论正当防卫与互殴的界限

司法实务中，双方因琐事发生争吵，进而升级为冲突、打架，导致人员伤亡，在故意伤害类刑事案件中较为常见，准确定性双方冲突是故意伤害行为还是正当防卫行为，是司法中面临的重点和难点问题。2020年以来，最高人民检察院、公安部《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）陆续出台，为互殴与正当防卫的准确界定提供一定的理论指引。本文旨在从案例入手，结合法律规定进行综合分析，推进互殴与正当防卫的实务区分。

案情简介：一日，甲某（被告人）与朋友在包间吃饭，听到隔壁包间的乙某辱骂自己，遂冲入隔壁与乙某争论，并拿酒杯砸向乙某，乙某与其朋友丙某想要反击，但被其他人拉开，甲某也被朋友拉回自己包间。丙某气不过，又追到甲某包间，与甲某发生争吵，拿起桌上的啤酒瓶砸中甲某头部，后甲某随手拿起餐桌上的餐具多次砸向丙某，导致丙某受伤。经鉴定，甲某为轻微伤，丙某为轻伤二级。公安机关以甲某涉嫌故意伤害罪立案侦查，并移送人民检察院提起公诉。

对此案中甲某的行为是否构成正当防卫，存在两种意见：

第一种意见认为，甲某构成正当防卫。理由在于，根据《正当防卫指导意见》第九条第三款规定，双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为。本案中甲某与乙某、丙某因琐事发生冲突，双方均被拉开，分处不同空间，可视为冲突已结束。丙某又进入甲某的包间且实施了不法侵害，甲方予以还击，符合该条所规定的情形，应当认定甲某的行为具有防卫性质，是正当防卫。

第二种意见认为，甲某与乙某是互殴，构成故意伤害罪，不构成正当防卫。理由在于，甲某使用酒杯砸向乙某，其先动手的行为激发了矛盾，对冲突升级负有一定过错。其次，甲某在还击时使用餐具多次砸丙某头部，主观上是因受伤气愤从而还手，有报复动机和伤害的故意，不能认定为防卫意识。

笔者认为，互殴与正当防卫是相互排斥的，正当防卫作为互殴的阻却事由，一旦被认定，就不能以互殴为由追究故意伤害的刑事责任。要准确认定是否构成正当防卫，需要坚持主客观相统一原则，综合考虑案件发生的整体经过，判断当事人是否具有防卫意图，其行为是否应判断为防卫行为，并结合一般人在类似情境下的可能反应，进行符合常情、常理的判断。

第一，综合考虑冲突发生的整体过程。《正当防卫指导意见》第九条第三款的规定，从字面上理解，是在冲突结束后，将针对再次侵害的反击认定为防卫。但是根据正当防卫的理解，面对不法侵害的反击，本就是正当防卫的本意，那为何又要有此规定呢？笔者认为，应当结合该条后半句规定，整体考虑该条规定的适用情形。第九条第三款第二句规定，“不能仅因行为人事先进行防卫准备，就影响对其防卫意图的认定。”该条不同于一般正当防卫的关键在于进行了“防卫准备”，通常情况下，准备工具的行为能够认定行为人产生了殴斗的故意，也就排除了形成正当防卫中防卫的正当性。但该条规定，充分考虑了前一冲突引发的矛盾对行为人行动的影响，行为人基于害怕、恐惧等心理而准备工具，也是合乎情理的。以最高人民法院《刑事审判参考》第224号指导案例胡咏平故意伤害案为例，当人身安全受到威胁后准备防卫工具不影响防卫性质的认定，本条规定针对的是预期侵害型故意伤害，即事先已经知道将受到不法侵害而实施的反击，包括准备工具进行消极防御，不能因为行为人进行了抵御侵害的准备，而排除防卫意图的认定。当然，为了防止防卫准备被滥用，适用该条仍然需要以“一方又实施不法侵害”为前提，保持行为人的防卫性质未变。

第九条第三款虽然不适用于本案，但该条充分说明，正当防卫要综合考量案发起因，进行整体考量。针对本案，甲某冲进乙某、丙某包间并砸了乙某，丙某气不过又去甲某包间争论，最终升级为互相砸伤的冲突，尽管发生于不同的空间、时间，但是前后仅仅间隔十几分钟。据在场证人证言，乙某与丙某被甲某砸后，气不过，一直在骂甲某，丙某冲入甲某包间为被甲某伤害的朋友争论，双方之间的冲突尚未结束也没有解决。在考虑是否构成正当防卫时，应综合整个冲突过程，确定双方主观过错和行为性质。

第二，判断行为人是否具有防卫意识。正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

判断行为人是否具有防卫意识，不能仅以行为人供述为依据，还需要综合客观行为，全面地进行分析。本案中，甲某供述自己被打蒙了，随后就拿起东西要砸。但同时，综合全案发生过程，甲某主动到乙某、丙某所在包间并首先实施了用杯子砸乙某的行为。甲某被制止后丙某一人到甲某包间内继续与甲某争吵，而丙某向甲某砸去空酒瓶，甲某同桌的二人予以阻止，甲某拿起餐具陆续向丙某砸去。丙某称是甲某先动的手，且其刚扔出杯子就被甲某朋友控制住，甲某朋友则称阻拦但没有控制丙某，此时甲某已经开始扔砸餐具，整个过程仅有十几秒的时间双方就被拉开。甲某在自己朋友已经开始阻拦劝架的情况下多次将桌上餐具扔向丙某，更多的是一种不吃亏、回击对方的故意，并不是针对丙某侵害的防卫意识。

第三，判断行为的防卫性，理清行为各方代表的“正”与“不正”。根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。此案中，双方对矛盾的升级都存在一定过错。甲某的动手将矛盾升级为冲突，负有一定过错。但在甲某与乙某分开后，丙某又进入甲某包间，与甲某争论，导致矛盾延续、激化，对矛盾的升级也存在一定过错。

《正当防卫指导意见》中第九条第二款规定，因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。本案中，双方均存在过错，无法简单判断双方所代表的“正与不正”，因此不能适用“有过错的一方先动手”的规定。而后一种情形在本案中同样不宜适用。本案中，丙某实施不法侵害后，甲某迅速持餐具反击，且使用餐具多次砸向丙某，导致丙某受伤。甲某并没有努力避免冲突的行为，反而多次实施打击行为，加剧了冲突，难以认定其行为具有防卫性。

第四，以防卫的紧迫性和必要性进行合情、合理的判断。紧迫性和必要性的认定通常作为正当防卫的时间条件和侵害程度进行考量。就紧迫性而言，对于不法侵害已经形成紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始，此时具有防卫的紧迫性。当不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。作为防卫起因的必要性则是指面对不法侵害，需要通过防卫以消除不法侵害，即不防卫无以排除侵犯。

本案中，在案发包间除了甲某与丙某，还有甲某的两个朋友，从人数上来说，甲某一方形成了一定的优势条件，在案证据也能证明，丙某动手后，甲某的朋友迅速对丙某进行了制止，在此情况下，丙某失去了对其再次或继续加以侵害的可能。虽然不能过分苛责行为人在受到不法侵害时理性地判断其防卫行为是否过当，但从社会一般人的角度上判断，丙某独自去往一个相对独立的空间，在此空间内，对方三人明显存在人数、力量上的绝对优势，在丙某被两人制止后，已经没有继续侵害的可能性。

甲某此时并未面对直接紧迫的现实危险，却仍然持餐具连续砸向对方，其行为已经明显超出了防卫的界限，应被评价为故意伤害行为。

综上，笔者认为，依据现有证据认定甲某构成正当防卫较为困难，对于同类案例，应当纵观案件发生的整体过程，综合分析行为人是否具有防卫意识，行为是否具有防卫性，以及是否存在防卫的紧迫和必要性，从而将互殴与正当防卫有效区分，实现案件办理的公平公正。

（作者：武星林，山西省晋中市介休市人民检察院党组副书记、主持日常工作的副检察长；胡智奇，山西省晋中市介休市人民检察院第二检察部副主任、检察官助理；樊敏，山西省晋中市介休市人民检察院检察官助理）