船舶让与担保的法律适用及实务问题研究

郑 蕾

担保作为一项重要的民事法律制度，对于保障债权实现和推动经济发展发挥着至关重要的作用。让与担保具有操作方式简易、灵活等优势，在商事交易中屡见不鲜。我国民事立法中对让与担保的定义未作明文规定。最高院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）首次明确了让与担保的概念和效力。2021年起实施的《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称《担保制度司法解释》）纳入非典型担保制度，并进一步完善了我国民法体系下的让与担保制度。而我国《海商法》第二章“船舶”一章中仅规定了船舶优先权、船舶留置权和船舶抵押权，对其他船舶担保物权未有提及。在实务中，让与担保可否适用于船舶交易和船舶融资？在海事海商司法实践中，是否确认以船舶为担保物的让与担保的效力？相较于其他担保物，以船舶为担保物的让与担保有哪些特殊问题值得关注和研究？实务中应如何设置船舶让与担保合同条款？本文拟结合近年来相关司法案例和实务做法，对上述问题作初步探讨并提出实务建议。

一、让与担保的制度演进及规则内容

所谓“让与担保”，是指为担保债务的履行，债务人或第三人与债权人订立合同，约定将担保标的物形式上转让至债权人名下，若债务人到期清偿债务，则债权人将该担保标的物返还给债务人或第三人；若债务人到期未清偿债务，则债权人可以对担保标的物拍卖、变卖、折价以优先受偿债权的一种非典型担保。在《民法典》出台之前，我国对于让与担保并无明确的法律规定，司法实践中对让与担保效力的认定偏向保守。法院常会以“违反物权法定”“违反禁止流质流押规定”等理由认定让与担保合同无效。

首次对让与担保的效力作出规定的是2019年11月8日最高院印发的《九民纪要》。该纪要虽然不是司法解释，但属于司法指导性文件，具有统一司法裁判思路和尺度的作用①最高人民法院在关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知中指出：“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。”“《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。”，在司法审判中具有约束力。根据《九民纪要》第71条的规定，可以分别从合同效力和担保物权效力两个方面理解让与担保的效力：（1）从合同效力来看，如债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定此类合同有效。但如果合同中约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。（2）从担保物权的效力来看，如当事人根据上述合同约定，完成了财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，而债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院对其主张的所有权不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。由此可见，《九民纪要》首次明确确认了让与担保合同的效力，以及对于完成财产权利变动公示的债权人有权按照担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的权利。这意味着，设立了让与担保的债权人实质上是以所有权之名享有担保之实。同时，上述规定也指出流质条款无效，但该条款无效不影响让与担保的效力。

2020年12月修订的最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条对当事人以买卖合同作为民间借贷合同的担保的情形作出了规定。在该种情形下，根据该规定，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。据此审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。笔者认为，该规定仅从合同效力的角度确认了让与担保在民间借贷中的效力，即债权人有权申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，但该规定并未明确该担保的物权效力。

2021年1月1日起实施的《民法典》虽并未对让与担保作出明文规定，却通过对担保合同定义的扩展，为让与担保留下了空间。《民法典》第388条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该款中的“其他具有担保功能的合同”被认为包括让与担保合同。①林文学,杨永清,麻锦亮等.《关于适用民法典有关担保制度的解释》的理解和适用[J].《人民司法》2021年第4期，第45页提出《民法典》虽未明确规定让与担保，但通过第401条、第428条对流押、流质条款的修改，足以产生让与担保的制度效果。《民法典》第401条和第428条规定，即使当事人之间约定了流押或流质，担保权人也仅能就担保财产优先受偿。

与《民法典》同步生效实施的《担保制度司法解释》第68条采纳了《九民纪要》关于让与担保的规定，并在以下方面作了进一步完善：

（1）明确确认了实务中债务人或第三人以转让财产所有权在债权人名下作为履行合同担保的模式构成让与担保的效力。《担保制度司法解释》第68条第一款的规定②《担保制度司法解释》第68条第一款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”，让与担保的效力根据是否进行了权利公示，即是否进行了所有权的变动登记，而区分为两种：①如果债权人已办理所有权变更登记，则该让与担保具有担保物权对抗第三人的效力，即有权请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿；②如未办理所有权变动登记，债权人有权按照合同约定对财产进行折价或者以拍卖、变卖所得价款偿还债务。

（2）在《九民纪要》基础上进一步明确规定流质条款无效，但不影响让与担保的效力。《担保制度司法解释》第68条第二款规定，债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力，即债权人有权参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿，而债务人也有权在履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务。该规定明确了流质条款无效，并进一步从权利实现角度明确了债权人作为担保物权权利人的权利实现方式。

（3）明确确认实务中债务人或第三人承诺对财产回购的做法属于让与担保。实践中当事人经常约定将财产转移至债权人名下，且在一定期间后再由债务人或者第三人溢价回购，如果债务人未履行回购义务，财产归债权人所有。《担保制度司法解释》第68条第三款规定，此种约定符合让与担保的特征，应当参照该解释中关于让与担保的规定处理。但是，如果经审查当事人约定的回购标的物自始不存在，由于缺乏担保财产，应当依照《民法典》第146条第二款的规定，即认为构成虚伪通谋，按照实际构成的法律关系处理。

2023年12月5日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第28条对于债务履行期限届满前达成的以物抵债协议的效力进行了规定①最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第28条规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”。该规定与《担保制度司法解释》第68条规定一致，确认了债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议，且已经将财产权利转移至债权人名下的，符合让与担保的特征，适用《担保制度司法解释》第68条第三款的规定处理。

二、船舶让与担保的法律适用

众所周知，我国现行《海商法》就船舶物权的规定集中在第二章“船舶”一章。通观该章规定，其中仅对船舶抵押权和船舶优先权的定义作出了规定，对船舶留置权和其他以船舶为担保物的担保物权并未提及。目前正在进行的《海商法》修改工作面临如何完善海商法下船舶担保物权制度的任务。在海商法无明确规定的情况下，我国民法典和相关司法解释有关让与担保的规定可否适用于船舶？

海商法为民法的特别法，目前实务中对二者适用问题的处理一般遵循“特别法优于一般法”的原则，即在特别法没有规定或无不同规定时，才考虑适用一般法的规定。而法律没有特别规定的情况又分为法律“无须作出特别规定”和“应当作出特别规定而未作特别规定”，前者直接适用一般法律规范，而后者则被视为法律漏洞。[1]笔者认为，我国现行的《海商法》生效实施始于1993年，至今未曾进行修订，条款内容滞后自不待言。在这种情况下，民法的补充适用作用尤为重要。特别是在船舶物权方面，《海商法》的规定寥寥，且因未曾进行过修订，其规定既落后于现行的《民法典》，也不能满足航运实务需求。若不允许适用民法中有关动产物权的相关规定，势必造成航运业的主体因受限于海商法的滞后，而无法享有民法下本已赋予的权利，不利于航运和船舶贸易融资的发展。因此，笔者认为，虽然我国《海商法》未对船舶让与担保作出规定，但《民法典》及其司法解释对让与担保的规定应当可以适用于船舶让与担保，但在法律适用时，也应考虑海商法和船舶物权制度的特殊性。

笔者认为，海商法具有特别法的属性究其根源在于航运实务和惯例做法具有自身的特点，特别是船舶本身价值高，交易风险大。我国海商法下船舶物权采用“交付生效+登记对抗”的立法模式，加之国内运输中“挂靠经营”普遍存在，从而造成实务中船舶所有权的外观性弱，船舶权属纠纷更为复杂多样。而根据上述《民法典》和相关司法解释的规定，船舶让与担保的要件之一是债权人与债务人之间存在转让船舶所有权的外在形式，且其真实目的在于为债权的实现提供担保。由此，在判定一份表面为船舶买卖形式体现的合同在何种情况下可构成船舶让与担保时，须结合航运实务惯例做法、具体案件中双方签订的合同内容及履行情况等事实综合判断当事人之间的真实意图和合同目的。

三、船舶让与担保的优势和局限性

根据上文分析，约定以转让船舶所有权作为债务担保的协议是具有担保功能的非典型性担保合同，司法实践中，该类担保的效力已在我国海事法院近年的审判实践中得到确认。若船舶所有权已登记在债权人名下，则该担保具有物权对抗效力，债权人对船舶折价、拍卖和变卖所得享有优先受偿权。这种通过协议约定的方式即可设立的，由当事人自行选择是否进行登记的担保方式，十分灵活便捷，在内河船和渔船的融资和营运实务中，特别是在通过民间借贷的船舶融资项目中采用较多。

然而船舶让与担保在实务操作中具有一定的局限性，主要原因在于船舶让与担保具有对抗效力的前提是要将船舶过户登记至债权人名下，完成权利公示。而众所周知，船舶作为一种特殊动产，其所有权人虽享有一般动产物权人占有、使用、收益和处分的权利，也需承担作为船舶所有权人的义务。因此，与其他担保方式相比，一旦担保物权人/债权人被登记为船舶所有权人，则意味着要承担海商法下作为船舶所有权人的法定责任和义务，如要承担沉船打捞及在发生油污事故时的油污损害赔偿责任等。

另外，对于接受船舶让与担保的债权人来说，更值得关注的是，船舶经营过程中可能产生各类债务，由于海商法下的扣船制度，船舶不可避免面临被扣押甚至是被拍卖的风险。如果产生了船舶优先权，则船舶拍卖价款将被优先清偿船舶优先权担保的债权，而作为船舶让与担保的权利人，其权利将劣后于船舶优先权所担保的债权。因此，债权人在考虑船舶让与担保时，应重点考察和关注船舶在经营中存在的风险，并应当在协议中约定一旦出现船舶被扣或被拍卖的情形债务人应提供补充担保的义务。

四、司法实践中对船舶让与担保性质的认定

经笔者对近年海事法院相关案例的检索和研究发现，我国海事法院目前的审判实践中往往倾向于从分析合同当事双方约定船舶所有权转让的真正意图入手来判断当事人之间签订合同的真实意思表示是为了实现船舶所有权转让，还是为担保债权的实现，以此作为判定是否构成船舶让与担保的主要标准。法院对判断交易目的和双方真实意思表示的判断标准和审判思路在以下案件中可见一斑。

（一）曹生海、周荆鸿等船舶权属纠纷案（案号：（2021）鄂民终411号）（下称“曹生海案”）

在曹生海案中，一审法院主要从以下几个方面认定原告曹生海与被告周荆鸿之间签署的以转让船舶所有权为内容的《确认书》的真实意思表示为债务担保，而非船舶买卖。

首先，协议约定的债务数额不明确或履行期限未届满，具体体现为：（1）曹生海在其与周荆鸿签订《确认书》前已多次与周荆鸿签订协议约定或由周荆鸿承诺直接以船舶抵偿债务或船舶所有权归曹生海所有，但双方在协议中未明确结算债务数额、评定船舶价值，仅以替周荆鸿清偿第三方债务为前提条件，约定涉案船舶所有权或抵押权归曹生海所有或由曹生海办理转港手续；（2）曹生海与周荆鸿签订《确认书》所依据的债务或未约定偿还期限，或债务未到期；（3）从曹生海身份来看，其系某担保公司的股东和法定代表人，实际从事担保融资等业务，并非从事具体的船舶经营管理、运输业务。

其次，法院注意到双方未转移抵债标的物船舶的占有权、未变更登记权属为债权人。协议未约定船舶交付时间、地点，协议签订之后，曹生海并未实际接管涉案船舶，船舶的所有权未转移登记至其名下。

最后，法院认为双方均以行为否定了《确认书》中以船抵债的约定。在该案中，曹生海与周荆鸿签订协议书后又与周荆鸿签订《船舶租赁协议书》，约定了长达十年的租期，每年的租金金额标准近似《确认书》中本金1 450万元计算的利息，并约定该轮租赁到期后的余值为500万元，如果周荆鸿向曹生海支付500万元，则该船舶归周荆鸿所有，曹生海应无条件、及时按船舶届时的现状过户给周荆鸿。双方还约定，若提前处分涉案船舶，船舶价款和周荆鸿所交租金之和超过1 450万元的部分支付给周荆鸿。诉讼中，周荆鸿否认双方存在以物抵债的真实意思表示。因此，一审法院认为，曹生海与周荆鸿虽然签订协议，约定周荆鸿将船舶抵偿给曹生海，但曹生海并非以取得案涉船舶所有权为目的，其签订《确认书》的目的是实现借款债权的担保，曹生海与周荆鸿之间的法律关系实质是借款让与担保，并非船舶买卖或以物抵债。二审法院对以上判决予以维持。

（二）林鹏坤、沈俊清、林艺兰海事债权确权纠纷案（案号：（2019）闽72民初146号）（下称“林鹏坤案”）

在林鹏坤案中，原告林鹏坤诉请船舶的两共有人沈俊清与林艺兰承担其工资，并要求法院确认其船舶优先权。关于占40%份额的共有人林艺兰应否承担该笔船员工资的清偿责任，法院认为，关键在于对两共有人沈俊清与林艺兰之间签订的《协议书》的法律性质的认定。法院基于以下理由认定案涉《协议书》在性质上应认定为让与担保。

首先，法院认定沈俊清与林艺兰之间存在债权债务关系，这从《协议书》有关“因沈俊清建造‘闽东渔64587’钢质渔船资金紧缺，由林子发担保向林艺兰借款150万元”、借条有关“沈俊清因造船资金不足，今向林艺兰借来150万元”等的记载内容可得证明。

其次，法院认为沈俊清与林艺兰之间具有转让案涉船舶共有份额的外观。《协议书》采用了“林艺兰在该渔船产权登记证书占股权40%”的用语，同时也已实际将案涉船舶共有份额登记至受让人林艺兰名下，在外观上实现了权利转移。

最后，法院认为从《协议书》有关“如到2016年12月份还未还清息，林艺兰享受该渔船40%油补（直到还清为止），如还清息，林艺兰不享受上述油补”，“如所借款项本息全部还清，则林艺兰应无条件将渔船产权登记股权转移给沈俊清”等的约定内容可证明案涉船舶共有份额虽已登记至林艺兰名下，但该转让系以担保债权实现为目的，林艺兰作为名义上的船舶共有人，其权利范围不同于完整意义上的船舶共有人。

法院因此最终认定，双方签订《协议书》的真实目的并非合伙经营船舶，林艺兰不是船舶合伙人，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条的规定精神，《协议书》的性质应认定为让与担保。因此，林鹏坤要求林艺兰作为船舶合伙人对其工资承担清偿责任缺乏事实依据，法院未予支持。

（三）江苏弘禹港航工程有限公司、江苏世业船舶有限公司船舶买卖合同纠纷（案号：（2020）鄂民终697号）（下称“江苏弘禹案”）

在江苏弘禹案中，法院认为，在确定《船舶买卖合同》本身的效力时应当结合双方的意思表示进行认定。法院根据《中华人民共和国民法总则》第146条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定认为，《船舶买卖合同》、交接协议及《船舶回购协议》隐藏的担保行为不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，在当事人之间具有约束力。因此，法院未支持原告弘禹公司认为《船舶买卖合同》无效的主张，但法院认为，原告弘禹公司与被告世业公司并无船舶买卖的真实意思表示，即使涉案船舶办理了过户登记，被告世业公司也不能对涉案船舶进行处分，被告世业公司向案外第三人台谊公司出售该轮的行为损害原告弘禹公司的合法权益，应当承担损害赔偿责任。

（四）陈妙通、陈荣强等船舶营运借款合同纠纷案（案号：（2020）浙72民初1585号）（“陈妙通案”）

实务中还会出现一种特殊情况，即船舶并未转让给债权人，而是转让给了第三人，在这种情况下，是否也构成船舶的让与担保？比较典型的案例是由宁波海事法院审理的陈妙通案。在该案中，一审法院首先确认了原告与被告之间存在有效的借款合同关系。对于被告陈军荣、张海燕（债务人）按原告（债权人）指定将涉案船舶转户至被告王方才名下是否对原告的债权设定了让与担保，法院认为：本案中各方当事人一致确认涉案船舶买卖与租赁并非各方真实意思表示，根据《民法总则》第146条规定，应当认定涉案船舶买卖合同与租赁协议书无效，对当事人自始不具有法律约束力。关于各方当事人之间的真实法律关系，法院认为并无充分有效证据证明债务人被告陈军荣、张海燕在将涉案船舶转户至被告王方才名下之前存在“信用受损，无法申请贷款”而需要借用原告或被告王方才等他人名义申请银行贷款的情况。相反，2019年2月涉案船舶转户至被告王方才名下之前，被告陈军荣、张海燕夫妻二人已负有银行贷款和民间借款等较多家庭债务，在此情况下其经与原告协商将涉案船舶转户至不相识的被告王方才名下，其行为解释为以该船舶设定担保更契合常理，并有本案在案证据佐证，同其向原告方借款事实亦能够相互印证。至于原告指定将涉案船舶转户至被告王方才而非自己名下的原因，法院根据被告王方才的陈述及《合同法》第402条关于隐名代理的规定，认定被告王方才实际作为原告的隐名代理人同被告陈军荣签订涉案船舶买卖合同与租赁协议书，并非真正的合同主体，被告陈军荣、张海燕对此应属明知。法院最终根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定并参照最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定认定，在无相反证据足以推翻的情况下，被告陈军荣、张海燕按原告指定将涉案船舶转户至被告王方才名下实为设定船舶让与担保行为，该行为在借贷双方即原告与被告陈海荣、张海燕之间实际设立了船舶让与担保关系。

该案例中，法院根据原被告之间的借款事实及当事人的陈述认定借款关系之外的第三人经债权人指定，系作为债权人的隐名代理人同债务人签订船舶买卖合同，船舶过户至该债权人之外的第三人名下，从而构成债权人与债务人之间借贷关系设定的船舶让与担保。笔者认为，该案例说明，即使船舶转让给债权人之外的第三人，或第三人作为买方签署了相关的船舶买卖合同，但若有证据证明该第三人为债权人的利益签署了船舶买卖合同，进行了船舶过户登记，而且没有相反证据推翻上述事实，则极有可能第三人被认定为作为债权人的隐名代理人签署了船舶买卖合同，由此，在债权人和债务人之间设立了船舶让与担保。

（五）小结

综上，可以看出，尽管合同中的“船舶买受人”具备船舶所有权人的外观特征，例如作为买方签订了船舶买卖合同，或者签订了以物抵债的协议，甚至是进行了船舶所有权的登记，但上述事实并非判定其为船舶真正的“买方”且有权取得船舶所有权的充分证据。在合同双方出现纠纷时，法院将结合案情和证据材料，从双方之间转让船舶所有权的真实意思表示和合同目的入手，主要考察合同的具体内容、“买方”的身份和资质，以及“买方”是否接管船舶、参与船舶的实际经营等事实问题以判定双方之间转让船舶所有权的真实意思表示是“买卖”还是“担保”。换言之，法院通常综合判断双方签署合同的目的是转让所有权的船舶买卖交易，还是为担保双方之间的债务履行而设立的让与担保。值得一提的是，法院确认构成船舶让与担保的案件普遍存在的共同特征为：当事双方存在债权债务关系，且船舶始终在债务人的占有和经营之下，并未由债权人实际占有和接管，且双方通常约定债务人在债务清偿完毕后享有回购船舶的权利，或者有其他有关如何处置船舶还款的约定。

五、船舶让与担保效力及其实现方式

（一）船舶让与担保权利人对船舶的处置权

让与担保为一种以“所有权”为名，担保为实的非典型担保。债权人虽为名义上的船舶所有权人，其对船舶是否享有处置权，是否有权自行将船舶出售，并以出售所得偿还欠款？笔者认为，这涉及船舶让与担保的实现方式问题。从目前《民法典》的规定来看，并未就让与担保的实现方式作出明确限定，债权人可以与债务人协议以船舶折价或拍卖、变卖船舶获得价款，从价款中优先受偿。

一般认为，在让与担保中，若债务人未偿还债务，债权人并不当然取得担保标的物所有权，而是应进行清算。清算分为两种：一是归属清算型，对标的物进行评估，超出债务价值部分由债权人偿还给担保人，债权人取得所有权；二是处分清算型，由债权人将标的物予以变卖，将价款用于清偿债权，多余部分归属于担保人。[2]而究竟是何种让与担保，原则上应遵从当事人间的约定。如当事人无约定，应以何种方式实现权利，《民法典》未作规定。尽管有观点认为，船舶担保物权的实现应通过向法院申请司法拍卖进行，但笔者认为，从鼓励当事人避免烦琐的清算程序，尽快实现物的交换价值的角度，应当允许当事人之间通过协议的方式约定具体的清算方式和船舶的处置方式，以提高效率，避免诉累。

鉴于上述船舶让与担保的特点，特别是在船舶所有权并未登记在债权人名下的情形下，债权人对船舶的处置权完全取决于双方的协议约定。在实务中，笔者建议交易当事方应当在协议中就采用何种清算方式、船舶价值的确定方法、确定船舶价值的评估机构等问题作出具体的约定和安排，以避免在具体操作时产生纠纷。

（二）同一船舶向两个以上债权人担保的，船舶让与担保权利人的优先受偿顺位

船舶作为一种价值较高的动产，在实务中经常出现同一船舶向两个以上债权人设定多种担保的情形。一旦出现多个担保物权，各担保物权人之间的优先受偿顺位如何认定？《民法典》第414条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未经登记的，按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用上述规定。据此，如果债权人对让与担保权利进行了登记，表现为船舶已名义上转让至其本人名下，或者其代理人名下，当出现同一船舶上向两个以上债权人设定担保的，则该债权人对船舶价款的清偿顺序应当参照适用上述关于动产抵押权的清偿顺序的规定。

（三）未作船舶所有权变动登记的让与担保效力

实务中，基于节省费用、简化手续或其他特殊原因的考虑，会出现债务人在与债权人签署船舶买卖合同后，并未进行船舶的所有权的变更登记，船舶仍然在债务人的名下的情况。《担保制度司法解释》第63条的规定：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。”该规定区分了非典型担保的合同效力和物权效力，认可非典型担保的合同效力，但因未进行公示，不发生物权效力，据此，若该船舶买卖合同或以物抵债合同构成船舶让与担保合同，则债权人虽为担保权利人，但其权利未经公示，不具有物权效力。

值得注意的是，对于未经登记的动产抵押，《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人。”由此可见，从上述规定来看，非典型担保未经权利公示，不具有物权效力，而动产抵押权未经登记的，不得对抗善意第三人，但仍被认为具有物权效力。[2]在我国现行的法律规定下，两者虽同为动产担保的性质，但未经登记的效力显然存在差异。因此，若债务人不履行债务，债权人只能通过主张其债权，提起违约之诉，要求债务人履行船舶买卖合同或其他设定让与担保的合同，而无权主张行使担保物权，要求法院拍卖、变卖船舶，并从价款中优先受偿。

六、实务建议——船舶让与担保合同条款设置要点

综上对我国海事审判实践和航运实务中船舶让与担保纠纷中存在的问题的分析，笔者认为，交易方在运用船舶让与担保方式进行船舶交易和融资时，应当有针对性地设计起草船舶让与担保合同的关键条款，以防控风险，减少争议。

第一，关于船舶回购条款的设置。船舶回购条款是判断构成船舶让与担保的核心条款，旨在约定当主债务实现清偿或其他回购条件满足时，及时终止担保法律关系，解除船舶上的担保负担。由于船舶的所有权变动未经登记，不具有对抗效力，因此，一旦船舶回购条件满足，合同双方应协作完成船舶所有权变更登记、船舶营运证的变更登记等事项，船舶让与担保合同中应对此设定为双方的义务并约定违约责任，以免出现争议时难以判定责任。

第二，关于限制船舶受让方（买方）权利的设置。如前所述，船舶让与担保法律关系中，出让方虽为实质船舶所有权人，但受让方是登记船舶所有权人。为防止受让方擅自行使船舶所有权人的权利，甚至让与担保行为被直接认定为真实的船舶买卖行为的情形出现，需要设定风险防范条款，包括但不限于：（1）转让方作出明确的“转让行为旨在担保主债务履行”“当事人的真实意思是通过转让船舶的形式为主合同提供担保”“一旦主债务实现清偿或其他回购条件满足便实施回购”等表述以确保该合同被认定为船舶让与担保合同；（2）合同中明确约定“船舶所有权的转让实质为让与担保而非买卖”的意思表示，以保护转让人的实质船舶所有权人地位，防止受让人擅自行使船舶所有权人的权利，擅自处分船舶；（3）设置对船舶受让方的权利限制条款，如“受让方未经转让方的书面同意不得单方面转让、抵押、出质船舶或在其上设定其他形式的权利负担”“如因受让方债务纠纷导致船舶被他人通过司法途径强制处分的，受让方须对由此给出让方造成的所有损失承担全部赔偿责任”等以规避受让方擅自处分船舶的风险。

第三，避免合同被认定为流押流质条款而归于无效。《九民纪要》第71条规定，合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。据此，对于债权人而言，为避免自身债权优先受偿的目的落空，应当避免在合同中约定只要将来债务人到期未清偿债务，债权人即取得船舶的所有权，或者即使船舶拍卖、变卖或折价的变价款高于债权金额，也无须退还债务人。以上合同约定有可能构成无效。

第四，关于船舶让与担保的实现方式。建议交易当事方在协议中就债务人未能清偿到期债务时，债权人采用何种清算方式、船舶价值的确定方法及确定船舶价值的评估机构等问题作出具体的约定和安排，以避免在具体操作时产生纠纷。站在债权人的角度，可以明确约定届时债权人可以对船舶拍卖、变卖、折价并优先偿还债权。