激活董事责任保险，弘扬企业家精神

刘俊海

没有董事责任保险，就没有企业家精神。抓紧建立健全董事责任保险制度是新公司法在2024年7月1日起正式实施之前应当完成的一项法治工程

培育董事责任保险市场是弘扬企业家精神的重要抓手

公司法是经济生活中的根本大法，是投资兴业、治企理财的总章程。十四届全国人大常委会第七次会议2023年12月29日表决通过的新公司法将于2024年7月1日起正式实施。这是公司治理与资本市场的大喜事，是立法者在年终岁尾送给企业家与投资者的大礼包。

与2018年公司法相比，新公司法的理念发生了深刻变化，核心价值体系更加清晰，制度设计的正当性、逻辑性、体系性与可诉性空前改善。新公司法的九大核心价值体系可圈可点：一是强调尊重与保障公司生存权和发展权，促进公司可持续发展；二是弘扬股权文化，鼓励投资兴业；三是保护职工权益，构建和谐劳资关系；四是强化交易安全，化解金融风险；五是赋能公司社会责任，促进经济高质量发展；六是完善中国特色现代企业制度，增强公司全球竞争力；七是弘扬企业家精神，鼓励公司创新创造创优；八是鼓励公司理性自治，提升公司善治水平；九是落实“两个毫不动摇”方针，优化民营经济发展的生态环境。

在九大核心价值体系之中，企业家精神的弘扬堪称“王冠上的明珠”。党的二十大报告强调，“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，加快建设世界一流企业。”董事、监事与高管等企业家群体是重要的商事主体，是宝贵的生产要素。弘扬诚实守信、勤勉敬业、大胆创新、锐意进取、多赢共享的优秀企业家精神，有助于激发企业活力，促进经济高质量发展。2017年9月8日发布的《中共中央国务院关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》也要求“引导企业家爱国敬业、遵纪守法、创业创新、服务社会”“树立对企业家的正向激励导向。营造鼓励创新、宽容失败的文化和社会氛围，对企业家合法经营中出现的失误失败给予更多理解、宽容、帮助”。

新公司法既要求董事履行对公司与全体股东的忠诚义务与勤勉义务，也加重了董事违反法定、章定与约定义务的民事责任，细化了董事对公司、债权人与第三人的民事责任。但是，权力（利）与义务成正比，激励与约束相匹配，信息与责任相对称，利益与风险相平衡。此乃亘古不易的自然法理念。有权无责、有利无责、权重责轻、利厚责薄必然助长滥权乱象，违反公平原则。有责无权、有责无利、责苛利微、责重权轻有悖人性与基本伦常，也不合商业逻辑，更会压抑企业创新，窒息公司活力，不利于股东价值的可持续创造。

而健全董事责任保险制度有助于建立健全合理容错、善意免责、公平减责的公司治理体系，控制董事履职的法律风险，推进公司治理现代化，鼓励董事高枕无忧地开拓创新，增强公司核心竞争力，促进经济高质量发展。因此，董事责任保险是对企业家精神的有益制度加持。

新公司法鼓励但不强制公司投保董事责任险有利有弊

《上市公司治理准则》第二十四条允许上市公司经股东会批准后为董事购买责任险，保险范围由合同约定，但董事因违法违规违章而导致的责任除外。《上市公司独立董事管理办法》第四十条鼓励但不强制董事责任保险：“上市公司可以建立独立董事责任保险制度，降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”

由于董事责任保险是公司治理与保险市场中的新生事物，2023年之前的历版公司法一直对董事责任保险语焉不详。但鉴于康美药业等案件中法院判决的董事赔偿责任过于严苛，新公司法第一百九十三条专门规定了董事责任保险，并采取了鼓励但不强制的态度：“公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。”

新公司法的鼓励性态度有利有弊。利在于，公司法确认公司为董事投保责任险的合法性与正当性。因此，若公司自愿投保责任险，少数股东即使提出异议，也无法撼动董事责任险的效力。弊在于，鼓励不等于强制，因而推进董事责任保险的力度失之于柔。若公司对董事责任险采取消极的不作为态度，监管者与董事都无权强制公司为董事购买责任保险。

但新公司法不强制公司投保董事责任险的理由也很充分。因为，公司的类型、规模与股权结构千差万别，立法者无法采取一刀切的强制性政策。例如，小规模一人公司的执行董事由于经营活动不活跃、法律风险可控，也许就没有动力购买董事责任保险。而大规模的国有公司与上市公司的董事时刻处于市场风险与法律风险的汪洋大海之中，因而对董事责任保险望眼欲穿。

反对将国有公司与上市公司董事责任保险明确为强制险的认识误区

新公司法与独立董事管理办法都未将董事责任保险明确为强制险。立法者与监管者的顾虑之一若仅是前面述及的公司类型多元化，完全可以针对公司类型采取“双轨制”。但问题是，即使对规模以上的公司（包括国有公司与上市公司）推行强制性的董事责任保险，仍存在一些认识论中的误区。

首先，有人担心立法者强制推行董事责任险冒犯公司自治，构成公权对保险市场的过度干预。为焕发公司活力，的确需要尊重公司自由、鼓励公司自治、限制公权滥用，问题是，市场会失灵，公司自治会停摆。若董事履职行为致人损害，不仅侵害公司外部的第三人权益，也会贬损公司利益或引发公司对第三人的先行赔付责任。若董事责任过重且无法转嫁给保险公司，董事的自我保护措施要么是裹足不前、陷入“躺平”状态，要么会辞职转行。这两种结果都不利于公司。而且，若董事缺乏偿付能力，第三人利益也会受损。因此，公权在市场失灵的情况下，强制风险外溢最严重的国有公司与上市公司为董事投保责任险，并不损害公司利益，反而有助于公司延揽优秀董事建功立业并造福社会。

其次，有人担心责任险会助长滥竽充数。此乃杞人忧天之说。若董事因重大过失而连续出险，保险公司在对受害投资者理赔后必然提高出险董事的保险费率，直至公司与董事本人无力承受为止。既然保险精算师擅长为高风险独董量身定制高费率产品，而董事市场人才荟萃，公司自然会抛弃价高质次的平庸董事。由于保险市场能精准识别并及时淘汰不胜任独董，责任险并非懈怠者的“护身符”，而是勤勉者的伯乐、平庸者的“魔镜”。因而，董事责任保险具有优胜劣汰的功能。

再次，有人认为董事既然应当懂大事且负有勤勉义务，公司就不应斥资为其购买责任险。这种观点实际上既未充分理解董事在数字化、法治化与全球化时代面临的无处不在的高风险，也不了解复杂的商业实践中董事开拓创新的成本效益分析。人非圣贤，孰能无过。董事再勤勉，也会有重大过失。董事冒险有利有弊，但无论如何不能因噎废食。而董事责任保险可以有效激励董事高枕无忧地追求公司利润最大化。

此外，有人认为控股股东或实际控制人视独董为“花瓶”，认为性价比最好的独董是花钱最少的独董。还有人在潜意识中误以为标配的独董模式是唯唯诺诺。这些错误观点的核心是节约保险费与津贴成本。这种心态下的公司及其控制人缺乏对独董人格的应有尊重，自然不肯为其购买责任险。

笔者认为，董事责任险是公司向董事提供的必要工作条件。因为，在风险与日俱增的市场经济中，脱离保险上岗履职的董事犹如刀尖舔血，“在钢丝绳上跳芭蕾舞”。鉴于公司的保险费负担能力参差不齐，且公司的规模大小不一，建议对董事责任险采取二元化政策：国有企业、公众公司与法定特许经营行业（如证券公司、基金管理公司与商业银行）的非公众公司的董事责任险为强制险，其他公司的董事责任险为公司自由选择的商业险，购买与否取决于公司自治。

为解除董事后顾之忧、保障受害人及时足额获偿、确保保险公司获得可持续盈利、推动责任险市场健康发展，建议国家金融监督管理总局明确董事责任险产品的核心要素。作为责任险产品供应商，保险公司应秉持契约正义与可持续性盈利的理念，抛弃霸王条款“潜规则”，善用起草格式条款的优势地位，合理界定免赔条款适用范围。免赔条款扩大化损害被保险人与受益人利益，抑制责任险需求，不符合保险业可持续发展的根本利益。

鉴于高额的保险费支出客观上会挤压公司资产负债表中的股东权益，而董事会讨论决定自身的责任保险存在瓜田李下之嫌，为充分保障全体股东对董事责任险预算的知情权与决策权，建议公司章程将与董事投保责任险或续保有关的决策权回归股东会，而不宜授权给董事会。公司应向全体股东及时精准披露被保险人姓名、责任险合同主要条款（如投保金额、承保范围与保险费率）以及已有责任险的理赔情况等信息。

董事责任保险的配套制度安排

从国际惯例来看，董事责任险仅覆盖违反勤勉义务（而非忠诚义务）的责任。违反忠诚义务的恶意背信属保险责任除外条款，无法享受保险庇护。之所以如此，是由于若将新公司法第一百八十一条禁止的六类背信行为的民事责任都纳入保险范围，必将助长董事见利忘义、损公肥私的严重道德风险。不仅保险公司无力承保背信弃义责任险，而且董事所供职的公司也无力支付天文数字的保险费。更重要的是，诚实守信的核心价值观与公序良俗将被严重践踏。

鉴于责任险覆盖的董事疏忽懈怠有违勤勉义务，具有可责难性，责任险合同应约定保险公司在向权利人支付保险赔偿金时，先行扣除由被保险董事自负赔偿额。借鉴德国股份公司法第93条第（二）项，建议预扣额不低于权利人获赔总额的10%，最高不超过董事年薪的1.5倍。

鉴于新公司法第一百九十三条仅提及董事责任险，疏漏了监事与高管责任险，而新公司法第一百八十条规定的忠实义务与勤勉义务既包括董事，也包括监事与高管，建议适度扩大被保险人范围，将董监高统一纳入责任保险的“避风港”之中。同时，建议中国证监会、国务院国资委与国家金融监督管理总局等部门铸造监管合力，消除监管盲区，激活行政指导，满腔热忱地鼓励保险公司开发适合董监高不同岗位职责的责任险产品。

结论

没有董事责任保险，就没有企业家精神。建立董事责任保险有助于鼓励公司吸引德才兼备的人才共襄盛举，培育激浊扬清、惩恶扬善的董事人才市场，提升公司的核心竞争力，推动我国保险市场的大发展与大繁荣。因此，抓紧建立健全董事责任保险制度是新公司法在2024年7月1日正式起实施之前应当完成的一项法治工程。好人、好运气固然很重要，但好制度更根本、更可靠。

作者系中国人民大学法学院教授