论有限责任公司董事自我交易行为的效力规制

摘 要： 我国原《公司法》第148条第4款对有限责任公司董事自我交易行为的效力规制存在不少缺陷。通过分析2023年新《公司法》立法思路及司法判决思路发现认为，应将该条文界定为管理性规范，并综合程序因素及实质因素进行效力认定。结合国内外立法经验，构建效力认定规则需包含程序性效力规则、实质性效力规则和董事自我交易违法情形下的法律效力三方面内容。程序上需明确审批权归属并完善信息披露规则、表决权排除规则，实质上需明确审查主体及审查内容。违法情形下，若程序违法需视不同程度进行分别认定，若实体违法则应一律视为无效，以实现董事自我交易违法情形的规制，保障交易公平性及公司利益。

关键词： 董事自我交易；利益冲突；程序性效力；实质性效力；忠实义务；规制

中图分类号： D922.291.91

文献标志码： A

文章编号： 1673-3851 （2024） 08-0447-09

On the validity of regulating the self-trading behavior of directors of limited liability companies

DANG" Xi， WU" Yiwen

（School of Law and Politics， Zhejiang Sci-Tech University， Hangzhou 310018， China）

Abstract：" Paragraph 4 of article 148 of China′s former Company Law has a number of deficiencies in regulating the validity of directors′ self-dealing behavior in limited liability companies. By analyzing the legislative thinking of the new Company Law of 2023 and judicial decisions， it is found that the provision should be defined as a regulatory norm， and the validity should be determined by integrating procedural and substantive factors. Combined with domestic and foreign specific legislative experience， the construction of validity determination rules should contain three aspects： procedural validity rules， substantive validity rules and legal effect in case of directors′ self-dealing violation. Procedurally， it is necessary to clarify the attribution of the approval right and improve the information disclosure rules and voting right exclusion rules， and substantially， it is necessary to clarify the main body of the review and the content of the review. In case of violation of the law， if the procedure is illegal， it should be determined separately according to different degrees， and if the entity is illegal， it should be regarded as 1 and void， so as to realize the regulation of directors′ self-dealing violation， and to safeguard the fairness of the transaction and the interests of the company.

Key words： directors′ self-dealing; conflict of interest; procedural validity; substantive validity; obligation of loyalty; regulation

原《中华人民共和国公司法》（以下简称原《公司法》）对于有限责任公司董事自我交易行为的法律规定主要体现在第148条第4款【 原《中华人民共和国公司法》第148条第4款规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”】，该条款较为笼统、概括，未做出明确而具体的规定。尽管2023年新修订的《公司法》第182条【 2023年新《公司法》第182条规定：“董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”】对适用主体范围、交易批准主体、董事的内部披露义务等方面进行了修改，并借由第183条【 2023年新《公司法》第183条规定：“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”】对董事自我交易行为进一步放宽规制，但在程序性方面的完善仍存在一定局限性，且仍未给出明确的实质性效力判断标准。原《公司法》基本未对违反强制性规则的民事行为之效力予以规定［1］，因此有限责任公司董事自我交易行为的效力认定规则呈现几近空白状态。立法上的模糊不清也造成了司法判决思路的混乱和司法判决的较大差异。

目前，学界对于董事自我交易行为效力认定规则的研究主要集中于程序性效力规则和实质性效力规则：程序性效力规则方面，主要体现为对利害关系人进行表决权排除并要求利益冲突信息的披露［2］431；实质性效力规则方面，主要采用公平标准，以公司利益是否受损作为评判依据［3］。当前学界所提出的规制建议较为零散且缺乏体系，多主张“一刀切”的效力判定方法和“可撤销”的效力认定规则，对于董事自我交易在违法情形下的法律效力也未作具体区分与探讨。关于董事自我交易的研究尚未针对不同公司类型提出差异化建议［4］。事实上，有限责任公司与股份有限公司董事自我交易时所面临的风险不同，召开股东会的程序及其复杂性也存在差异；与封闭的股份公司中所有权与经营权较为明显的分离相比，有限责任公司中董事会与股东会成员重合的现象更为普遍。因此，需要根据公司类型设置不同的自治性或强制性规范。基于此，本文分析了大量的司法判例，归纳总结法院认定董事自我交易效力时的判决思路，分析了相关条文对董事自我交易行为效力的界定，并结合中外立法经验，从董事自我交易行为的程序性效力规则、实质性效力规则和董事自我交易违法情形下的法律效力三方面出发，试图探索出一条更适合有限责任公司的董事自我交易行为效力规制路径。

一、董事自我交易行为效力的司法判决思路及评述

截至2023年12月30日，笔者在中国裁判文书网上以“与本公司订立合同”为关键词，检索出1769篇案例，以“与本公司订立合同”和“自我交易”两个关键词进行精准查找，检索出案例189篇。分析这些司法判例发现，法院对于同类型的不正当董事自我交易行为尚未形成统一的裁判标准，而依照不同标准进行判决将产生截然不同的法律效果。

（一）董事自我交易行为效力的审判逻辑

1.从程序性角度出发判定交易行为效力

（1）将原《公司法》第148条第4款认定为效力性强制规定

依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第153条【 《中华人民共和国民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”】规定，违反法律强制性规定的法律行为无效。实践中，部分法院将原《公司法》第148条第4款认定为效力性强制规定，判决董事未经允许的自我交易合同一律无效。法院在魏健民与青海恒通铝塑产业发展有限公司借款合同纠纷再审案【 参见（2017）最高法民终83号民事判决书。最高人民法院判决认为“公司法第148条第4项禁止自我交易行为的规定属效力性强制性规定，所以魏健民与恒通公司签订的借款合同违反了法律的强制性规定，是无效借款合同”。】中，最高人民法院仅以魏健民与恒通公司签订的三份借款协议违反了效力性强制性规定为由，判决该交易行为无效。尽管本案中，魏健民作为恒通公司总经理与公司先后达成三份借款协议之目的在于解决恒通公司资金短缺问题，但法院仅考虑了程序性违法因素，认为其违反了该条效力性强制性规定，该交易合同无效。

（2）将原《公司法》第148条第4款认定为管理性强制规定

实践中，也有部分法院认为履行相关程序纯属公司内部事务，违反此规定仅产生董事对公司的内部责任，并不影响交易效力，认定原《公司法》第148条第4款应属于管理性规定而非效力性规定。例如，在蚌埠缪氏置业有限公司与赵志跃民间借贷纠纷二审案【 参见（2022）皖03民终3461号民事判决书。蚌埠市中级人民法院判决采纳了一审法院的判决意见：“公司法第一百四十八条规定…该规定应属管理性强制规定，相关行为是否有效，应结合有关事实和情节作出具体判断。”】中，蚌埠市中级人民法院主要依据合同中股东签字盖章、借款利率标准、经办人信息证明等章程授权或是否征得股东会同意作为效力认定依据，认为若公司股东或章程对交易行为的效力予以认可，该自我交易行为即为有效，体现了法律对公司自治精神的尊重。

2.从实质性角度出发判定交易行为效力

尽管原《公司法》第148条没有明确规定是否以公司利益受损作为效力判定标准，但经检索发现，多数法院仍认为董事自我交易行为应合乎《公司法》第1条【 原《中华人民共和国公司法》第1条规定：“为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法。”】所确定的立法目的，以劝勉董事履行忠实义务，避免损害公司利益。例如，在王永华与鼎晟公司房屋买卖合同纠纷案【 参见（2016）最高法民申1951号民事裁定书。最高人民法院采纳了原审法院的判决意见：“公司法第一百四十八条第一款第四项并没有明确规定违反该规定的合同是无效合同，即违反该规定并不必然导致案涉协议无效，在案涉协议不存在合同法第五十二条规定的无效情形，且没有证据证明双方约定的认购价格过分低于市场价格，王永华的认购行为损害了公司其他股东及公司债权人利益的情况下，原审法院认定案涉协议有效并无不当。”】中，最高人民法院对原审法院认定原《公司法》第148条为属于管理性规范而非效力性规范的观点予以认可。尽管王永华违反了公司章程及《公司法》的规定，但法院认为双方签订的是内部认购协议，认购价格低于市场价格是合理的，并未损害公司其他股东及公司债权人利益，因此不影响合同效力，董事自我交易行为有效。

3.综合程序与实质因素判定交易行为效力

《公司法》核心在于尊重意思自治，立法者对公司的自主经营行为多采取鼓励和容忍的态度，相当一部分条文系任意性规定，法律一般不轻易认定公司行为无效。大量案件也表明，公司的经营需要维持董事与公司利益均衡，不仅需要保护公司利益，也需要保证董事处理事务的积极性。在罗焕宇与广州市九佛电器有限公司民间借贷纠纷案【 参见（2020）粤0111民初29944号、（2021）粤01民终9367号民事判决书。二审法院采纳了一审法院的判决意见：“公司高管与公司进行交易的效力需从程序的合法性以及交易是否有利于公司两方面进行综合判断。”】中，法院从公司章程具体规定、合同是否存在股东签章、是否召开股东会议、是否履行披露义务等角度对董事自我交易行为的程序合法性进行了认定。但是，法院并非单纯依据程序方面存在瑕疵判定行为无效，而是结合交易行为是否对公司有利进行综合判定，认为该交易行为存在损害公司及股东合法利益的可能性而判定该行为无效。

（二）董事自我交易行为效力的司法判决评述

从现有的审判逻辑可得，采取综合程序与实质因素判定交易行为效力成为了大多数法院的选择。而上述判决思路不一的源头在于对原《公司法》第148条条文性质的认定存在分歧。在二元化结构的私法体系中，民法与商法具有同质性，不能否认两者的相互渗透与同化，这主要表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，功能上也日益趋同［5］。从相关条文规定来看，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第30条中列明了“效力性强制性规定”的具体情形，指明“关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定。由此可见，法院一般应当认定为‘管理性强制性规定’”，董事自我交易不涉及强制性规定的内容，而更偏向于“管理性强制性规定”中的相关类别。

从理论上看，公司契约理论认为公司法的规范应当是任意性的，因为经济交易的自由性，政府不应当制定强制性规范对这种交易进行限制。从立法趋势上看，《公司法》立法上向来尊重公司意思自治，对于有限责任公司相较于股份有限公司应更多地增设任意性规范或者授权性规范，避免过多的强制性规范。2023年新《公司法》进一步放宽了对董事自我交易的管制，新增了正当利用公司机会的例外情形。同时，也有学者指出，强制性规定指当事人不得以意思表示排除其适用的规定，而任意性规定则采用合同自由原则，因此，《公司法》中多数规定被认为是任意性规定［6］。

综上，本文认为相较于将原《公司法》第148条认定为效力性强制规定，应更倾向于将该规定认定为管理性强制规定。鉴于我国目前董事自我交易规制混乱，不宜完全赋予当事人以意思表示排除适用规定的权利，而是要在健全法律规则与尊重公司意思自治间寻求一种平衡。

二、董事自我交易行为的程序性效力规则

2023年新《公司法》第182条对董事自我交易行为的程序规则进行了初步完善，但于有限责任公司而言仍有值得商榷之处，这也导致了在董事自我交易的违法案件中，法院无法从《公司法》中获取对交易程序合法性审查的依据。因此，法律需要建立起具有可操作性的规则。

（一）董事自我交易审批权的归属

1.《公司法》对于审批权归属的规定

目前原《公司法》将审批主体规定为股东（大）会与公司章程，但由于费时费力、成本高额等原因，股东（大）会并不适宜作为审批常设机关。正是基于此，2023年新《公司法》第182条据此将董事会增设为审批主体之一。由董事会作为审批机关更利于提高公司决策的效率，落实公司法倡导的意思自治的宗旨，但是新《公司法》尚未明确董事会和股东会的审批优先级，以及其中一方无法进行表决时的处理方案。

有限责任公司规模相对较小，可能出现董事会所有董事都卷入利益冲突交易或者董事会不能满足法定人数的状况［2］433。此时，若公司章程仅规定了董事会作为审批主体，那么由于公司章程无法预料到具体的交易情形，该项董事自我交易可能将面临审批主体缺失的状况。因此，本文认为可以参照原《公司法》第124条【 原《中华人民共和国公司法》第124条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”】对于上市公司关联交易的规定，有限责任公司在设置公司章程时，应考虑在设置董事会作为审批主体的基础上，将股东会作为辅助审批机关，在董事会人数不足的情况下对交易行为进行审批，使得董事与公司之间的交易可以经过股东的追认而合法有效。一般而言，有限责任公司股东的人数并不多，就此召集临时性的股东会予以表决并不困难；而且董事自我交易可能会有损于股东利益，由股东们表决此项交易更能彰显对股东的尊重和股东利益的保护。

2.公司章程对于董事自我交易的授权

学界对于法律是否应当赋予公司章程以审批权这一问题存在争议。有学者认为概括性授权可能会导致权利滥用，还会为日后产生董事自我交易违法情形埋下隐患，造成法院程序审查困难；但也有学者认为出于对有限责任公司意思自治的尊重，理应充分尊重股东协议、公司章程等自治性安排［7］。本文认为应当赋予公司章程批准董事自我交易行为的权利。首先，若将原《公司法》第148条认定为管理性强制规定，有限责任公司有权在法律允许的范围之内作出更适宜公司本身的规则，不宜因为存在权利滥用的可能性便剥夺公司意思自治的权利。其次，即使公司由于公司章程内容的有失公允而遭受利益损失，导致进入司法程序，法院也会以实质性审查规则作为保障交易公平的手段，为公司提供救济。再次，2023年新《公司法》第182条也将公司章程的选择权予以保留，这既是立法目的的体现，同时也又是《公司法》改革的趋势。

（二）董事自我交易审批的具体规则

1.董事自我交易行为的信息披露规则

首先，针对披露信息的内容。规范呈报内容的立法模式包括但不限于“概括式”及“概括加列举式”。“概括式”可以美国《示范公司法》第8.60节（4）款【 美国《示范公司法》第8.60节（4）款规定：“‘必要的呈报’指有冲突利益的董事的呈报，呈报内容为：（i）冲突利益的存在和本质，和（ii）所有该董事知道的有关交易标的的事实，一个普通谨慎的人有合理的理由相信董事所知道的这些重要事实对于作出是否继续该交易的判断有重大意义。”】规定为例，有冲突利益的董事需进行“必要的呈报”，但鉴于我国法官自由裁量权不大，兜底式的立法模式并不适合我国的实践运用。相反，我国可以考虑采取《深圳证券交易所股票上市规则》第6.3.22条【 《深圳证券交易所股票上市规则》第6.3.22条规定：“上市公司应当根据关联交易事项的类型披露关联交易的有关内容，包括交易对方、交易标的、交易各方的关联关系说明和关联人基本情况、交易协议的主要内容、交易定价及依据、有关部门审批文件（如有）、中介机构意见（如适用）等。”】关于关联交易披露规则的“概括加列举式”规定，信息披露内容应包括交易行为中存在利益冲突的所有信息，包括但不限于：交易的总体情况、董事与交易主体间的关系、董事在该交易中所占的权益比重、交易价格及定价标准、交易支付方式、交易目的以及影响、公司章程中有助于说明交易情况的其他信息、可能影响交易公平性判断的其他信息等。

其次，针对披露信息的时间和方式。披露信息的时间可以参照证监会对上市公司关联交易事前审批与事后处罚的制度［8］，分为事前信息披露和事后信息披露。对于事前信息披露，域外诸多国家进行了明确规定，且这决定了自我交易行为能否通过审批以取得程序上的正当性。但对于事后信息披露，有的国家对其效力不予认可，即使董事采取了事后披露措施，合同仍存在被撤销的可能性。但也有国家在合同未对公司造成实际损害的前提下，允许董事采取事后披露的补救措施，如日本《公司法》第365条第2款【 日本《公司法》第365条第2款规定：“在设置董事会公司，进行了第三百五十六条第一款各项的交易的董事，在该交易后必须不迟延地向董事会报告关于该交易的重要事实。”】的规定。本文认为，由于我国目前董事自我交易违法的情况形势严峻，有必要要求董事对利益冲突信息进行提前披露。另外，为便于日后开展司法救济，披露方式原则上应采用书面形式。在紧急情况下，董事可以采取必要方式履行信息披露义务，但需事后及时补交书面材料。一方面，要求董事提前披露相关信息能够降低董事自我交易损害公司利益的可能性；另一方面，如果董事基于市场动态分析，需临时作出交易决策，法律也应赋予其一定权限，以把握商业机会，为公司谋求利益。

2.董事自我交易行为的表决权排除规则

2023年新《公司法》第182条直接删除了表决权排除规则，将表决程序的制定权交还公司。虽然该规定保障了公司的自治权，但基于有限责任公司的人合性，若利害关系董事对董事会或股东会施加人情影响，将不利于保证交易的公平性，同时也会增加日后法院的审查难度。因此，为使表决结果客观公正，有必要制定具有实操性的董事自我交易表决权排除规则。从国内立法来看，《上海证券交易所股票上市规则》第6.3.8条【 《上海证券交易所股票上市规则》第6.3.8条规定：“上市公司董事会审议关联交易事项时，关联董事应当回避表决，也不得代理其他董事行使表决权……前款所称关联董事包括下列董事或者具有下列情形之一的董事：（一）为交易对方；（二）拥有交易对方直接或者间接控制权的；（三）在交易对方任职，或者在能直接或间接控制该交易对方的法人或其他组织、该交易对方直接或者间接控制的法人或其他组织任职；（四）为交易对方或者其直接或者间接控制人的关系密切的家庭成员；（五）为交易对方或者其直接或者间接控制人的董事、监事或高级管理人员的关系密切的家庭成员；（六）中国证监会、本所或者上市公司基于实质重于形式原则认定的其独立商业判断可能受到影响的董事。”】采用概括与列举相结合的方式细化了关联董事的范围，包括五种具体情形以及一项兜底性条款。从国外立法来看，美国《示范公司法》采用概括兜底的方式划定交易主体范围，其中第8.62节（a）款【 美国《示范公司法》第8.62节（a）款规定：“如果一项交易在获得了在董事会上或得到董事会正当授权的委员会上多数（不少于两人） 有资格董事的赞成票，则董事关于这一交易的活动就8.61（b）（1）节的规定而言就是有效的。上述董事对该交易的投票是或者在他们获得了董事给予他们的必要的呈报（该呈报是他们所不知道的）之后或遵守了（b）小节的规定之后进行的。但是上述委员会的行为只有在下列情况下才是有效的：（1）委员会的全体成员都是有资格的董事，和（2）委员会的成员或者都是董事会的有资格董事或是被多数董事会有资格的董事的多数赞成票任命的。”】中规定，如果一项交易获得了董事会或董事会正当授权的委员会上多数有资格董事【 美国《示范公司法》第8.62节（d）款规定：“就本节而言，‘有资格的董事’指对于某一董事有冲突利益的交易，没有下列两种情形的任何董事：（1）与该交易没有冲突利益，或（2）与对该交易有冲突利益的又一董事没有家族的、财务的、职业的或雇佣的关系，而且这一关系被合理地预料到会对前述的第一个董事对交易的投票产生影响。”】的赞成票，则交易活动有效。相较于国外以概括性条款给予法官较大自由裁量权的方式，《上海证券交易所股票上市规则》中概括及列举的方式更为具体全面。另外，新《公司法》这一规定同时适用于规范有限责任公司和股份有限公司中的董事自我交易行为，但两种公司的治理结构存在一定差异。我国有限责任公司多为封闭型公司，在实践中常出现部分股东与董事重合的现象，可能会出现兼具董事身份的股东在表决中施加人情关系影响，导致公司利益与董事利益之间的公平性失衡。因此，如果该自我交易董事兼具股东身份或与股东会其他成员存在某种利害关系，也应当排除在股东会表决程序之外。

（三）违背程序审查机制董事自我交易的效力

原《公司法》第148条第4款纯粹是程序上的规定，如果既没有在公司章程中规定，也没有取得股东（大）会的同意，该种交易就不具有合法性，排除了自我交易人自证该交易为公平交易的可能性［2］436。虽然该情形已构成董事自我交易行为的违法情形，但若一律判定无效，也显得不合实际或者过于苛刻。

1.未经审批程序的董事自我交易行为的效力

该情形属于程度较为严重的一种交易类型，但我国原《公司法》尚未对此作出任何回应。结合域外司法实践以及学界观点，部分司法机构及学者对董事自我交易行为持有“效力待定”的态度［7］。现代公司治理模式的基础是“委托—代理”机制，董事如果作为公司代理人直接或间接地与自身签订交易合同，即类似于《民法典》第168条【 《中华人民共和国民法典》第168条规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外。代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”】所规定的禁止自我代理和双方代理行为，该种观点认为董事自我交易的行为应存在效力待定的情形［9］。但本文认为采用“效力待定说”将存在以下弊端：首先，在涉及第三人利益的交易中，若法律赋予公司事后追认的权力，将会降低交易本身的确定性和可预期性，使交易中所涉及的第三人陷入极大的风险，增大损害其利益的可能。其次，原《公司法》第22条对于公司决议效力的规定只包含了无效及可撤销两种情形，若采用效力待定的认定规则，可能会造成条文内部不统一。最后，由于我国法定代表人制度的特殊性，原则上仅法定代表人有权代表公司，效力待定的无权代表会得到法定代表人的追认，不利于维护公司利益［10］。

因此，出于防患于未然的考量，对未经审批程序的董事自我交易行为应加以严格规范，但也不宜作完全无效的处置。针对该类董事自我交易的违法情形，原则上可以认定为无效，例外情形下再加以区分。其中例外情形包括公司单纯获益的行为以及履行义务的行为。前者指董事在公司处于经济危机时作出了无偿赠与、免除公司债务、无息借款等行为；后者指董事为自己发工资或报销费用等行为［7］。上述行为由于未对公司利益造成实质性损害，因此即使未经审批程序也应当被认定为有效。如果经公司事后审查，认为董事自我交易行为属于上述例外情形之一，则董事需事后及时补交书面材料，完成披露义务，交易行为即有效；如果公司将董事自我交易行为认定为属于“原则无效”的情形，董事存在异议的，可以事后提出书面申请并承担相应证明责任，提交董事会或股东会后再进行效力认定。

2.存在审批瑕疵的董事自我交易行为的效力

相较于前述未经审批的董事自我交易行为，存在审批瑕疵的交易行为违法程度较低，不应采取原则无效的处置方式。

首先，针对信息披露瑕疵，从域外立法来看，多数国家认为该程序方面的瑕疵一般会导致可撤销的后果。如英国《公司法》规定，在董事未尽到全面披露义务的情形下，公司有权向法院请求撤销该项自我交易，并能够对董事据此获得的收入主张归入权【 具体参见《英国2006年公司法》第181—187条。】。同样的，我国学界多数认为信息披露瑕疵并不必然导致交易无效，只是将产生董事对公司的赔偿责任。但以上的效力认定规则仍较为笼统，结合上文提及的信息披露的观点，应具体依照信息披露的内容、时间及方式进行效力的认定。即使提起撤销之诉，主体也应为公司及适格股东，需将董事及相关第三人进行排除。

其次，针对不同的表决瑕疵情形应采取不同的效力认定方式，包括董事无权表决或董事滥用表决权等。在董事进行了无权表决的情况下，若之后发现表决过程中存在利害关系董事参与表决或者代他人表决的情形，对该交易行为的法律效力可能会造成极大影响，因此经无权表决的自我交易行为原则上应认定无效。另外，实践中还会产生董事滥用表决权的情况，例如，参与表决的董事滥用表决权是出于受贿或其他非正当理由。有观点认为，《民法典》中有关民事法律行为效力瑕疵的规定【 具体参见《中华人民共和国民法典》第一编第六章第三节。】并不适用于决议行为，因为基于决议行为团体性特点，适用《民法典》中调整双方法律行为的思维并不具有合理性［4］。民法与商法规范重心存在差异，民法以“人”为本，商法以“商”为本，在《公司法》中组织体才是常态［11］。若团体决议行为的表决权人意思表示存在瑕疵，不宜适用民事法律行为中用于规制自然人的可变更、可撤销等相关制度，公司内部意思瑕疵不应影响其外部意思表示效力。因此，该类自我交易行为由于违法程度较轻并不必然无效，可以采取董事损害赔偿责任来弥补公司的利益损失。但法律效力需作出一定的限制，若是如果由于董事违反注意义务或是利害关系董事采取了不正当手段进而影响了表决结果的公正，则应认定为无效。

三、董事自我交易行为的实质性效力规则

之所以要规制董事自我交易的行为，是因为在公司与董事进行自我交易时，股东或第三人可能得不到公平的对待。原《公司法》设置第148条法律规定主要是为了敦促董事履行忠实义务，而忠实义务用以规范董事与公司间的利益冲突关系［12］。通过上文分析可以得出，在实务中许多法院已采用实质审查的方式进行效力认定，但尚未就此抽象方式达成统一标准。因此，以明确的实质性审查规则回应实践需求尤为必要。

（一）董事自我交易实质公平审查的理论依据及定位

1.董事自我交易实质公平审查的理论依据

通过梳理上述189篇司法判决书可得，大部分法院进行效力认定时，除程序因素外，还将综合考量该交易行为是否有损于公司利益，常以原《公司法》第21条【 原《公司法》第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”】作为论证董事自我交易应符合实质公平的法律依据，尽管对于董事自我交易是否属于关联交易在理论界尚有争议，但从侧面体现了实践中对于保护公司利益、维护实质公平的重视程度。2023年新《公司法》对于董事自我交易的管制呈现出逐步放松的立法趋势。理论上，公司契约理论强调契约自由，认为公司是一个以股东为中心由诸多主体共同构成的契约网，每个主体间形成的契约关系均可能产生“代理”和“交易成本”的问题，而公司存在的意义在于减少代理成本。该理论下，公司所扮演的角色类似于一种“集市”，在这个“集市”上，各个主体都可以自由交易，较之于各个主体私自交易而言，通过公司这个“集市”交易将极大地减少交易成本。因此，公司法存在的作用便在于通过制定普遍性的通用规则来减少交易成本，为各个缔约主体节省缔约成本和时间。在有限责任公司中，董事自我交易行为可能会给公司带来收益，但也可能与公司产生利益冲突，因此需要对这种交易是否值得信任作出评判［2］430，以期达成公平的结果，而效力认定规则是一种寻求可信赖的评判方法。针对实质公平的具体标准，有学者提出了“公平交易”的概念，即公司所放弃的利益应当与其得到的利益大致相等，但对董事从中获得的合法利益的行为并未加以禁止。美国《示范公司法》在该观点基础上所体现出的禁止获利原则同样追求交易的对价平衡［13］。学者Singh等［14］认为，一家公司的董事与该公司进行的交易对他本人的利益大于对公司的利益，可以被认为是自私的。但价值上的相等还不够，还要看该项交易对公司是否有价值，如果对公司无益或者无用，也是不公平的［3］。目前我国立法尚未对“公平”的标准作出明确规定，但交易目的、交易价格等因素时常在司法实践中被用以判断交易行为是否公平。

2.董事自我交易实质公平与程序公平的关系

通常情况下，一项董事自我交易有效的前提应是进行公司章程或股东会的程序性审批，此时将会产生两种结果。首先，若一项自我交易行为未取得程序性批准并不意味着该交易无效，利害关系董事还可以通过证明其交易的公平性进行挽救，该利益冲突交易仍有可能是合法的［2］432，在该种情况下进行实质性审查无可厚非。其次，若一项自我交易已经履行了审批程序，其法律效力以及法院进行实质性审查的必要性却尚无定论。由于缺少明确的实质公平认定标准，实践中许多法院仅进行形式审查，进而忽略了一些实质上损害了公司利益的自我交易行为。

有学者认为依法履行了批准与披露程序的行为应被推定为合法有效［15］；也有学者认为，为激发公司的活力和创造力，不宜采纳实质公平审查制度，并指出该制度是对公司自治原则的违背［7］。从域外立法及司法实践来看，美国《示范公司法》经历了程序性规则与实体性审查并存到以程序性规则排除实体性规则的转变【 美国对于董事自我交易行为审查方式的变化体现为：从规定即使交易已经过审批机关的批准，进入司法程序后仍需要接受法院的实质审查，变化为若交易已履行了审批程序，且经法院形式审查，不涉及引诱或者欺诈等行为，则不会进一步实质审查。因此现阶段美国《示范公司法》规定采用“公平标准”来判断自我交易的效力，即只要符合下列三种要求之一，交易有效：第一，取得非利害关系董事同意；第二，取得股东会同意；第三，证明该交易是公平的。对于前两种标准，需要法院形式审查，除非涉及引诱或者欺诈等行为从而导致结果不公平。而第三种标准实际上是一项司法审查标准或者方法，通常采用的方法是“公司所失与公司所得是否相等”。】。尽管美国的法律规定发生了变化，但在实践中，各州法院为保证交易安全和公平，选择程序审查与实质审查并存的方式居多。

本文认为，就立法现状而言，我国董事自我交易的程序性规则仍不完善，采用两者择一审查的方式并不合适；就实践状况而言，基于有限责任公司的人合性，非利害关系的表决主体往往与利害关系主体存在千丝万缕的联系，因此无法保证完全公正。最重要的是，尊重公司意思自治与实质公平审查并不存在冲突，目前2023年新《公司法》第182条已将审批权利赋予公司自身，实质公平审查只是交易进入司法程序后的一种辅助性手段。换言之，当该交易进入司法程序便意味着其存在着违法可能性，因此主张实质公平审查在某种程度上更有利于交易安全的保护，能最大限度避免公司由于自身不公正的决策遭受利益损失。综上，程序公平之目的在于消除交易中的利益冲突，而实质公平之目的在于公司利益受损时追究董事的交易责任，两者共同构成保障公司利益的措施［13］。

（二）董事自我交易实质公平的审查

1.董事自我交易实质公平的审查主体

董事自我交易的审查主体应包含公司内部的董事会或股东会以及法院法官。由于程序性规则中规定了董事的信息披露义务，因此需要董事会或股东会进行审批。审批机关将依此判断自我交易行为是否公平，而披露的交易内容与实质公平的审查内容存在高度重合。因此，有必要将公司审批机关作为初次审查主体，司法机关则在交易进入司法程序后，针对交易程序及交易相关内容进行二次审核，以保障公司及债权人的利益。

2.董事自我交易实质公平的审查内容

法院对董事自我交易进行实质公平审查时应当谨慎、客观，考虑多种因素进行综合评判。首先，对交易行为中存在利益冲突的所有信息进行二次审查，并对可能影响交易公平性的要素进行判断，包括但不限于已披露的信息。例如，于交易价格而言，法院应当充分了解与交易价格相关的信息，包括交易成交价格、交易标的市场价格、市场及行业的定价标准等，以审查交易价格是否合理且对公司而言是否公平、是否会造成其利益损失；于交易影响而言，法院需要明确交易之目的是否正当，并对比外部交易所能达成的效果以及对于公司后续发展是否会造成影响。

其次，除了对上述程序性规则的审查，法院也应综合考虑审批主体是否尽到了合理的注意义务。原《公司法》第147条【 原《中华人民共和国公司法》第147条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”】规定了董事对于交易行为进行审查时的合理注意义务，但尚无统一标准，而域外则十分重视对董事注意义务的审查。为了获得商业判断规则的保护，决议董事要“按照应有的谨慎标准行事”，并且必须以实质公平的要求来达到这个标准［16］。美国、日本、澳大利亚三国都将董事在进行商业判断时是否出于善意且目的正当、是否存在非利害关系、是否了解商业决策相关信息、是否认为其达到合理适当的程度、是否理性地认为商业决策符合公司利益最大化目标等要素作为判断依据。董事若想证明已履行注意义务且交易审批过程公正，则需要参考上述条件。但遗憾的是，包括美、日在内的国家尚未就此形成成文法，也尚无完全统一的认定标准。即使是已经实现成文法化的澳大利亚，也不能完全解决法院判决不确定、前后不一致的问题。但域外对于商业判断规则适用标准的规定，为我国提供了指引思路，即在判定董事是否履行注意义务时需综合考虑主观善意、理性程度、公司利益等因素。

综上所述，实质公平的判断标准可以参考如下几方面：首先，实质公平应以不损害公司利益为前提，且该交易于公司是合理且必要的，审查内容应包括影响交易公平的所有因素，贯穿交易审批全过程。其次，判断公司利益是否受损可以依据公司与董事进行交易的条件是否优于公司愿意与第三人进行交易的条件。同时，若交易已经过董事会或股东会批准，且能被法院合理推断为公平，则可以被认定为有效，即该交易行为符合实质公平的要求。

（三）违背实质审查机制董事自我交易的效力

违背实质审查机制的自我交易行为可以区分为未经审批程序与已经审批程序两种。基于上述提出的实质公平判断标准，应将行为是否违背实质公平性作为出发点，核心应是公司利益是否受损。

1.未经审批程序的实质性违法自我交易行为的效力

该交易行为无疑是董事自我交易违法情形中最严重的一种。尽管我国《公司法》尚未对该种双重违法的交易行为进行立法上的规制，但参照《民法典》中的相关规定，不难发现该情形类似于意思表示不真实的民事法律行为。公司在未获知具体信息的情况进行交易并不符合其真实的利益需求，双方意思表示并未达成一致，因此合同应归于无效。另外，在司法实践中，法院对于该类违法交易的行为也持有相同态度。最高人民法院在胡清焰、李涛合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【 参见（2018）最高法民申3825号民事裁定书。】中认为，胡清焰对公司财产的分割未取得公司股东代光琼的同意，亦未经公司股东会决议，不具合法性；其次，胡清焰支付的对价明显低于合理价格，原判认定其存在主观恶意并无不当，因此维持原审关于认定转移房产无效的判决。综上，为最大限度地维护公司合法利益，对该类实质性违法交易行为应施以严格的法律效力判定规则，将其视为绝对无效。

2.经过审批程序的实质性违法自我交易行为的效力

一项董事自我交易行为仅满足程序性要求并不意味着能得到其具有确定的、最终的法律效力，需在此基础上满足实质公平这一条件。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第1条关于关联交易的明确规定：“被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”

从英美公司法对于关联交易的司法实践来看，一项关联交易若是本身实质违法，那么即使通过了审批程序，仍可能被法院判决该交易行为无效或者可撤销［17］。本文认为，经过审批程序的实体性违法自我交易行为的效力认定应遵从上述实质性效力认定规则，审查交易本身的公正以及交易审批过程的公正。针对交易本身的公正，交易行为应符合实质公平的要求，不得损害公司及债权人的根本利益。例如，参考原《公司法》第115条【 原《中华人民共和国公司法》第115条规定：“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”】对于股份有限公司之规定，公司向高管提供借款的行为属于绝对无效的自我交易行为［4］，即使经过审批程序并获得批准，也应自始无效。针对交易审批过程的公正，应参考域外关于商业判断规则的运用，综合考虑主观善意、理性程度、公司利益等因素，若董事在审批过程中未尽到合理的注意义务，即使经过审批程序也不符合实质公正的要求。综上，出于对公司利益的保护，若是交易行为实体性违法，那么即使经过审批程序也应当归为无效。

四、结 语

在将《公司法》第148条界定为管理性强制规范的前提下，可以从事前生效及事后认定两个角度进行规则构建。首先，事前生效规则分为程序性效力规则及实质性效力规则。程序性上应当明确审批主体，制定具体的信息披露及表决权排除规则；实体性上需借鉴域外商业判断规则，采取“双重审查”方式。其次，事后认定董事自我交易行为违法情形下的效力规则，分为程序性违法与实体性违法。若程序上违法，未经审批程序的行为原则上应认定为无效，但应对例外情形加以区分；存在审批瑕疵的交易行为并不必然导致交易无效，应根据具体依照情况进行效力的认定。对于实质上违法的自我交易行为，皆应视为无效。

尽管2023年新《公司法》第182条放宽了对于董事自我交易行为的限制，但规则的构建仍显得逻辑欠佳、未成系统，同时对于司法实践而言不够明确具体且实操性弱。就此问题而言为此，本文明确了条文性质并提出了体系化的效力认定规则，但在董事自我交易审批的具体规则方面仅列举了相关影响因素，未来在各因素对于效力认定的影响程度上还需进一步细分，尽可能提供可量化的标准，形成一套有逻辑、有体系的有限责任公司董事自我交易行为的效力规则，使其在法律框架的规制下，展现出应有的活力。

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（责任编辑：陈丽琼）

收稿日期：2023-10-25" 网络出版日期：2024-05-13网络出版日期

基金项目：浙江省社会科学界联合会研究课题（2024N012）

作者简介：党 玺（1978— ），男，河南南阳人，副教授，博士，主要从事民商法、数据法方面的研究。