故意伤害胎儿之定性问题研究

戴昊

摘要：在我国传统的法律框架中，胎儿并不被看做是独立的“人”，因此在司法实践中第三人伤害胎儿的行为无法按照故意杀人罪或是故意伤害罪定罪处罚。本文从学术界的不同观点出发，在结合无罪说与有罪说的基础上提出为保护胎儿，将具有成活可能性的胎儿认定为法律意义上的“人”，并不违反罪刑法定原则。

关键词：伤害胎儿；故意伤害；孕妇；罪刑法定原则

一、故意伤害胎儿行为的概念

故意伤害胎儿的行为，是指行为人明知妇女怀孕而实施的伤害胎儿的行为。根据行为人的主观意图，故意伤害胎儿有以下情形：一是意图只伤害妇女，结果伤及胎儿。这里又包括两种情形：行为只伤害了胎儿，没有对妇女本身造成伤害；不仅伤害了胎儿，而且伤害了妇女本身。二是意图伤害胎儿而实施的伤害行为。包括仅伤害胎儿和同时伤害胎儿和母体这两种具体情况。前者是行为人明知妇女怀孕，伤害妇女可能造成伤及胎儿的后果，但是对这种结果的发生采取放任态度，主观上属于间接故意；后者是行为人追求对胎儿的伤害，主观上属于直接故意。如果行为人根本不知道或者不可能知道妇女怀孕，而对怀孕的妇女实施伤害，结果造成了对胎儿的伤害，则主观上最多属于过失，该行为自然不属于故意伤害胎儿。[1]

二、学界观点

（一）否定说

持该观点的学者认为，故意伤害罪的对象是“他人的身体”，构成该罪以“他人”这一犯罪对象的存在为前提。而未出生的胎儿不是人，犯罪对象客观上并不存在，所以故意伤害胎儿的行为不构成故意伤害罪。也有学者认为，故意伤害胎儿行为属于对生育权的侵犯，但并不构成故意伤害罪。

（二）肯定说

肯定说包括三种观点。

第一种观点认为：胎儿是母体的一部分，对胎儿的伤害也可以看做是对母体的伤害。第二种观点认为：只要实施了具有致人受伤的危险行为，并发生了致人伤害的结果，不管其结果是及于母体还是及于胎儿，都成立对人的故意伤害罪。第三种观点认为：对胎儿伤 害行为应认定为对出生后“人”的伤害。

应当说，在胎儿伤害致死的情况下，观点一在我国的司法实务中是经常被用到的（前文已有论述）。笔者在初研究该问题时，也曾经设想过用此理论，然后在伤害鉴定标准中加 人胎儿剪出生后婴儿伤害的鉴定标准，就可以解决此类问题。但在仔细研究后发现，该观点确实存在问题。其一，如果把胎儿看作是母体的一部分，伤害胎儿属于对母体的伤害，那么堕胎也是对母体的伤害。据此自己堕胎就成为了自伤行为，但我们知道自伤行为一般情况下是不可罚的，而世界很多国家（如日本）的刑法中都规定有堕胎罪，这岂不是自相矛盾了吗？而这在没有规定堕胎罪的我国，同样不符合情理。[2]观点二的理由是：行为人对胎儿着手伤害时，伤害对象应当不仅仅只是胎儿，还应当包括孕妇，因为孕妇与胎儿是一个 整体，伤害不可能直接作用到胎儿，它必须通过母体才可能对胎儿进行历害，我们不能忽视胎儿对母体的依赖性。因此，行为人的行为是针对孕妇及胎儿这个整体的伤害，孕妇和胎儿正是行为人实施浸害行为的犯罪对象。当胎儿出生为人后，胎儿已经具备了人的资格，具有了独立性，对他的伤害结果应当认定为重伤结果。因此，在行为人着手对孕妇及胎儿实行伤害行为之后，权衡是否有人受到了伤害（危害结果）时，仍然应当把孕妇与胎儿作为一个整体来看待。在判断历害结果时，应当同时考察孕妇与出生后的婴儿，只要有一方受到损害，就应当承认伤害结果的现实存在。如果胎儿尚未出生，即使孕妇并没有流产、早产等情形，只要能够科学地证明胎儿已经受到了历害，也应当承认有人受到了伤害，构成故意伤害罪。阎应当说，该观点如果成立，在实践中是比较容易操作的，也一定会受到实务界人士的欢迎。但不可否认的是，在目前刑法体系中，伤害胎儿的行为尚不能成立对人的身体的侵害，而显然该观点将胎儿类推解释为人，且为了方便实践操作而刻意模糊伤害对象，违反了罪刑法定的原则。观点三是通过隔离犯的原理理解和认定伤害胎儿的着手。当行为人实施胎儿伤害的行为时，由于该行为对“人”的伤害的危险井不紧迫，因而还只是一种预备行为；而当胎儿出生为“人”时，对“人”的伤害的危险便迫切起来，随之导致了对“人”的伤害结果。即将历害的身体动作时期与伤害的着手时期作分离的考察：行为人在实施胎儿伤害的行为时，由于伤害“人”的身体的危险还并不紧迫，尚不是伤害的着手而胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实转化为对“人”的伤害行为，因而才存在历害行为的着手；于是，行为人在着手时便存在作为故意伤害罪对象的“人”。该观点也是目前学界比较流行的理论。

三、笔者的观点及理由

笔者认为，以上诸学说的解释都难以自洽，“母体受伤害说”的观点更符合我国的国情。因为故意伤害胎儿的行为的本质不是对出生后的婴儿的伤害，而是对母体正常的生育生理机能的损害。

（一）故意伤害罪的法益是身体的安全，即人体的正常的生理机能。一般妇女都具有健全的生育机能，即正常生育健康胎儿的生理机能，这种正常的生理机能值得刑法的保护。任何伤害这种正常生育机能的行为都可能构成故意伤害罪。行为人伤害孕妇腹中的胎儿，其本质就是伤害了孕妇自身的正常的生育机能。不论是行为人通过伤害孕妇致使胎儿受损，还是所谓的“没有通过伤害孕妇而伤害胎儿”，[3]只要有损胎儿的健康的行为，都是对孕妇身体生理机能的损害。胎儿的损害程度表明了对孕妇生理机能损害的程度。

（二）“孕妇受伤害说”，将故意伤害胎儿的行为解释为伤害孕妇的行为，那么孕妇自行堕胎属于自己处分自己身体权益的行为，而孕妇请医生堕胎也属于基于被害人承诺的行为，这样就排除了孕妇堕胎行为的犯罪性。同时，孕妇受伤害说能够在合理的刑罚限度内处罚故意伤害胎儿的行为，避免了“胎儿为人说”、“婴儿受伤害说”往往得出行为人构成故意杀人罪的结论而导致法定刑过高的弊端。

（三）相关司法解释的规定也支持了笔者的观点。根据司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《人体重伤鉴定标准》第七十八条规定，孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染的，属于重伤；根据《人体轻伤鉴定标准》第四十二条规定，损伤致孕妇难免流产的，属于轻伤。[4]这两条规定中的“损伤”既包括行为人针对孕妇的损伤而造成的这种结果，也包括行为人针对胎儿的伤害而造成的这种结果。

四、结语

虽然保护胎儿是顺应时代的潮流，但是这并不代表要将“胎儿是人”这一说 法法律化，这不符合罪刑法定的原则，而“母体受伤害说”同时保护了孕妇及其腹中胎儿的权益，可谓对伤害胎儿如何定性的最好解释，也是保护胎儿及其母体的最好办法。

参考文献：

[1].康伟：《罪刑法定原则下故意伤害胎儿行为定性研究》，《法制与社会》2008年第21期。

[2].薛淑兰、叶良芳：《故意伤害疑难问题与损害赔偿新释解》，人民法院出版社，2004年8月第1版第5页。

[3].高铭暄、马克昌.《中国刑法解释》，北京：中国社会科学出版社，2005年。

[4].1990年3月29日司法部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《人体重伤鉴定标准》。