刑民协同完善非法集资犯罪追赃挽损制度路径

编者按：习近平总书记强调：“金融安全是国家安全的重要组成部分，是经济平稳健康发展的重要基础。维护金融安全，是关系我国经济社会发展全局的一件带有战略性、根本性的大事。”当前非法集资犯罪仍是非法金融活动的主要形态，其犯罪手段不断翻新，犯罪形势依然严峻复杂，应依法从严惩治。本期《聚焦》栏目围绕“非法集资犯罪的惩治”主题，对刑民协同完善非法集资犯罪追赃挽损制度路径展开研究，探索大数据资金分析在非法集资案件中的运用，破解海量资金证据证明难题，从成本收益原理出发，以符合经济规律的生产经营活动为参照系，对非法集资行为人是否具有非法占有目的进行审查，准确把握集资诈骗罪与其他罪名的界限，提升打击治理非法集资犯罪效能，切实维护经济金融秩序和国家安全。

摘 要：非法集资追赃挽损工作面临多重难题，现有规定难以实现制度供给，也缺乏足够理论支撑。刑事追赃挽损的目的在于处理民事权利义务关系，民法应当发挥其应有功能，刑法则主要通过国家强制手段给予较民事救济更有力的保障，但这并不妨碍民法在利益权衡和分配中的基础性规则作用。完善非法集资犯罪追赃挽损制度，应坚持刑民协同的基本立场，以民事法律为根据明确民事权利义务的分配原则和基本程序规则，并借助刑事手段的强制力更好保障权利的实现，在此基础上确定各层级非法集资人及其协助者的退赔责任，探索构建责令退赔的司法保全措施，借鉴破产程序等建构复杂资产的公平处置程序。

关键词：非法集资 追赃挽损 刑民协同 责令退赔

非法集资案件涉及大量集资参与人的合法权益，容易因追赃挽损问题引发涉稳风险。最大限度追赃挽损是司法机关在办理非法集资案件中的基本工作要求。在有限的可追缴范围内，如何实现最佳追赃挽损效果，需在厘清基本法理问题的基础上进一步健全追赃挽损的制度机制。

一、问题的提出

在非法集资案件追赃挽损过程中，司法机关主要依靠刑事诉讼法赋予的查封、扣押、冻结涉案财物和刑法规定的责令退赔，对尚存的涉案财物予以依法追缴，要求非法集资案件被告人退赔。司法机关将追赃挽损贯穿办理非法集资案件全过程，但在具体操作层面遇到不少问题，一些案件追赃挽损效果并不理想。

其中复杂困难之处当属复杂债权债务关系下的追缴与处置问题。这些问题包括：（1）投资经营的项目往往存在复杂债权债务关系，有的甚至需要进一步投入方能盘活产生效应，如何依法处置变现并最大限度实现保值增值，并保障其他利害关系人的合法权益？（2）非法集资人对其他公司和单位的债权如何追缴？司法机关是否有权直接追缴，或者委托第三方依法追缴，或者由集资参与人行使代位权提起民事诉讼？（3）主要非法集资人之外的其他人员包括业务员等非法集资协助人的退赔金额如何确定？以业务员为例，其在取得的工资、提成范围内承担退赔责任，还是与主要非法集资人承担连带赔偿责任，或者在工资、提成基础上进一步承担部分赔偿责任？司法实践认识不一。连带责任说虽然是理论和实务的多数观点，但也遭受一些质疑［1］，然而若只退缴违法所得，则无法满足追赃挽损实际需求，也不能体现刑事责令退赔的惩罚作用。（4）是否可以为责令退赔的执行提供保全，即在涉案财物明显资不抵债的情形下，对于非法集资人的合法财物是否可以在立案侦查后查封、扣押、冻结，以防止可用于退赔财产在刑事诉讼进程中被挥霍、转移、隐匿？虽然刑事诉讼法、刑法以及非法集资有关司法解释对追缴和退赔问题作了规定，但在处理上述问题时仍缺乏具有可操作性的明确规则，合法性也受到质疑。

二、非法集资刑事追赃挽损制度建构的法理基础

解决司法实践问题首先要厘清基础理论。一些热点问题的研究之所以难以形成妥适的解决方案，就是因为缺乏可靠的基础理论，没有基础理论研究作支撑，对热点问题的讨论只不过是低水平的不断重复。［2］非法集资追赃挽损遇到的上述困境，根源在于缺乏足够理论的关注和支撑。刑事追赃挽损问题的实体法和程序法根据是什么？刑事案件的追赃挽损是否只关涉刑事法律，无关乎民事法律？只有从理论层面厘清这些问题，方能在实务中采取合法可行的措施。

（一）观点争议

当前刑民交叉研究中已涉及到相关问题，但针对性研究不多，且观点存在分歧。一种观点认为，刑民交叉案件存在牵连关系和排斥关系两种形态，对于排斥关系的刑民交叉案件，其刑民关系“势不两立”，即如果构成犯罪则排斥民事法律关系的存在；反之，如果民事法律关系成立，则排斥犯罪的构成。［3］在否定民事法律关系存在的排斥情形下，相关主体的权利义务分配似乎只能通过刑事手段实现。另一种观点则认为，刑法和民法解决的是不同问题，应该按照各自程序推进。不同的法律部门有各自不同的规范任务和内容，其功能和评价标准也存在差异，因调整对象的不同而应适用不同的法律规则，并指出“刑民并行”才是解决刑民交叉案件的原则，应按照各自程序分别推进解决，该观点反对过分强调以刑事手段解决民事权利救济问题，主张运用民事手段解决民事权利义务关系。［4］也有观点从刑事违法所得处置的目的出发否定民事赔偿原则在刑事追赃挽损中的运用，认为刑事违法所得处理的价值目标是完全剥夺犯罪获利，而民事赔偿的出发点在于赔偿被害人的经济损失，剥夺犯罪所得的目的在于预防犯罪，抑制或消除犯罪诱因，是对“任何人不得因不法行为获利”的践行。［5］还有观点则认可退赔是准刑罚措施，其适用受刑罚报应、特别预防等目的的制约，但确定退赔责任需受到民法规则的约束。［6］

（二）追赃挽损的本质

刑法属于公法范畴，规制的对象是犯罪行为，国家以特别强烈的方式对犯罪人科处刑罚，是具有公权性质的行为，与民法的调整对象存在本质差异。［7］而民法隶属于私法范畴，其调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系。前述观点中，刑事案件排斥民事法律关系忽视了两者调整对象的差异，将刑事违法所得处理的价值目标限定于完全剥夺获利也过于片面。刑事案件的追赃挽损，解决的仍然是当事人之间的民事权利义务关系，应立足于刑法与民法各自的功能分析二者在处理非法集资案件中的职责与作用。无论是刑法中的责令退赔还是民法中的赔偿责任，本质上关涉个人财产权的保障，属于私权，国家以刑罚惩治非法集资案件被告人，并不改变非法集资人及其协助者与集资参与人之间存在的平等主体之间的财产关系，民事赔偿与刑法责令退赔的区别主要体现在实现手段上。实际上，《民法典》第187条对民事责任、行政责任、刑事责任之间的关系进行了清晰界定，即民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。因此，在没收违法所得、没收财产、判处罚金的刑罚目的外，刑事追赃挽损的目的还包括分配民事权利义务、修复犯罪所造成的损害，刑法可以通过国家强制手段给予较民事救济更有力的保障，但这并不能妨碍民法在利益权衡和分配中的基础性规则作用。刑民协同发挥作用，可以确保刑事追赃挽损的处理结果与民法处理结果不相违背，且更有利于提升追赃挽损质效。

三、刑民协同视野下完善追赃挽损制度的路径框架

面对追赃挽损遇到的困境，应当摒弃刑事追赃挽损手段“包打天下”的固有做法，充分考虑其民事权利义务分配本质，在刑民协同的基本立场下重塑追赃挽损的基本制度框架：以民事法律为根据明确民事权利义务的分配原则和基本程序规则，借助刑事手段的强制力更好保障权利实现。

（一）非法集资各层级人员赔偿责任的确定

非法集资人与集资参与人之间的借贷关系，虽然在刑法上因违反行政许可被评价为非法集资，但其在民法上仍然属于合同关系。其赔偿请求权基础需要结合非法集资合同的效力展开。理论上多主张非法集资合同有效的观点，即行为人违反《刑法》第176条订立的借款合同，基于受害人保护的理念、区分犯罪行为与合同的理论，这类合同应认定为有效。［8］贷款人对借款人的非法集资行为并不知情，虽然刑法要对借款人的行为予以刑事处罚，但借款合同并非无效。［9］司法实务中更倾向于非法集资犯罪涉及的借贷合同无效。［10］非法集资合同效力问题属于民法范畴，需要根据民法作出判断，犯罪不必然导致合同无效，关键在于其是否属于民法规定的无效情形。根据最高法《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第16条规定，如果合同违反法律、行政法规的强制性规定，且承担行政责任、刑事责任不能实现强制性规定的立法目的，则该合同因违反强制性规定而无效。《防范和处置非法集资条例》禁止任何形式的非法集资，既禁止非法集资的行为，也禁止参与非法集资的行为，还规定任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。上述规定的立法目的是禁止非法集资活动，仅追究非法集资人的刑事责任，并未全面实现国家禁止非法集资这一强制性规定的立法目的，因此非法集资合同应属于无效合同。在合同无效的情形下，按照《民法典》的规定，集资参与人可以向非法集资人主张返还财产请求权，责令退赔数额的确定，应当根据非法集资合同无效的情形处理，即非法集资人在集资款额度内承担退赔责任。刑事司法解释中对集资参与人资产处置时，也均明确规定只对集资额按比例返还，而不考虑约定的利息等预期收益，与合同无效的处理结果基本一致。

在非法集资人及协助者众多的情形下，经常涉及不同层级共同犯罪人之间内部的退赔责任分配。对共同犯罪人之间的退赔责任是按照连带责任还是按份责任确定，历来并不统一。［11］不同地方司法机关采取了不同计算方法，需要明确基本规则。在非法集资合同签订过程中，不同层级人员承担了不同职责。集资款通常被主犯归集、控制、使用，也是造成资金损失的主要责任人，要求主犯在造成损失范围内承担连带退赔责任，一般没有异议。但对于其他层级人员，如以直接招揽客户并获取提成的业务部门负责人为例，其行为本质上是职务代理行为，根据《民法典》第167条规定，代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，被代理人和代理人应当承担连带责任。非法集资案件中，业务员吸收的资金主要被主犯统一调配使用，其对资金使用无决定权甚至并不知情，也不是造成集资款损失的主要原因，且他们提成比例不高，要求其与主犯在造成的损失范围内承担连带责任，不符合比例原则，甚至会显著超出其承受能力，司法实践中较少主张连带责任。此问题并非非法集资案件所特有，在证券领域虚假陈述赔偿案件中也存在类似情形，虽然法律和司法解释规定有过错的中介机构承担连带责任，但随着接连出现的上亿元乃至数十亿元的赔偿数额，法院在中安科案、五洋建设债案、康美药业案、美吉特灯都案等案件的判决中对中介机构施加了比例连带责任。［12］比例连带责任相对于全部连带责任，减轻了不符合比例原则的过重责任。非法集资人员及其协助者的退赔责任与证券领域异曲同工。笔者倾向于认为，在非法集资追赃挽损中也不能机械地要求所有参与者都承担连带退赔责任，应当结合刑法责令退赔与民法相关规定及立法目的进行利益衡量，以实现保障集资参与人合法权益、惩治非法集资人及其协助者以及预防犯罪的多重目标。一方面，承担连带责任不符合比例原则；另一方面，仅退出违法所得，不利于追赃挽损，也无法产生惩罚和预防效果。为此，可以在退赔违法所得的基础上，根据各类参与人员在非法集资中的地位、作用及过错程度，要求从犯在一定比例内对外承担连带责任，不能因部分人员退赔数额较大而允许其他人员不退出违法所得。比如，退赔总和超出应当赔偿集资参与人的金额，对于未退赔的被告人仍然应当依法追缴违法所得，超出总额部分按比例退还（缴纳罚金外），而不能像民事案件由连带责任人员自行相互追偿，否则就与刑法追缴一切违法所得规定相冲突。

（二）责令退赔的司法保全措施

刑法涉案财物的追缴，一般通过刑事诉讼法规定的查封、扣押、冻结等财产性强制措施实现，在立案侦查后便可依法采取，可以有效阻止犯罪嫌疑人转移、毁损，此强制性措施仅限于与案件有关的财物，不包括犯罪嫌疑人的其他非涉案财物。责令退赔系在追缴财物难以弥补损失情形下作出的判项，必须在法院判决生效后方能执行。与追缴不同的是，被告人的所有财产（包括非涉案财物）均可以用于退赔，由于判决处于后端，在立案侦查后判决生效前如何防止被告人转移、处置合法财产成为现实问题，这直接影响最终追赃挽损效果。对此刑事诉讼法并未作出明确规定，司法机关无法先行查封、扣押、冻结。民事诉讼法中设计了保全制度赋予一方当事人在提起民事诉讼时申请财产保全的权利，以保证法院判决其赔偿请求权得以成立时能够及时获得赔偿。举轻以明重，有必要在《刑事诉讼法》修改中研究建构财产保全制度，以确保类似非法集资等案件责令退赔判决的执行，有效防止非法集资人在承担退赔责任前转移、挥霍资产。借鉴民事诉讼中的保全制度，实质是基于责令退赔目的在于处理民事权利义务的本质，符合同样事物同等对待的基本法理。在《刑事诉讼法》修改前，可以参照黑恶犯罪中对等值财产予以没收的规则，对有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以通过强制性措施依法追缴用于退赔［13］，变相起到保全作用。

建立责令退赔的司法保全制度，同时需要防止违法或者超范围查封、扣押、冻结等情形发生。首先，应先行确定各犯罪嫌疑人的可能退赔金额，在可能承担退赔责任范围内允许司法机关在立案侦查后对等值财产进行查封、扣押、冻结。其次，设立规范的审批、监督和救济程序。司法机关保全或者查封、扣押、冻结非涉案财产，与民事保全由当事人一方申请存在本质区别，民事诉讼法规定人民法院采取保全措施时可以责令申请人提供担保，以防止当事人随意申请保全损害另一方当事人的合法权益，但在刑事诉讼中无法由集资参与人或者公安机关、检察机关提供担保，因此有必要设立规范的内部审批、外部监督和当事人救济等程序。

（三）复杂资产负债的公开公平处置程序

对于前述非法集资人复杂资产负债的处置问题，亦应在民商法的成熟规则基础上建构。在民商法领域，公司、个人复杂资产负债处置的案件并不少见，已有诸如公司破产制度、金融机构接管制度等成熟规则，其制度设计的目的都是公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。非法集资案件中追缴资产以及对非法集资人债权债务的处理，与民商事案件的处理根据及所欲实现的目的并无本质差别。民商事案件中形成的成熟规则可以为刑事案件资产处置提供借鉴和参考。最高法《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》明确规定，刑事案件财产执行可以适用民事执行规定，这为运用民商事规则处置复杂刑事资产提供了法律根据。在非法集资复杂资产负债等处理中，也有观点建议探索引入第三方专业机构参与财产处置，督促涉案公司通过签署委托代理协议等方式明确第三方专业机构的代理权限，通过核查资金去向、与相对方进行谈判磋商、代为起诉应诉等。［14］一些地方在个案中开展有益探索，但也有实务人士担心因法律规定欠缺遭受合法性公平性质疑，引发新的次生风险。非法集资案件涉及财产利益巨大、关涉利害关系者众多，必须从法律制度层面提供清晰明确且具有可操作性的处置规则，借鉴破产程序的基本规则，兼顾刑事案件公权力介入、被告人、集资参与人及利害关系人等合法权益保障等因素，探索构建刑民协同的资产处置路径，具体设计时需考虑以下因素：一是采取市场化、法治化的处置方式，提高复杂资产的处置质效；二是建立公开公平公正的处置程序，充分考虑各方当事人依法有序参与，又避免因利害关系人众多情形下的久议不决；三是从有利于维护人民群众合法权益的目标出发，考虑案件与民事破产的差异性，妥当确定公权力介入的范围，确保高质效推进资产处置。