中证立了其自身的道德性，但还会有道德基础并不是十分深厚的利益需要额外证成其正当性所在，例如有学者对生育权的证成，生育权即生育的选择自由原本是道德上逐渐发展起来但尚未成为普遍道德的一种利益，作者在文中以生育自由的正当性为其辩护以期证成生育权^［11］。第二，在“情境命题”之内，有一个值得保护的情形B，也存在一项权利R，R在传统上并不适用于B，但为了有效保护B，有充分理由认为Ｒ应当适用于B，在这个过程中，需要证成将情况B中的利益解释为权利R的保护对象的合理性，从而间接证明情形B中的利益的正当性。这种情况一般随着新技术发展的进程一起出现，例如，有学者在证成网络安宁权时，以公共场所隐私权应受保护之证成来论证网络空间中的个人安宁利益应被法律保护^［12］。在第二步骤中，需要为被证明为正当的利益选定一个界限，这一界限一般以利益竞争的形式呈现，而竞争对象，如庞德所言，是被法律认可的其他利益^［9］22。在这一步骤中，学者们一般在利益争论中反驳相冲突的利益、或者承认相冲突的利益的部分合理性而求得双方利益的共存。而最终体现在法律中的结果便是利益之间的平衡状态，以个人信息利益为例，《民法典》第1036条《民法典》第1036条规定：“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：（一）在该自然人或者其监护人同意的范围内合理实施的行为；（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外；（三）为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为。”即是利益衡平之后的结果。

第二步，即“法益成权”阶段，所论证的命题是某一法益应当以“权利”的方式去保护。如罗斯科·庞德所言，法律要保护一种主张，至少有四种方式可供选择：一是认可某些人或者某些团体的法律主体资格；二是授予个人或者团体以权利，此处的权利是霍菲尔德式的权能的集合，既权力、特权、请求权和豁免的一种或多种；三是使某些人或者所有人背负某种义务，而这种义务从严格意义上讲没有相对应的合法权利；四是仅仅在法律上宣示这一主张所包含的利益，以增加这种利益在法官进行价值决策时的权重^{［9］334-335}。在这些保护方式之中，“成为权利”是法律的框架中保护一种主张最有效的方式，原因在于权利独有的规范力这种规范力表现在两个方面：一是对抗不被以权利方式保护的其他个人利益。二是对抗不被以权利方式保护的其他公共利益。前者在个人生活中具有更加重要的作用。。但不是每一种主张都可以获得“权利”的地位，因为法律的制度资源是有限的，承认了某些主张优先性的同时便默认了另一些主张相对而言是不那么重要的。那么何种主张应当被赋予权利的地位呢？这一问题的答案并不是随机的，而需要有强有力的理由作为依据。因此，要证成某种新兴的“权利”，除了要证明某种主张被法律保护的正当性之外，还需要给出这一主张应当以权利的方式被保护、应当获得“权利”独有的制度资源的理由。

（二）新兴权利证成的论证还原：规范性命题的合法性证成

新兴权利证成即是对新兴权利命题进行的论证，我们可以从哪些方面入手来考察一种论证，从而在这种考察中获取关乎其前提和结论的信息呢？苏珊·哈克在其《逻辑哲学》中总结出了论证的三个特性：一是逻辑的方面，其关注一个论证前提和结论之间的恰当联系。二是实质的方面，其关注一个论证前提和结论的实质真值。三是修辞的方面，其关注一个论证说服听众的能力^［13］21。本文即以此分类出发考察新兴权利证成作为一种论证的某些特性，这些特性有关于前提的构建和结论的评判。论证的修辞特性与本文的研究主旨无关，因此仅仅从逻辑和实质两个方面来切入探讨。在这二者之中，逻辑的方面影响到论证前提的选取和结论的推出，实质的方面影响到前提和结论“真值”之判准。依此判准可以判断前提与结论是否融贯于某一信念体系。

第一，从逻辑的方面而言，新兴权利证成是对规范性命题的论证而非对事实性命题的论证。对新兴权利命题进行论证的过程是演绎的过程而非归纳的过程。对于演绎逻辑而言，对前提的选取和结论的推导影响最大的莫过于待证命题是规范性命题还是事实性命题这一界分。权利证成到底是在证成一种规范性的判断——某项主张应当成为权利或者应当以权利的方式去保护，还是在证成一个事实性判断——保护某项主张的权利存在于法律之中。这个问题的解答影响到权利证成逻辑链条的构建，因为要证明“应然”和要证明“实然”有着完全不同的论证路径。

虽然很多学者在其研究之中将新兴权利命题归入事实性命题之中，但他们所用的论据却是证明规范性命题的论据。比如，虽然有学者认为权利证成是在“判断某项权利的存在”^［5］，但其却将利益的正当性作为权利的首要标准，而利益的正当性关涉规范性而非事实性，该学者自己也认识到这一点：“伦理学标准处理的是‘应否’的问题”。规范性的前提不能推导出事实性的结论，因此其所欲证明的只能是规范性命题。正如另有学者揭示的：新型权利的研究是一个发现的过程，但发现的源泉应当是道德基础，而非法律体系内部^［3］。在这种论证之下，新兴权利可以被看作是从道德权利发展为法律权利的，而不是从原有的法律权利中引申出来的。与此相比，在具体案件中的法律解释才应该被认为是在证成一项实然性的判断：待解释法律条文中隐含着某种意义。因为其出发点是法律体系内部的实定法条文，其论证所用的资源均为法律的有效渊源，比如法律条文本身的含义、法条的体系构造、可真确查明的立法者意志，等等。这些有效渊源均为实然命题。

综上，学者在进行新兴权利的证成时，是在证成一个规范性的命题，而非“发现”法律上已经存在但未被揭示的权利。换言之，学者们要给出使得这一命题为真的条件：待证成的主张“应当”成为法律权利。而要证成这样的一个命题，其前提必须为规范性命题，因为从事实推导不出规范。

第二，从实质的方面而言，新兴权利证成是对新兴权利命题合法律性的论证。论证的实质方面关注论证前提和结论的“真”，而“真”并不是一个确定无疑的概念，真理理论一直是语言哲学和逻辑哲学的重点关注所在，但无论是其中的符合论还是融贯论，都要求真理与某一给定的锚点之间无矛盾，不同的只是，符合论中这个锚点是事实，融贯论中这个锚点是真理所处的信念体系。因此，无论是取融贯论立场还是符合论立场，新兴权利论证的“真”必须有着可供参照的锚点，而这个锚点，就是现行实定法本身。要求新兴权利论证符合这个锚点，便是要求新兴权利论证的合法性。

新兴权利证成所要求的合法性是狭义的合法性，即“合法律性”。学界在广义和狭义两种意义上使用“合法性”一词。广义的“合法性”包含了法哲学、政治哲学意义上的“正当性”和法学意义上的“合法律性”。狭义的“合法性”即法学（特别是实证主义法学）意义上的“合法律性”^［14］。而作为新兴权利论证评判标准的合法性应当是后者而不是前者，因为权利证成之目标在于让未具备权利身份的新兴权利享受法定权利之规范力，而这份规范力的存在依赖于现行实定法的承认。正如有学者指出的：“一项新兴（新型）权利要成为法律权利，就不能仅符合权利的概念标准（也即成为道德权利），还必须被既有的法律体系所容纳，具备实在法意义上的实证性。”^［5］也有学者认为是否被法律体系接纳对于新兴权利的成立而言并没有预想的那样重要^［15］，其用以论证此观点的论据是即使新兴权利不被既存法律体系接纳，其仍然可能构成一项新兴的权利诉求，并在司法上以某种方式被认可。但此学者所主张的这种新兴权利本质上并不是权利，其虽冠之以权利之名但实质上却是未被权利化的利益之实。这种“权利”在司法上仅仅经过利益权衡才会被法官在具体的案件中予以承认，这种承认是有概率的，而且被承认之后的利益仍然只是利益而不是权利，权利要求的是无条件的承认，其在与未权利化的利益的竞争中是绝对会胜出的。

综上所述，无论将现行的实定法认识为一个社会事实或是一个融贯的系统，新兴权利证成的“真”都必须与其相符合，而这种符合，便是“合法性”或者说“合法律性”。

（三）新兴权利证成的“两阶层”：“价值三段论”与“标准三段论”

上文论述了新兴权利证成的逻辑框架与其作为论证的某些特性，这些特性关乎论证中前提的选取和结论的评判。由此便可以以三段论的形式总结出学者们在证成新兴权利过程中适用的“两阶层”逻辑框架。其中包含两个三段论，分别对应新兴权利证成逻辑框架中的两个步骤：第一，大前提：法律应当保护利益X；小前提：主张Z主要关涉到利益X；结论：法律应当保护主张Z。第二，大前提：如果法律应当保护主张X且主张X符合权利的标准，则法律应当以权利的方式保护符合权利标准的主张X；小前提：主张Z应当被法律保护且其符合权利的标准；结论：法律应当以权利的方式保护主张Z。由于第一个三段论主要涉及利益的价值权衡，所以本文将其命名为“价值三段论”，其负责将某一利益引进“法律之门”。由于第二个三段论主要涉及权利的标准，所以本文将其命名为“标准三段论”，其负责将这一主张送到权利的“领地”。

需要说明的是，上述两个三段论构建过程有三个要点：第一，当需要证成的命题是一个规范性的语句——“主张Z应当被法律保护”——时，仅仅以描述某一主张能够增进哪些利益的语句作为前提是不够的，因为单单从事实中推导不出规范，因此必须要有另一个规范语句作为大前提。第二，价值三段论小前提语句中的“主要”一词的含义可以这样解释：某一主张所涉及的价值可以分为主要价值和次要价值。而主要价值才是在论证中应当被考虑到的价值。这一观点的由来是对这样的一种批评的答复：某些价值几乎可以在任何主张中被涉及，如果法律保护这些价值，那么所有的主张都能够得到法律的证成。Alon Harel关于内在理由和外在理由的区分为这一答复奠定了基础^［16］。第三，正如前述“合法律性”的分析中所揭示的，两个三段论结论中的“法律”均指现行有效的实定法。

二、“价值三段论”阶层之反思：论证充分性不足

在“价值三段论”之中，大前提的构建是最为关键的一个环节，但这一环节并不简单。如前所述，证成“法律应当保护利益X”这一规范性命题的过程便是对“利益入法”的论证过程，而此一过程包括了庞德提出的三个步骤的前两步：一是承认特定的利益；二是确定一个范围，已经承认的利益应当在这个范围内被法律所保护。需要注意的是，第二步中范围的确定需要考虑到其他被认可的利益。学者们在其新兴权利证成的相关研究中很好地贯彻了第一步，但却很少有人充分论证第二步。对应于“理论”和“实践”，下文从“能为”和“实为”两个方面来论述当下研究中第二步论证的不充分性规范性命题的正确性可以用此命题论证过程的“充分性”来表示。学者们在进行新兴权利的证成时，所欲证成的是一个规范性的命题。规范性命题无真假之别，但可用“正确性”来表述其“真值”。《现代汉语词典》对“正确”的解释为“符合事实、道理或标准”，而正确性便是表明某一规范性表述在何种程度上符合事实、道理或标准的性质。这里所言“何种程度”意在说明“正确性”并不单单只有是和否两个值，如其书面意思所表，一个规范性表述符合越多的事实、道理或标准，它便越正确。规范性命题的这种正确性在论证中便可以转化为对其进行论证的充分性：论证越充分，便说明这一规范性命题符合越多的事实、道理或标准，它便越正确。，其中，“能为”方面关注这一论证可能达到的充分性的限度，“实为”方面关注目前学者们在这一限度之内所做的工作。

首先，从“能为”角度而言，上述第二步论证结果的充分性被个人理性对复杂利益冲突的体认能力所限制。法律是一个精妙的系统，这种精妙很大程度上来源于它自生自发的发展过程，在这个过程中，无数人的理性和实践碰撞交流，或大或小的利益经历了千万次的对抗和妥协。作为这种碰撞和交流、对抗和妥协的产物，法律对利益的分配以一种异常复杂的形式呈现。这种复杂性体现在不同价值之间以及需求同一价值的不同群体之间的冲突与和谐之中。以这些冲突为动因，又以这些冲突的解决为目的，法律在其生发过程中形成了一套缜密的利益分配体系。这一体系是如此复杂，复杂到相冲突的价值之间不存在一个缓冲地带之时，对这一价值格局的更改所要面临的状况要更加复杂。要论证这一改变的合理性，不但要论证目标价值的领地“扩张”的合理性，更要考虑到与此价值相冲突的价值的领地“减缩”的合理性，而且对这两个命题中任一命题的论证都不内在于另一个命题的论证之中。

以个人信息权利的证成为例，虽然《民法典》之中大致勾勒了个人信息利益的受限制范围，但要想将利益上升为权利，就需要更加严格的论证，它要求勾勒出更加精细的利益范围。而这就需要检视与其相冲突的其他法益，但这个检视过程是十分复杂的，不同的学者往往会从不同的角度提出相关利益冲突的不同方面。比如，有学者认为信息隐私权在现有言论自由法面前实际上处于弱势地位，创设言论自由例外情形会导致不可预见的个人信息保护危机^［17］，也有学者认为当我们一方面强调他人的知情权时，另一方面也涉及他人如何来保证他们在行使知情权时不侵犯到个人信息受保护的利益^［18］，还有学者认为国家主体出于网络安全、政治安全、数据主权安全等考虑，也存在正当个人信息利用需要的情形^［19］。这些仅仅是学者们所提出的个人信息利益保护中的利益冲突的冰山一角。而体现这种利益冲突的实务案件更是数不胜数，其中只是涉及公共利益的公益诉讼便不计其数。要单个学者在论证时要考虑到所有这些未免强人所难，即使采各家之所长，也会有学者遇到未曾考虑过的利益冲突在实务中发生——毕竟学术具有滞后性。综上所述，利益冲突的复杂性超出了学者个人的理性处理能力，而这便为学者们的论证设定了限制。

其次，从“实为”角度而言，学者们进行的论证远远未达到其理性规定的极限。还是以个人信息权的证成为例。立法者认为，如果赋予信息主体以个人信息权利，那么在此项权利内涵不清的情况下，信息主体在行使权利时可能会阻碍信息的充分利用^［20］；与此相关，有学者认为从价值位阶角度而言，在个人信息作为权利进入法律视域并需要付诸实践时，应当面对的是多个价值间的权衡与抉择^［21］；还有学者认为个人信息的保护涉及信息主体利益维护与社会信息自由流动间的博弈，因此需要进行更多的利益衡量^［22］。这说明立法者以及至少部分学者认识到了利益衡量对于权利证成的重要性，但是目前为止的大部分研究在证成个人信息权时对个人信息利益和其他法益之间的冲突并没有过多的关注。部分学者在证成个人信息权时，仅仅强调个人信息利益本身的正当性，而对相关利益之权衡并未着墨。

例如有学者以知识产权为参照来证成个人信息权，其从二者所保护的客体之间的相似性，即边界的相对确定性入手来论证个人信息之成权可以在权利结构、权利化路径上参考知识产权。然而其忽略了个人信息利益和知识产权所保护的利益的差异所在，这种差异便体现在二者身处不同的利益冲突之中。还有部分学者在证成个人信息权时考虑到了相关利益冲突的情况，但仅仅只是考虑到某一个方面。例如有学者以人的尊严与自主性作为内在理由，以当代中国语境下的 “共同善”作为外在理由来证成个人信息权，但他在研究中仅仅关注到个人信息利益与公共利益之间可能的冲突，而且并未对这种公共利益划出具体的界限，也未涉及个人信息利益与其他个人利益之间的冲突^［23］。少有学者就个人信息利益与其他个人利益之间的冲突展开研究，不过其确实有展开研究的必要，至少个人信息与个人的言论自由之间的冲突是一个有待进一步澄清的问题。综上，尽管立法者注意到了，学者们也认识到了利益权衡对于权利证成的重要性，但目前的研究中相关内容仍然有待强化。

因此，从“能为”角度而言，“价值三段论”大前提的充分性被人类对复杂的利益冲突局面的体认能力所限制。进一步，从“实为”角度而言，学者们的研究却远未触及其理性所设的上述限制。在这个三段论中，当大前提的充分性受限时，其结论的充分性自然不足。

三、“标准三段论”阶层之反思：权利标准混淆

如何判断一种应当被法律保护的、已经被划定了界限的利益具有成为权利的资格？一种可用的方案是找到权利的某种标准，符合这种标准的主张可以被赋予权利的地位，而这正是“标准三段论”的重中之重——权利标准的建构。学界依照不同的进路，构建了多种证成标准。经过提炼和总结，这些标准可以被分为三个类型，但每种权利标准都有其不当之处。

第一种类型，采用以往的学者们总结出的权利的某种“特征”或者“要素”作为标准。这种进路的问题在于其容易有张冠李戴之虞：学者们对权利的“特征”或者“要素”的总结往往带有特定的理论或者实践目的，而且这一目的往往并不是“证成”一项法律权利。例如有学者为了证成个人信息权，以拉伦茨与卡纳里斯为侵权法上的权利建立的三个特征——归属效能、 排除效能和社会典型公开性——为权利的标准，并且论证了“个人信息权”满足这三个标准^［24］。然而这三个权利特征的建构本意在区分出侵权法上应予认真对待的利益和不具有归责该当性的利益，若对后者的损害也追究侵权法上的责任，会导致责任的泛滥，比如纯粹的财产损失。这里的“权利”之语用仅仅意指某种符合权利观念的利益，这些利益或许已经被法律承认为权利，或许尚未升格为法律权利，但在侵权法的语境下，这些利益被区分的标准便在于其被侵害之后的归责该当性，具有这种该当性的利益便是侵权法上的“权利”。在这个意义上，有被普遍接受的权利之名的未必有侵权法上的权利之实在，最典型的例子便是债权^［25］。相反，无权利之名者或许恰有侵权法上的权利之实，比如在隐私尚未升格为一项权利时，其也是被侵权法所重视的利益。若是以上述标准来证成一项法律权利，则属于理论的错误挪用，得出的结论自然也不具有逻辑上的严谨性。

第二种类型，从高位阶的权利出发证成低位阶的权利。这种方法又有两种表现形式：一是运用阿隆·哈勒尔提出的内在理由和外在理由的区分，通过把一项主张划归为一项衍生的权利来证成一项权利例如付新华《个人信息权的权利证成》；刘小平《新兴权利的证成及其基础——以“安宁死亡权”为个例的分析》；朱振《认真对待理由——关于新兴权利之分类、证成与功能的分析》。。二是单单通过说明待证成的权利可以从现行实在法中解释出来，从而证成一项权利例如姚岳绒《论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成》一文。。这种方法并不是在证成一种“应然”，而是在证成一个事实：“待证成的权利存在于法律之中。”它意图借助实定法条文被预设的有效性来证成其衍生规范的有效性，然而问题便在于这种有效性的“继承”范围有着严格的限制：衍生规范若要具备有效性，其必须通过法定的程序，遵从法定的限制被解释出来在司法程序中遵从实定法条文语义、法条体系、立法者意志以及法的客观目的而被解释出来的规范就会拥有效力。。而若是在法定程序之外仅仅进行抽象的法律解释来探寻所谓的“衍生规范”或者“衍生权利”，那么这种探寻的结果只能用作公共论辩中的理由而已。阿隆·哈勒尔提出内在理由和外在理由之区分的目的也恰好正在于此，他的《何种要求是权利？》一文主要关注的是公共政治领域中的理论论辩，他在文中所引的例证也均属于政治辩论的领域^［16］。换言之，其所欲证成的“权利”只是一种“权利观念”。人们借助这种“权利观念”来为自己的观点提供理由，来证成自己“权利主张”的正当性，而不在于证成自己的主张应当被现行实定法规定为权利。

第三种类型，综合权利理论与实践，给出权利的证成标准。这种方式的弊端在于容易混淆权利理论与实践和法律权利之间的前后因果关系——理论是权利的描述理论还是权利的证成理论？实践是权利成为权利之后的实践还是权利依其成为权利的实践？以雷磊的《新兴（新型）权利的证成标准》一文为例，此文是新兴权利证成标准中较有代表性的工作之一，其中提出的方法也经常被意在证成某项权利的学者所运用例如何新新《算法解释权的证成与限定》一文。。以下是文章中的观点之一：一项新兴（新型）权利要得到证成，必须说明其对个人选择的保护^［5］。这一观点源于权利的意志论，但意志论真的意涵了对个人选择的保护是新兴权利得以证成的必要条件这一命题吗？要回答这一问题，需要考察权利的意志论生发于何种语境以及被期望担负何种理论任务。权利的意志论中，以哈特的学说最具代表性，因此下面的考察由哈特的意志论说开去。哈特的权利理论生发于对权利的利益论的批判之中，他认为利益理论一方面“在权利方面的阐释不过和另一种对义务的阐释一样”，“仅仅按照预期的责任受益人所界定的与责任相关的权利观念，对于一名法律人而言是多余的和无用的”^［26］191，另一方面“混淆了刑法和民法之间一个相当重要而普遍的分界”^［26］195。可以看到哈特是从利益理论解释力的不足出发对其进行批判的，结合哈特在其学术生涯中对语言哲学、特别是日常语言学派观点自觉的应用^［27］，可以得知哈特的权利理论意图构建的是一种阐释理论——对通常理解的权利提供一个全面充分的解释，在其中，待解释的权利是预先存在的现象。其他的意志论在这一点上与哈特的意志论并无二致，甚至可以说所有的权利理论都是如此：理论家们更关心的是发现或揭示“一项权利”这一表达的含义，而不太关心“给予”这个概念含义^［28］。因此，“意志论”仅仅“解释”而并不“规定”存在什么样的法律权利，它并不意涵任何权利得以证成的必要条件。以“居住权”为例，其设立是为了解决家庭成员的居住和供养问题，并不是为了保护家庭成员对于居住的选择自由。而当居住权设立之后，为了区分出居住权的受益人中谁才是真正拥有权利的人，便可使用意志论提供的判准：拥有居住权便意味着能够选择是否居住以及权利被侵犯之后要不要追究。

综上所述，目前学者们构建或者运用的权利标准均有纰漏，其不具有其应当具有的筛选特性：即使某些利益符合这些标准，也并不能说明其“应当”成为权利，相反，即使有些利益并不符合这些标准，也没有足够的理由用以反驳其不应当成为权利，因此按照这些标准来证成某项权利的努力自然也不能给出逻辑自洽、说服力强的理由，而这些标准之所以“词不达意”，是因为研究者们往往混淆了不同种类的“标准”，尤其是“准入标准”和“识别标准”，前者说明门槛，后者标注特征。

四、基于“两阶层”框架的新兴权利证成进路优化

前文的分析表明现有的权利证成进路均不能很好地证成学者们所欲证明的命题。其中，“价值三段论”的充分性被个人对复杂的利益冲突格局的体认能力所限制，这种限制来源于理性的规定性：要充分论证某一法外的利益应当得到法律的保护，且勾勒出需要保护的利益的界限，所需要的利益权衡分析大量且多元。并且，在这个限度之内，学者们在权利证成的相关研究中对利益权衡也未过多着墨。而“标准三段论”大多求诸于以往学者们总结出来的权利的某种特性或者必需的要素，但忽略了这些特性和要素被提出来的理论目的，依次构建出来的“标准”难以具有筛选之应有功效，依此标准的论证也难达目的。本章意欲从上述反思出发，针对两种论证中的不足，尝试提出优化权利证成方法的方案。而方法是相对于目的而言的，因此首先需要探明新兴权利证成的实践目标之所在。

（一）实践目标的澄清与确立

证成新兴权利意欲何为？对这个问题的回答关乎权利证成标准的建构。学界对此问题的答案有两个：一是它可以消解“权利泛化”给权利观念带来的危险。二是它可以让某些新兴权利为立法者或司法者确认或者承认。本文认为新兴权利证成的实践目标应为后者而不是前者。

1.防止权利泛化并非新兴权利证成的目标所在

新兴权利证成议题中，学者们使用“权利泛化”概念来阐释公共领域内权利话语的异化。依此，“权利泛化”是这样的一种现象：在公共论辩中越来越多的人将自己的主张，无论有无法律规范的支持，均冠以“权利”之名以获取论辩中的优势地位这种观点可参见汪太贤《权利泛化与现代人的权利生存》一文以及祝捷《权利泛化思潮的危害及防范》一文。。

学者们对权利泛化的这种担忧可以抽象出两个命题，而这两个命题均可以通过对权利的某些特性的强调来证伪。命题一关涉法律权利和权利主张之间的区别：如果将任何一个利益主张都冠以“权利”之名，将会混淆利益主张和法律权利之间的界限。命题二关涉权利论证在实践中起作用的方式：在上述这种混淆之下，利益主张会借助法律权利独有的规范力来论证自身相对于相反主张的优越性，从而使得这种论证方式庸俗化，最终影响到权利论证的结果所具有的规范力。

首先，权利的实定性可以证伪命题一。认同命题一的学者混淆了权利在不同语境中的应用：权利话语并不仅仅存在于法律之中。而道德权利或者政治权力在被定义的方式上与法律权利有着根本的不同。道德权利被定义的领域是个人的实践理性所及的事、物；政治权利由共同体的实践理性所定义，而法律权利则在法律中被定义，在这种定义方式之下，法律权利的存在就可以证成法律权利的效力。只要在法律中被定义，法律权利便是存在的，只要未被法律所定义，法律权利便不存在，这便是权利的实定性。在坚持法律权利的实定性的情况下，命题一便是基于某种语境混同而产生的错误观点，即使将我所有的要求都以权利的形式去主张也不会让权利概念符号化，因为权利概念并不是法律的专属，而以道德权利或政治权利的方式来主张自己的利益是完全正当的。

其次，权利的实践性可以证伪命题二。同意命题二的人倒置了权利和权利的规范力之间的因果关系。一种利益并不是因为成为了权利所以可以在其与相反利益的论辩中主张其规范力，而是因为其被法律赋予了规范力，所以被定义为、被阐释为权利。这一点可以从对权利的实践性的考察中得出：权利是一个实践的概念，权利只能被指涉某种实践的语句所定义，这一点最早由边沁所指出^［26］171并且在之后的研究中为诸多理论家进一步明晰。依此，权利就是某种法律实践或者进行这种实践的可能性，而权利的规范力便是从这种实践中抽象出的法律上之力。因此，当我将我的主张冠以权利之名的时候，无论我是不是期待这种“冠名”会带来一些规范性的效果，但它最终有没有这种效果并不依赖于我的主张，而是与这种主张是否能够成为法律所规定的某些实践的主体有关。

所以，当命题一和命题二都被证伪之后，我们自然明白新兴权利证成这一法学议题的实践价值取向价值不在于此，因为学者们担心的“权利泛化”只是某种观念混淆的产物。

2.新兴权利证成为司法和立法提供理论资源

有观点认为权利证成是为了让某些新兴权利为立法者或司法者确认或者承认^［3］，本文认同这一观点，但同时需要注意的是新兴权利证成的结论对立法或司法的价值有其专门的作用路径。

在立法活动中，新兴权利证成的价值承载于法学学者在立法活动中的参与过程。法学学者可以以立法工作者和第三方参与主体的身份参与到立法过程中去。当学者以立法工作者的身份参与立法时，其在立法规划、法案起草、草案审议和立法适用解释方面发挥着很大的作用^［29］。而当学者以第三方参与主体的身份参与立法时，其又以参与座谈会、论证会、开展立法调研、起草建议稿、作为立法顾问等形式参与到立法之中^［30］。在这些过程之中，学者们都握有一定的制度资源去影响最终的立法，甚至在很大程度上决定立法的走向卢群星在《隐性立法者：中国立法工作者的作用及其正当性难题》一文中描述道：研究表明，立法工作者起草的草案被立法者完全弃置不用的情形几乎没有。纵有较大修改，草案也会作为立法者的某种“前见”潜移默化地作用于整个立法过程，左右立法者的最终判断。参见卢群星《隐性立法者：中国立法工作者的作用及其正当性难题》一文。。在这个过程之中，身处部门法议程内争论激烈之处例如，关于个人信息到底是以权利的方式还是单单作为利益来保护的学术争论。的新兴权利证成研究有很大的可能会对参与立法的学者造成学术理念上的影响，而这个影响也会随着学者们参与立法的过程进入到法律之中。

在司法活动中，新兴权利证成的价值表现为相关研究对法官处理案件过程的影响。法官在具体案件中适用法律的过程可以阐释为外在的解释活动和内在的思维活动的叠加。前者可感知、被实在的程序性规定规制；而后者仅仅存在于法官的思维过程之中，不可感知而仅仅可以用假说性的模型去描述。在外在的解释活动中，新兴权利证成的影响表现为法律学说的司法运用：理论研究与实践探究表明，法律学说司法运用制度是当前中国司法改革背景下强化裁判说理、实现司法裁判具有可接受性的一项十分有价值的制度，也是法律理论演化的动力机制^［31］。而在不可感知的法官思维过程中，新兴权利证成参与构造法官的“前理解”。在解释学所构造的模型中，法官的“前理解”^［32］参与构建了法官对制定法条文的意义预期，这些意义预期便是使得法律解释成为可能的“诠释学循环”^{［33］ 270}的开端，而新兴权利证成的结论正是以影响法官“前理解”的形式参与到司法过程中去。

需要注意的是，新兴权利证成中的两个逻辑步骤：“利益入法”与“法益成权”，并不都对立法或司法有同样的影响。其中，“利益入法”的论证对司法的价值更大，因为在某种利益被上升为权利之前，法官更加关注实际案件中的利益权衡，而这种利益权衡正是“利益入法”的论证内容。“法益成权”的论证关乎权利的“设立”，更多地指向立法对某一法益保护方式的选取，贴合立法者的思维方式，因此其对立法的参考价值更大。

（二）权利证成方式的优化

新兴权利证成的“使命”在于为司法和立法提供理论资源，这便要求其“利益入法”和“法益成权”的论证阶段都要符合司法或立法的价值体系。更进一步而言，由于二者有着不同的作用领域和论证模式，因此对二者的要求也有不同：“利益入法”之论证与司法中的价值论证更加契合，因此其对司法过程的价值更大，也更加需要贴合司法的价值理念；“法益成权”的论证采取立法者的思考角度，对立法过程的价值更大，更加受到立法原则的约束。结合这一前提，根据上文中论述的当今权利证成研究中“价值三段论”与“标准三段论”的不足之处，本文拟给出权利证成方式的优化方案。

1.“价值三段论”大前提之构建可以参照司法大数据

如前所述，“价值三段论”大前提的构建在“能为”和“实为”两方面都存在充分性不足的境况。前者出于学者个人理性的限制，后者则是因为学者在相关权利证成研究中对利益权衡的忽视。依此，在提倡学者们重视利益权衡之外，本文拟提出“价值三段论”大前提构建的优化方案：根据待证成的利益，检索运用相关的司法大数据，以此来划定利益之界限——该利益在此界限内应受法律保护，从而构建大前提。这一方案既符合司法所要求的审慎，也能够打破个人理性分析利益权衡格局的能力的限制。

首先，参照司法大数据构建大前提符合司法的审慎品格。如前所述，“价值三段论”所表述的“利益入法”论证过程应当融贯于司法的价值体系之中，而“审慎”便是司法永恒且最为基本的追求，因此“利益入法”之论证应当符合这种审慎。在这一论证大前提的构建之中引入司法大数据符合“审慎”这一要求，其可以从微观和宏观两个方面来说明：一是从微观层面而言，每个司法案例均能够审慎把握具体的利益冲突以及隐含其中的价值权衡。这种审慎态度主要表现在法官的法律解释活动中。与对描述性语句或者其他规范性语句的解释不同，法律解释总是发生在具体的法律案件之中，这表明了解释一个法律条文所需要考虑的因素不但包括制定法文本和文本所指涉的抽象事实领域，还包括了具体的案件事实和隐含于其中的复杂的价值关系。这种复杂的价值关系以及这些关系所构成的价值格局以具体的案件事实为载体内在于法律解释之中，而这种内在关系便要求法律解释必须审慎地对待具体的价值格局。二是从宏观层面而言，对大量司法案例的总结分析能够得出达致宏观意义上的审慎。尽管每个法官在面对交予自己解决的利益冲突时都能给出融贯于法律体系设定的价值格局的答案，但各个案件有其相异之处，这些相异之处无法通越，这便使得单个或少量的司法判例同样不能得出足够充分的论证结果。但如果以司法大数据的形式总结大量的案例，寻求法官在面对一类利益冲突的态度所蕴含的共性，从而剔除掉个案中影响结论的不稳定因素，那么最终得出的结论便同时具备在微观个案中和宏观价值范畴中的审慎特性。

其次，参照司法大数据构建大前提能够打破个人理性对“利益入法”论证充分性的限制。既然“价值三段论”的内在局限产生于学者的“个人理性”无法全面认识到复杂且多元的利益冲突，那么求助于直面利益冲突的“集体理性”不失为一种破局之法，而众多司法案例面对相关的利益冲突所表达出来的共同的态度便是这一“集体理性”的最佳诠释。在某一价值领域内，早在学者们的“权利”论争之前，相关的“利益”论争早就存在，其表现为生活大大小小的利益权衡和争论，这些利益为无数的个人或集体所主张。法院是这些利益论争进入法的视野的第一步，换言之，法院比学者或是立法者要更早地意识到时代性的利益论争。而且，与道德不同，在面对争议时，法律不可以将争议搁置，它必须给出一个明确的答复。因此，每次进入法庭的利益论争都会产生相关价值冲突的最终结论，这些结论便是进行更宏大的价值论争的资源。更重要的一点是，这些资源本身具备着这样的良好品格：处理法定价值格局时的审慎态度。当运用司法大数据来处理这些资源之后，得出的结论便可以进一步迈向“理性”。

因此，学者们在实施新兴权利证成时的“利益入法”步骤时，可以运用司法大数据来总结分析某个时间节点至今相关价值领域内的司法判例。举例以说明：如果要论证法律应当保护个人的生育利益，那么就不能单以这种生育利益中隐含的价值为论据，而是必须要论证相比于其他的利益，比如形成于历史中的习俗利益、配偶在生育上的选择自由、由生育率所影响的公共利益等，生育利益更值得保护。而要证明这一点，从司法案例入手是最好的选择，有学者统计，在威科先行数据库中包含“生育权”，以及与之密切相关的“优生优育选择权”“生育知情权”“生育选择权”中任何一个关键词的民事裁判文书已超过1000份^［11］，这之中的每一份法律文书都给出了一个利益冲突及其解决的实例。当学者对这些裁判文书进行基于大数据分析的研究之后，便可以依其结果得出优良的、具有足够的论证充分程度的“价值三段论”的大前提。

2.“标准三段论”应适用竞争性的权利标准

根据前文的论证，在而今的权利证成研究中所适用的权利标准均有不当，不当之处在于学者们对不同种类的标准之混淆。权利证成是在证成某一利益应当跨入权利的“门槛”，其所适用的应为“准入标准”而非根据各种特征来解释权利现象、识别法律权利的“识别标准”。本文认为，应当选取竞争性的标准来作为权利的证成标准。不过，需要注意的是，这一标准的选取应当符合立法的实体性原则。

作为由利益到权利的“门槛”的标准必须是竞争性标准。标准依其筛选方式可以分为竞争性标准和通过型标准，前者以竞争的结果作为筛选的依据，而后者给出固定的指标用以筛选。权利和利益最大的区别在于法律分配给二者的制度资源是不平等的，这种不平等最为清晰地表现在权利和单纯利益的竞争之中：如果是两个均未得到权利保护的利益之间的对抗，则法律最终会选择哪一个取决于哪种利益给出的理由更为强势，而如果以尚未成为权利的利益去对抗由法律所承认的权利，那么无论这种对抗看似多么合理，无论前者给出多么强势的理由，都会得到法律上的否定评价。权利的这种地位也并非天生，而是经过无数次利益权衡、竞争之后的人为规定，从这个角度上而言，利益成为权利是一个由“量”的累积——在与相竞争的利益的竞争中获胜——到“质”的变化——利益最终成为权利——的过程。所以，要证明一项利益应当以权利的方式去保护，应当得到比之其他利益的超脱地位，就要证明至少在绝大多数情况下这种利益都比与之相竞争的利益值得法律去重点保护，依照这个证明目标去构建的标准便是一种竞争性的标准例如权益被保护的紧迫性、利益的优越性等等。。而要证明某一利益符合这一标准，仅凭一阶理由是不够的，因为它无法保证竞争结果在大多数情况下都符合我们的愿望，相竞争的利益总是有可能拥有比我们所持有的一阶理由更加强势的理由。我们还需要二阶理由二阶理由是因为某个理由而行动或者因为某个理由而不行动的任何理由，参见约瑟夫·拉兹《实践理性与规范》一书。来说明为什么我们主张的利益总是可以胜出为了证明某一利益符合“紧迫性”这一标准，我们要给出的理由必须说明为什么这一利益比其他利益更加紧迫，例如这一利益中所潜藏的矛盾是目前社会最为紧张的矛盾。。

需要注意的是，竞争性权利标准的选取必须符合立法的实体性原则。首先，其需要符合科学立法的原则。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，而竞争性标准的选取要遵循和把握立法规律，就要自觉遵循经济规律、自然规律、社会发展规律以及立法活动规律^［34］

。依此而言，标准的选取随时代变迁和领域相异而有所不同。时代不同，共同体的目标取向不同，谁能成为权利的标准建构也应该不同，比如当某个时代更加注重经济发展，那么就可以以对经济的积极影响为标准。利益论争所处的领域不同，竞争性标准的选取也会不同，比如在基础生存条件领域，就不能以外在的社会条件作为标准，而应当关注利益对基本生活的保障作用。其次，其需要符合民主立法的原则。科学立法要求反映客观规律，而民主立法要求反映人民意志。所以，权利竞争性标准的选取必须以人民的利益为最终的落脚点。比如以对经济的激励作用作为权利标准时，必须考察这种经济的增长是不是会不合理地损害人民的当下利益。

以个人信息权的证成过程来对上文的论述做一说明：在通过前文所述的“利益入法”阶段的论证之后，再要证明被划定了范围的个人信息利益应当以权利的方式保护，便要证成它在与其他相冲突的法益的竞争中总是或者有很大可能性会胜出。此时在个人信息领域证成一项权利便需要某种竞争性的标准，只要符合这个标准，便能说明待证成的利益有成为权利的资质。假设标准之一为“对生活幸福程度的提升”，此时便要证明对个人信息的保护比对与其相竞争的利益的保护更加能够增强人民的幸福感，而为了证明个人信息符合这一标准，给出的理由最好是一个二阶理由，例如：“人的自主程度对其幸福感影响是最大的，而这种自主便包括了信息自主”。

结 论

中国既有的某些新兴权利证成研究存在实践意义不明、论证不充分、证成标准混淆等弊漏，而这无疑会对学者们在新兴权利议题上更进一步的学术交流产生阻碍。由此，本文剖析了上述论证中的弊漏产生的根源，即对权利概念中某些要素的认识不清、在进行利益论辩时视野未能开阔以及在运用权利相关理论时未能考虑到这些理论的生发语境和问题意识。在此基础上，本文澄清了新兴权利之证成并非意在消解权利泛化给权利观念带来的危险而在于为司法和立法提供理论资源，并进一步提出了对新兴权利证成方式进行优化的设想：一是参照司法大数据来划定法律对某种利益保护的界限。二是构建竞争性的标准来判断利益是否应当以权利的方式去保护。这两条设想意欲对现有的新兴权利证成方式进行完善，但其中仍然隐含着许多未能得到解决的问题，比如如何找出与某种利益在权利证成议题上最具相关性的竞争利益，如何根据不同的社会领域和时代要求构建不同的权利标准，等等。这些问题都需要进一步的研究。

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［责任编辑 钱大军］

Reflection and Optimization of the" Path of Justification of Emerging Rights

——Based on the “Two-tier” Framework of Justification of Emerging Rights

YANG Qing-wang YUN Xiao-ling

Abstract：Emerging rights are intended to justify a normative proposition： an advocacy of interests ought to be elevated to legal rights. The justification of emerging rights can be summarized in two successive steps： step one： prove some kind of interest are supposed to be protected by law， Step two： prove this protection should be carried out in the form of “rights”， which is the “two-tier” framework of emerging rights proofing also can be expressed in the terms of “value syllogism” and “standard syllogism”. In current research on the verification of emerging rights， the sufficiency of the “value syllogism” is limited by the ability of individual’s rational recognition of complex interest conflicts and the argumentative strategy selected by scholars， as the construction of rights standards necessary for “standard syllogism” confuses the “access criteria” and “identification criteria” of rights. The practical value of emerging rights certification lies not in preventing the harm caused by “generalization of rights” to the concept of rights， but in providing reference for legislative and judicial activities. The construction of the premise of the “value syllogism” can refer to the big data of judicial precedents. The standard of rights used in the “standard syllogism” as a “threshold” for interests to rights should be competitive.

Key words：justification of emerging rights “ two-tier” framework judicial big data standards of justification of rights