《民法典》施行后出卖人在所有权保留中的别除权

李 飞,李玉霞

(南开大学 法学院, 天津 300071)

不同于《合同法》《中华人民共和国民法通则》,《民法典》很大程度上引入了功能主义担保观。形式担保观强调物权法定原则,非依法律规定不得创设新的物权种类与内容,此即类型固定和类型强制。与形式担保观不同的是,功能担保观更加强调担保的功能与目的,而不受限于前者的法定主义,认为只要是具有公信力的担保权都可以有效对抗第三人,更加强调意定主义。(1)谢鸿飞:《〈民法典〉实质担保观的规则适用与冲突化解》,《法学》2020年第9期。这两种观念的主要区别在于对待所有权担保的态度,此类担保中的所有权并非完全意义上的所有权,转而更为关注其交换价值。以所有权保留为例,在形式担保观下,买受人有占有利益但不享有标的物所有权,只有在其履行义务之后,该所有权才能转移给买受人。功能担保观对此采取不一样的态度,买受人既占有标的物也享有其所有权,出卖人所享有的权利实际上是一种担保权利。我国《民法典》并未单纯采纳某一种担保观,而是对两种担保观念进行融合以发挥各自的优势,创造性地设立了第三种模式,对此有学者认为该模式体现了典型担保与非典型担保、体系主义与功能主义的融合。(2)最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(下),北京:人民法院出版社,2020年,第995页。无可讳言,二者的融合也给相关法律规则的理解和适用带来了很多困难,就所有权保留而言,不同的担保观的解释下,对其性质会有不同的理解。例如,有学者认为应坚持形式优于实质,出卖人享有的是所有权;(3)李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》,《法学论坛》2013年第6期。有学者认为应坚持实质优于形式,出卖人享有的是担保权。(4)纪海龙:《民法典所有权保留之担保权构成》,《法学研究》2022年第6期。

所有权保留的定性对于破产程序中所有权保留出卖人的权利有很大的影响。在形式担保观下,所有权保留出卖人所保留的是所有权,而基于该权利,出卖人在买受人破产时可以取回标的物;在功能担保观模式中,所有权保留出卖人所保留的权利是担保权,或者说仅仅是披着所有权外衣的实质担保权,买受人已经取得实质上的所有权,在买主破产时,出卖人自然不可取回,而仅能就其享有的担保范围内进行优先受偿,即此时享有的是别除权。受《民法典》担保立场的影响,一方面要考虑到形式主义下的合同效力规则,另一方面也不能遗漏功能主义下对担保效果的考量,在实践中也不易处理。(5)张家勇:《体系视角下所有权担保的规范效果》,《法学》2020年第8期。而在破产法上,该问题即为赋予所有权保留出卖人的是取回权还是别除权的争辩。

一、 所有权保留性质之争与评析

出卖人在破产程序中的权利与所有权保留的法律性质密切相关,因此仍有必要对其性质予以梳理。《民法典》关于动产担保并未完全贯彻功能主义担保观,其仍然保留了形式主义担保观,这两种观念会导向不同的路径与做法。由于不同担保观念之间的差异,加之旧法更新不及时,相关法律条文之间存在着不少冲突龃龉,因而两种观念的统合面临着很大的困难。如《民法典》第388条确认所有权保留合同的担保功能、第641条所有权保留的登记制度、第643条的多退少补规则等规则体现了《民法典》的功能主义立场。(6)纪海龙:《民法典所有权保留之担保权构成》,《法学研究》2022年第6期。《民法典担保制度司法解释》第53条拓宽了可供担保的财产范围,未来财产被纳入其中。(7)谢鸿飞:《动产担保物权的规则变革与法律适用》,《国家检察官学院学报》2020年第4期。这也为把出卖人保留的权利解释为担保权提供了条件。但《民法典》第641条的规定及所有权保留合同被置于买卖合同之下这一体系定位,又体现了形式主义担保观,出卖人所享有的权利为所有权。学界对于所有权保留的性质存在很大分歧,具体而言,主要分为所有权构成理论、担保权构成理论和担保性所有权说。

(一)所有权构成理论与担保权构成理论的解释力不佳

所有权构成理论,即在买受人未完全履行义务之前,其不能获得所有权或者不能获得完整的所有权。该理论内部也存在不同的学说,如“附停止条件所有权转移说”“部分所有权转移说”和“双重所有权说”。附停止条件所有权转移说认为买受人虽实际占有该标的物,但是在条件成就之前,出卖人仍然享有该所有权,即占有和所有是相分离的。部分所有权转移说认为,在条件成就之前,所有权比重是动态的,该说认为在买受人占有标的物之时,其便已经获得了部分所有权,买受人和出卖人处于共享所有权的状态,买受人自身义务的完成度越高,其所有权比重越大,待完全履行义务,标的物的所有权完全转移给买受人。(8)刘得宽:《民法诸问题与新展望》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第 7 页。双重所有权说将所有权细分为法定型与实益型,该说认为在所有权保留买卖中出卖人享有对标的物的法定所有权,买受人享有对标的物的实益所有权。(9)林咏荣:《动产担保交易法新诠》(修订第6版),台北:三民书局,1993年,第84页。

就附停止条件说而言,该学说忽视了当事人设立所有权保留的真实目的,多数出卖人在缔结合同之时,目的不在于取回折旧的标的物,而是获得其价金;(10)邓娟闰:《论所有权保留的性质——担保性所有权》,《法商研究》2002年第3期。部分所有权转移说面临同样的困境,债权人希望的是对全部的买卖价款进行担保而非部分,在双方共有状态中无法实现对标的物的整体取回;况且,区分所有权说不符合大陆法系的一物一权理论。从整体来看,所有权构成说注重其所有权属性,而忽视了出卖人保留所有权以担保其债权的真实目的。其对所有权保留的性质认识过于片面,忽视了《民法典》的功能化立场,如不能解释多退少补模式下为何标的物的价值浮动的风险由买受人承担的问题。施耐德曾提出过“考虑到所有权保留的功能,我们就有可能倾向于把所有权保留认定为担保权的一种”(11)王卫国主编:《荷兰经验与民法再法典化》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第159页。。故其所体现的担保属性也不容忽视。

担保权构成理论认为,出卖人所保留的权利实际上是担保权和变价权,而标的物真正所有权在交付之时便已转移给买受人。 对于该“担保权”的不同理解,在担保权构成理论内部又形成了不同的派别,即特别质权说、担保物权说和担保权益说。特别质权说认为在标的物交付给买受人之时,其真正所有权也同样转移给买受人,出卖人享有的则是负有流质条款的质权,以担保买受人未清偿价金为目的。(12)王泽鉴:《民法学说与判例研究》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第159页。担保物权说认为出卖人所享有的所有权实质上是一种担保物权。(13)孙宪忠:《德国当代物权法》,北京:法律出版社,1997年,第345页。担保权益说,以美国《统一商法典》为典型,其将动产抵押权、质权、所有权保留中的所有权统一到担保权益的范围之内,在这一体系下,所有权与其他担保物权同样聚焦于标的物的交换价值,所有权的归属问题也逐渐被淡化。(14)张家勇:《体系视角下所有权担保的规范效果》,《法学》2020年第8期。

上述特别质权说将担保权看作一种“非占有的流质质权”(15)邓娟闰:《论所有权保留的性质——担保性所有权》,《法商研究》2002年第3期。,一方面该说与我国的动产质权规则不相符,另一方面我国法律对流质条款持否定态度,故该说不符合我国的法律规定。担保权益说认为所有权归属不仅仅是淡化的问题,而是更为激进的论断即所有权无关紧要。(16)美国法学会、美国统一州法委员会:《美国〈统一商法典〉及其正式评注》第3卷,高圣平译,北京:中国人民大学出版社,2006年,第125页。其中的观点,具体到所有权保留中,便是不管是出卖人保留所有权,还是出卖人取得所有权后再以标的物的所有权为出卖人设定担保,担保有体动产买卖价金的担保物权的特征都是一样的。所有权是我国物权架构建立的基础,抛开它去讨论担保物权难以被我国的物权体系所容纳(17)高圣平:《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》,《国外社会科学》2020年第4期。。担保物权说将保留的所有权看作担保物权,与传统民法理论不相符,担保物权是以交换价值为内容的他物权,而所有权是对标的物的全面支配的自物权,二者显然不相同。(18)余能斌、侯向磊:《保留所有权买卖比较研究》,《法学研究》2000年第5期。其次,从担保权构成理论的整体来看,相比于所有权构成理论,担保权构成理论有其进步之处,即认识到了该制度中出卖人保留权利的担保属性,但也有其不足,即忽视了所保留的所有权属性,如未考虑到所有权保留条款的体系定位。

(二)担保性所有权说之合理性

该学说认为出卖人为了担保其债权的实现,采取了保留标的物的所有权的手段,但该手段也需要受到其担保目的的约束,(19)邓娟闰:《论所有权保留的性质——担保性所有权》,《法商研究》2002年第3期。出卖人形式上享有所有权,但是实质上享有担保权,所有权实际上已经转移给买受人所有,故出卖人所保留的权利具备所有权和担保权的二重性。也有学者认为,从解释论的立场,合同中被保留的只是功能化的担保权,所有权已经完成了移转。(20)高圣平:《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉的处理模式及其影响》,《国外社会科学》2020年第4期。

担保性所有权说兼具形式和实质,与出卖人所保留所有权的二重性质相契合。结合《民法典》的折中立场,担保性所有权说更有说服力。比如《民法典》第388条中的“其他具有担保功能的合同”,使得所有权保留合同可被纳入担保性合同之中,《民法典》第642条第2款的“参照适用担保物权实现程序”,表明所有权保留接近担保物权。(21)谢鸿飞:《〈民法典〉实质担保观的规则适用与冲突化解》,《法学》2020年第9期。《民法典》第643条第2款的多退少补规则也表明标的物所有权的担保功能(22)王睿:《所有权保留的法律定位与制度功能——以〈民法典〉第641条至643条为分析线索》,《学术交流》2022年第8期。,展现了《民法典》的功能化立场。但是从其在《民法典》中的定位来看,它被置于买卖合同之下,究其原因,便是这种所有权担保与传统形式担保观中的须在他人之物上建立担保权的模式不相匹配(23)王睿:《所有权保留的法律定位与制度功能——以〈民法典〉第641条至643条为分析线索》,《学术交流》2022年第8期。,这又体现了《民法典》的形式主义立场。保留出卖人享有的所有权仅是形式上的所有权、实质上的担保权,担保性所有权说兼顾形式与实质,故采纳担保性所有权说更为合理。

二、 取回权模式之不足与别除权模式之优势

(一)取回权模式的不足

上文中我们已经论证,当前《民法典》背景下,所有权保留的法律性质为担保性所有权,即名为所有权、实为担保权。基于所有权构成理论的取回权模式与当前《民法典》功能化立场难以连贯形成体系性的解释,纵使是同样基于所有权构成理论的法条之间也存在冲突与龃龉。笔者选取取回权模式下存在冲突的相关法条以及难以用所有权构成理论进行解释的法条,详细论证取回权模式应对之不足,而这些问题通过别除权模式却能够更好地解决,更切合当前《民法典》之立场,亦能更好地消解法条之间的冲突。

1．所有权构成理论下取回权模式与《民法典》第643条第2款不适配。以所有权构成理论为基础的取回权模式难以解释《民法典》第643条第2款中的“多退少补”规则。在所有权构成理论下,保留出卖人可基于其享有的所有权可取回标的物,标的物价值的盈余也应属于保留出卖人,但按多退少补模式来推理,标的物的价值盈余最终归属于买受人,买受人享有“剩余索取权”,负担不足时补足的义务。(24)纪海龙:《民法典动产与权利担保制度的体系展开》,《法学家》2021年第1期。他认为,“剩余索取权”即标的物被转卖后,在扣除买受人应当支付的剩余价款以及其他费用后若是还有剩余,则出卖人应当将该剩余价款返还给买受人。不足时补足义务,即在转卖的价款不足以支付应当支付给出卖人的货物价款以及其他必要费用的话,则买受人应当对不足的部分进行补足。两者推论显然不一样,单纯基于所有权构成理论的取回权模式与《民法典》中的规定不相适应。取回权模式为了应对上述问题也采取一些方案,但是这些处理方案有叠床架屋之嫌,存在的问题也不少。(25)纪海龙:《民法典所有权保留之担保权构成》,《法学研究》2022年第6期。

而以担保权构成理论为基础的别除权模式更容易解决此问题。按照该模式,出卖人仅需在其所有权担保的范围内优先受偿即可,标的物价值的盈余返还给买受人,此推论与《民法典》第643条的“多退少补”规则相吻合。取回权模式和别除权模式的关键区别之一便是标的物的价值波动是否影响当事人原定的利益格局,在取回权模式下,标的物价值盈亏由出卖人承担,这会影响当事人约定的原定利益格局,原定利益便是出卖人享有对标的物的约定价款,买受人取得标的物。但由于标的物市场价值的波动,出卖人最终享有的利益可能大于或小于原定利益。但是在别除权模式下,出卖人保留所有权的目的在于担保价款债权,标的物的价格波动引起的利益受损或者受益均由买受人承担,当事人之间的原定利益格局不会受影响。(26)张洪江、刘泽玉:《所有权保留制度中买卖双方权利及法律保护》,《山东审判》2006年第3期。

2．《买卖合同司法解释》第26条与《破产法解释二》第37、38条不适配。A公司、B公司分期付款买卖合同纠纷案(27)山东省青岛市中级人民法院(2021)鲁02民终3196号民事判决书。中的争议便是在买受人A公司已经支付给B公司75%以上价款情况下,标的物所有权的归属问题。A公司认为在破产管理人未明确表明继续履行合同的情况下,双方的买卖合同已经解除,而在买卖合同解除之时,A公司已经支付标的物价款的75%以上,B公司不能取回。限制取回权的法律后果便是A公司有向B公司支付尾款的义务,而所有权转移给A公司所带来的法律后果也是负有尾款的义务,故而认为此时限制取回权的本意是所有权已经转移。但法院认定买受人A公司并不享有所有权,限制取回权仅是保护支付大部分款项买受人的一种手段。但是这是在形式主义模式下的说理,卖方所保留的权利实质是担保性所有权,在限制取回权的情况下,卖方的权利更加不能体现所有权之本义,即所有权是对标的物的完全的支配。同时,本案案情主要是在买受人支付75%以上价款后,不履行合同的情况,这涉及《破产法司法解释二》第37、38条与《买卖合同司法解释》第26条与之间的冲突。

在A公司破产管理人决定解除合同的情况下,根据《买卖合同司法解释》第26条,在支付75%价款以上时,出卖人不能行使取回权,自然在买受人破产时,出卖人也不享有破产取回权,在所有权构成理论之下,此时的剩余债权只能按普通债权处理。但是根据《破产法司法解释二》第38条,在买受人破产及其管理人决定解除合同的情况下,出卖人可以行使其取回权,该条并未规定行使取回权的数额限制。《买卖合同司法解释》第26条设置的数额限制,即买受人支付标的物价款的75%,这便与破产法第38条存在了冲突。

法院在说理的过程中提到了《破产法司法解释二》第37条,假设A公司破产管理人决定继续履行合同,对于买受人未支付的价款,出卖人可向法院主张按共益债务处理。《买卖合同司法解释》第26条的结论即普通债权与《破产法司法解释二》第37条的结论即共益债务显然不一致。再者,根据《企业破产法》第42条,共益债务是指法院受理破产申请后产生的不当得利债务。但是买受人未支付的剩余价款,换句话来说是买受人所取得的消极性财产利益并非是在法院受理破产申请后产生的,将其解释为共益债务有些牵强。

基于担保权构成理论的别除权模式更易解决上述问题。在担保权构成理论下,《买卖合同司法解释》第26条和《破产法司法解释二》第37条均应删除75%的数额限制,因为在该模式下,出卖人的取回权仅是执行担保的手段,在支付价款达到75%以上,不允许出卖人取回以执行担保,理由不甚充分。(28)纪海龙:《民法典所有权保留之担保权构成》,《法学研究》2022年第6期。75%数额限制为保护支付较多价款买受人利益的规定,这是受形式担保观下保留买主期待权理论的影响。(29)最高人民法院民事审判第二庭主编:《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》,北京:人民法院出版社,2012 年,第 556 页。但在别除权模式下,出卖人仅仅享有价金债权,取回权仅仅是执行担保的一种方式,债务清偿后的标的物盈余仍属买受人,对买受人和买受人的其他破产债权人影响小,75%的数额限制并不必要。这样《买卖合同司法解释》第26条和《破产法司法解释二》第38条的冲突便可消解。在《破产法解释二》第37条删除75%数额限制后,出卖人并不会因为买受人支付超过75%而不能取回,故不会产生因为75%数额限制导致的共益债务问题,如此《买卖合同司法解释》第26条与《破产法司法解释二》第37条的冲突得以解决。

(二)别除权模式的优势

对于解决取回权模式所面临的问题,别除权模式是一个不错的解决方案,并且相比于取回权模式更符合破产债权平等原则。但纵使别除权模式优势再多,所有权保留若是不能纳入别除权基础权利也是无用的,因此有必要探讨的是所有权保留是否具有成为别除权基础权利的可能性。

1．可作为别除权的权利基础

(1)别除权定义。对于别除权定义的理解对我们认识其基础权利有重要的价值。王欣新主张应当在别除权的定义中明确界定其基础权利。(30)王欣新:《破产别除权理论与实务研究》,《政法论坛》2007年第1期。该文主张明确别除权的权利基础是担保物权和法定特别优先权。然而,有学者主张应模糊化处理(31)杨春平:《我国“别除权”立法及理论研究》,《河北法学》2010年第3期。杨春平主张,别除权是指债权人可不依破产财产清偿程序,而由破产人的财产中的特定财产单独优先受偿的权利。。日本学者也支持这种在定义中基础权利的模糊化处理,如石川明主张“就属于破产财团的特定财产,不按照破产程序而优先得到清偿的权利称为别除权”(32)[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,北京:中国法制出版社,2000年,第80页。。笔者认为,模糊化处理更为妥当。这为别除权基础权利的变化发展预留了空间,适应社会发展的同时也有利于法律的稳定性。明确化的处理固然方便准确适用,但是不利于法律的更新,使得那些符合纳入其基础权利的新权利处于一种尴尬的境地。别除权的基础权利由单纯的担保物权逐渐扩展到特别优先权,也印证了其基础权利并非一成不变的特性。

我国《企业破产法》虽没有直接使用“别除权”一词,但是在第109条规定了特定权利人的优先受偿权,而别除权的重要特点就是在破产程序中对特定财产的优先受偿,对此我们可依第109条来分析立法者对于别除权的概念认识。王欣新认为第109条规定的权利是担保债权,在破产法中,担保债权包括“对特定财产享有担保权”及“财产担保”,所有权保留可以产生财产担保的法律效果(33)王欣新:《论破产程序中担保债权的行使与保障》,《中国政法大学学报》2017年第3期。,故在破产程序中,出卖人所保留的权利具有被界定为别除权的可能性。

(2)其他非典型担保之借鉴

让与担保与所有权保留二者的权利结构十分相似。在该制度中,债权人为了担保自身债权的实现,而由债务人或者是第三人以担保物为债权人设立所有权担保,即将担保物的所有权移转给债权人,在债务清偿后,担保物应返还给债务人或第三人;反之,在债务未获得清偿时,担保权人可就该担保物优先受偿。(34)高圣平:《动产让与担保的立法论》,《中外法学》2017年第5期。让与担保中别除权模式的考察,对研究所有权保留能否作别除权的权利基础具有十分重要的意义。

我国学界关于让与担保的性质存在不同的学说,如所有权构成说、二重所有权说、担保权构成说等,但是随着实践发展以及学界对让与担保本质的进一步认识,所有权构成说已经渐渐被学界抛弃,担保权构成说逐步被学界接受认可。(35)冉克平:《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》,《东方法学》2018年第2期。从其本质来看,让与担保为所有权担保的一种,从其权利外观来看,让与担保权人取得了标的物的所有权,但其仅是形式意义上的受限制的所有权(36)王建源:《让与担保制度研究》,梁慧星主编:《民商法论丛》第10卷,北京:法律出版社,1988年,第793页。,并不是充分的、完整的所有权,其实质在于担保债权的实现(37)冉克平:《破产程序中让与担保权人的权利实现路径》,《东方法学》2018年第2期。,在破产程序中赋予让与担保权人以别除权已逐渐被学界和实务界认可。(38)[日]石川明:《日本破产法》,何勤华、周桂秋译,北京:中国法制出版社,2000年,第74页。司法实践中已经有法院承认让与担保的效力,并在破产程序中采用别除权模式。以朱某、D公司破产债权确认纠纷为例(39)河南省许昌市中级人民法院(2018)豫10民终3703号民事判决书。,一审法院认为原告朱某与被告D公司虽然对房屋买卖合同进行备案,但是没有办理抵押登记,因此被告D公司的破产管理人将原告的债权认定为普通债权并无不当。但二审法院采取了不同的观点,认为虽然让与担保不属于典型担保,但是有关司法解释、法学理论、司法实践将所有权保留、让与担保确认为非典型担保,当债务人不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿。本案中原告对虽未办理抵押登记,但是符合让与担保制度,应该将朱某对于被告D公司的债权认定为有担保的债权而非普通债权。按照二审法院的说理思路,那么在被告D公司破产的情况下,原告朱某可基于其享有担保的债权行使别除权。

从域外的经验看,德国采取担保权构成说,在立法中支持别除权模式;日本近年来的主流判例、学说也支持采纳别除权模式。(40)李忠鲜:《论担保权在破产中的别除机制》,《河北法学》2019年第6期。美国不区分担保类型,让与担保具有担保权益的效力,在破产程序中,让与担保权人享有的权利实为别除权。由此可见,让与担保适用别除权的模式并不罕见,虽然各国的立法模式与习惯有所差别,但让与担保作为一种商事融资手段有其共通之处,其他国家的处理方式对于我国也有借鉴之处。让与担保与所有权保留二者功能相似,其目的均为担保债权人的债权;结构相近,所有权保留出卖人和让与担保权人均享有形式意义上的所有权,但其无限接近功能主义视角下的担保权,所有权保留买受人和让与担保设定人享有实质上的所有权,可对标的物占有、使用和收益。若无充分的理由不应将二者区别对待。

另一项“典型”的非典型担保便是融资租赁,在《民法典》转向功能化立场的过程中,融资租赁同样面临形式主义与功能主义的冲突问题。根据我国《民法典》第745条规定,出租人对租赁物的所有权需要登记,方能对抗善意第三人,传统的所有权无须登记便可产生对抗效力,而此处的所有权显然不同于传统的所有权,该规则更接近动产担保。

与所有权保留相一致,出租人对于租赁物所保有的所有权仅仅是形式意义上的所有权,该权利实质上是担保权,目的在于担保租金债权。(41)高圣平:《民法典上融资租赁交易的担保功能》,《政法论坛》2023年第5期。但是相比所有权保留,融资租赁更进一步,在关于租赁物的归属问题上,不同于《合同法》中的规定 ,我国《民法典》第745条删去了“承租人破产时,租赁物不属于破产财产”。破产取回权和别除权的关键区别之一便是破产财产的归属问题,《民法典》第745条的修改适应功能主义担保的趋势,为开辟别除权通路创造了更多的可能性。该规定对于出租人的所有权担保效力做出了一定的限制,至少对于未登记的融资租赁,其担保效力有所减弱。如E银行股份有限公司某支行、F公司等破产债权确认纠纷案中(42)江苏省泰州市中级人民法院(2023)苏12民终410号民事判决书。二审法院认为《民法典》以第388条对物权法定原则进行的一定的缓和,认可了融资租赁合同的担保效力。《民法典》第745条规定出租人所有权未经登记的,不得对抗善意第三人,并且删除了原先的“承租人破产的,租赁物不属于破产财产”,结合《民法典担保制度解释》第54条和第67条,应对未经登记的出租人所有权进行一定限制,该类所有权不得对破产债权人产生对抗效力。别除权路径能够使得融资租赁相关条文之间解释更为通畅,也有利于解释所有权为何还需要担保的问题。张家勇认为依据平等原则,功能相同的权利应有相同的对待,所有权保留中出卖人的权利与融资租赁中出租人的权利实质相同,应做相同处理。(43)谢鸿飞:《〈民法典〉实质担保观的规则适用与冲突化解》,《法学》2020年第9期。所有权保留不若借鉴融资租赁的做法,删去《破产法司法解释二》第2条第2款,给出卖人创造别除权之通路,以期解决其与融资租赁所面临的同样的问题。

2．别除权模式符合破产债权平等原则。别除权模式还符合破产法的“起始原则”即破产债权平等原则。(44)许德风:《破产法基本原则再认识》,《法学》2009年第8期。该原则侧重对于社会公平的考量,破产的后果应由每个当事人承担,各个债权人应平等地承受。(45)许德风:《破产法基本原则再认识》,《法学》2009年第8期。形式主义下的取回权模式仅根据当事人交易的标的物类型——不动产、消耗性动产、非消耗性动产等来判断是否可适用所有权保留,是否可在破产程序中享有取回权。(46)康莉莹:《所有权保留客体的思考》,《河北法学》2006年第7期。动产与不动产的划分,尚可解释,因为不动产担保还有抵押权可作补充,这使得该破产债权人不至于处于过分严苛的情景,但是同为动产,非消耗性动产出卖人可以采用所有权保留的方式来维护自己的优势地位,消耗性动产出卖方却不能用该方式设定担保,这是因为取回权模式拘泥于标的物的形态。由于标的物的可消耗性特质,即使消耗性动产出卖人可采用所有权保留的方式进行担保,其在破产程序中有极大可能会因为标的物的消耗而不能取回。在取回权模式下,若是赋予消耗性动产出卖人采用所有权保留方式进行交易的话,其在破产程序中的取回权极有可能会形同虚设。并且相比于不动产而言,无有名担保可作补充,当事人采纳消耗性动产设立抵押权的意愿不甚强烈,且我国的质权是转移占有型的担保,采用设立质权的方式担保价款债权与买受人的交易目的不相符,故不能采用质权方式。消耗性动产出卖人与非消耗性动产出卖人都是与对方订立买卖合同,都想为自己的债权设定担保,但是由于取回权模式拘泥于标的物的形态,使得消耗性动产出卖人增强自身债权被偿还能力的方式缩减,而法定担保类型又难以补充,加大了这两类当事人在破产程序中的地位差距,造成了不同债权人之间待遇的不平等。正因为该模式的这一特性,在法经济学上所有权保留被视为将破产风险转移给市场上劣势地位参与者的不公平手段。(47)詹诗渊:《所有权保留买卖的阐释路径及其对破产法的影响——比较法史的启示》,《中国法学会商法学研究会2022年年会后疫情时代的经济发展与商法回应论文集》,第341页。显然这不符合破产法中的平等清偿原则。相比于取回权模式,别除权模式中卖方最终享有的并非是取回权,而是优先受偿的权利,各方的债权并不拘泥于标的物的形态,更符合破产法中的平等清偿原则。

(三)买方破产时不同模式下出卖人权利的行使

取回权模式下,所有权保留合同中,出卖人的义务是将标的物的所有权转移给买受人,买受人的义务是支付对价,在买受人破产之时,由于出卖人尚未履行完其价金支付义务,标的物的所有权仍然保留在出卖人手中,即出卖人并未完成其转移标的物所有权的义务。换言之,根据《破产法司法解释二》此时所有权保留合同属于双方均为履行完毕的合同,买受人的破产管理人享有选择权,即其可以选择继续履行合同,此时就应当适用《破产法司法解释二》第37条,该条产生的效果:一是价金债权加速到期;二是当买受人管理人不及时支付价款或将标的物作不当处分,损害出卖人利益的,出卖人可以依据《民法典》第641条取回;三是未能取回情况下,共益债务的清偿问题。买受人管理人选择解除合同的情况下,出卖人可以依据企业破产法第38条规定取回标的物。在规则和实践层面,取回权模式确实遇到了诸多难题,除了上文中提及的法条之间的冲突、所有权构成理论与多退少补之间的矛盾,还有动产所有权人何须在所有物上登记才能产生对抗效力的问题,所有权保留的登记对抗规定更接近动产担保的模式。(48)高圣平:《论民法典上所有权保留买卖交易的担保功能》,《法学评论》2023年第3期。针对《民法典》第642条第1款,有学者认为该条规定体现了所有权构成(49)谢鸿飞:《〈民法典〉实质担保观的规则适用与冲突化解》,《法学》2020年第9期。,也有学者认为该规定中的取回权仅仅是执行担保的一种方式,亦可用担保权构成进行解释。(50)纪海龙:《民法典所有权保留之担保权构成》,《法学研究》2022年第6期。《民法典》第642条第2款中的“可以参照担保物权的实现程序”进一步体现了功能化立场,即出卖人保留的权利实为担保权,这一点多为学界所肯定。《民法典》针对所有权保留实际上采用了“双轨制”,即所有权构成与担保权构成并行,这一点在第642条中体现得极为明显,这样的安排可能欠缺法理支持,但是利于实务操作。(51)黄薇主编:《〈中华人民共和国民法典合同编〉解读》,北京:中国法制出版社,2020年,第622页。而现行《企业破产法》及其解释针对所有权保留仍采用所有权构成,在买受人破产时仅给予其取回权保护这一条路径,难与《民法典》之规定形成连贯性。

在别除权模式下,出卖人将标的物转移给买受人之时,便将标的物的所有权实质上转移给买受人,出卖人所保留的所有权仅仅是形式意义上的,实质上是对价金的担保。照此理解,出卖人已经履行完其转移标的物所有权的义务,买受人实际上已经取得标的物的所有权。此时,所有权保留合同并不符合《破产法司法解释二》第34条所说的“均未履行完毕的合同”,故此时买受人管理人并不享有选择权。以第34条为基础的第37条和第38条也不能适用。由于标的物所有权实际上已经转移给买受人,故在买受人破产时,该标的物应纳入破产财产之中,出卖人所享有的权利实质上为担保权,可通过《企业破产法》第109条规定,适用破产别除权之保护。

三、 所有权保留中出卖人别除权的优化路径

有学者从比较法史的角度来研究所有权保留形式主义与功能主义的发展历程,最终发现不论是大陆法系国家,还是普通法系国家,大多是形式主义逐渐式微,功能主义日益高歌猛进。(52)詹诗渊:《所有权保留买卖的阐释路径及其对破产法的影响——比较法史的启示》,《中国法学会商法学研究会2022年年会后疫情时代的经济发展与商法回应论文集》,第341页。然而,完全功能主义化与我国的制度可能不甚相配,我国以物权法定为基本原则,虽说《民法典》采取物权法定缓和的态度,但若完全功能主义化,将会带来巨大的制度变迁成本,可继续坚持完全形式主义也无法满足当前动产担保交易的需要。(53)高圣平:《动产让与担保的立法论》,《中外法学》2017年第5期。我国《民法典》对此也采取了谨慎的态度,既保留形式主义,又引入功能主义,体现到所有权保留中便是上文中所讲的担保性所有权。由于法律的滞后性,我国《企业破产法》对于《民法典》的回应不足,也造成了许多法律之间的矛盾与冲突,亟待做出改变。有人认为,所有权保留无论是采取取回权模式,还是别除权模式都有法律依据,但是就其所表现的担保属性而言,别除权更为妥当。(54)汪铁山:《论破产别除权的权利基础及其裁判规则的选择》,《南京社会科学》2015年第3期。也有人认为虽然所有权保留实质上是担保权,但是不应忽视形式上的所有权,法律应坚持形式优于实质(55)李永军:《所有权保留制度的比较法研究——我国立法、司法解释和学理上的所有权保留评述》,《法学论坛》2013年第6期。,进而得出适用取回权模式的结论。另有人认为,所有权保留具有复杂的法律属性,对其不应简单化地划归所有权或担保权,而应根据其目的和特性来考虑何种特性起决定作用,进而得出根据其不同的特性来决定是适用取回权模式还是别除权模式。(56)周江洪:《所有权保留买卖的体系性反思——担保构成、所有权构成及合同构成的纠葛与梳理》,《社会科学辑刊》2022年第1期。笔者支持第三种观点,所有权保留具有复杂的法律属性,既有所有权属性,也有担保权属性,关键在于考察适用何种模式时,应充分考虑是何种属性起决定作用。

(一)德国解决方案的价值

美国采纳的“担保权益”一体化做法属于完全的功能化立场,与我国《民法典》的折中立场不相符,其坚持的“担保物所有权无关紧要”的规则与我国的制度也不相适应。我国的所有权是物权体系构建的关键,若是采纳美国的完全功能化方式将给我国的制度带来颠覆性的改变。与美国模式有别,德国将所有权保留划分为简单的所有权保留、延伸的所有权保留。延伸的所有权保留又包括延长型和扩张型两种。不同于简单的所有权保留,延伸的所有权保留中担保属性更浓,其强调的并非是标的物本身,而是变价所体现的价值。(57)[德]莱茵哈德·波克:《德国破产法导论》,王艳柯译,北京:北京大学出版社,2014年,第137页。故在破产中,对延伸的所有权保留采用别除权模式,对于简单的所有权保留采取取回权模式。许德风认为这种做法可采,不应当将更为复杂的延伸的所有权保留按照简单的所有权保留规定对待。(58)许德风:《论担保物权在破产程序中的实现》,《环球法律评论》2011年第3期。德国这种根据不同类型采取不同模式的做法,与上文中所论述的根据所有权保留的不同属性采取不同的做法本质上相近。现阶段对于简单的所有权保留何种属性占据优势地位尚有争议,但是对于延伸的所有权保留中担保属性为强多为学界所认可,延伸的所有权保留在交易目的和经济效果上,更接近动产质权。(59)许德风:《论担保物权在破产程序中的实现》,《环球法律评论》2011年第3期。我国规定了简单型,并未规定延伸型,但是在社会实践中,延伸型并非罕见,比如说买受人为中间商或者制造商的情形。

(二)类型化处理

在简单型中,出卖人将货物卖给最终消费者,买方保留对该货物的形式所有权以担保自身债权的实现。该模式下,其所担保的债权为买卖合同的价款,效力仅及于买卖合同的标的物。(60)翟云岭、孙得胜:《论所有权保留》,《法学家》2010年第1期。但是随着经济的发展,所有权保留的种类日益多样化、复杂化,所有权保留买受人不再局限于最终消费者,社会交易链条不单单是生产者——最终消费者,而是更为长链化、复杂化。简单的所有权保留对此难以应对。延伸型效力不再局限于标的物本身,还可及于标的物的加工物或者转售价款。延长的所有权保留中买卖双方对此多采用事先让与条款或者加工条款。(61)王建源:《论所有权保留之延伸》,《比较法研究》2005年第2期。其中,事先让与条款通常表述为:“买受人可以出售标的物,但是买受人需要将因转售标的物而对第三人享有的权利让与出卖人,只有在买受人清偿完其对出卖人的全部债务之后,买受人才能取得因为转售标的物而对第三人享有的权利。”加工条款多表述为:“若标的物被加工或改造,单独地或者与其他不属于出卖人所有的货物结合在一起,那么出卖人根据改造时其货物的价格转移到新货物上的价值的比例,享有对新货物的共同的所有权。”扩张的所有权保留,其所担保的债权不再局限于买卖合同的价款,转而可以延伸至买卖双方甚至是关联方的其他债权债务。

1．延长的所有权保留。关于延长的所有权保留,有学者认为其功能可以分为对价牵连功能和价款担保功能,“对价牵连功能”目的是确保出卖人在买受人未支付完全部货物价款之前,有请求返还标的物的权利。“价款担保功能”目的是保障出卖人货物价款的实现。在延长的所有权保留买卖之中,所有权保留条款将失去对价牵连功能,而仅保留担保价款功能,体现到破产程序中,便是所有权保留出卖人就该加工物或者转售价款只能主张别除权。(62)庄加园:《超越所有权保留的名实之争——选择性救济路径之证成》,《法学研究》2023年第1期。笔者对此观点深表赞同。

(1) 转售型。就转售型而言,这种情形还涉及所有权保留出卖人和第三人之间的关系,在第三人善意取得标的物的所有权的情况下,标的物之上的原权利负担消灭,所有权保留出卖人是不能根据其对标的物的原所有权向第三人主张取回权的。即使第三人不构成善意取得,但是在买受人的正常经营活动中,若第三人购买标的物符合正常经营买受人制度,第三人仍可以取得标的物的所有权,同样所有权保留出卖人不可以取回标的物。出卖人通过限制买受人转售来预防自己的债权担保效力被削弱不甚现实,转售商品赚取差价是买受人(中间商)生存与营利的必要手段,而这也是买受人履行其对出卖人债务的经济保障。对此,可以通过延长的所有权保留中的事先让与条款,即事先将买受人对第三人的债权请求权转让给出卖人以保障出卖人自身债权的实现。此时的所有权保留已经失去了其对价牵引功能,因为此时所有权保留所担保的债权已经发生了转变,由原来的买卖价款请求权转换成了对于第三人的债权请求权,这也使得保留所有权转换成担保所有权。这种性质的转变体现到破产法中,便是应当赋予延长的所有权保留出卖人以别除权而不是取回权,若是用取回权模式来解决上述问题,将会带来一系列错位。

实践中已经出现延长的所有权保留案例,以G公司与H公司破产债权确认纠纷案为例(63)江苏省高级人民法院(2019)苏民申7650号民事裁定书。案情:G公司于2015年3月23日与国电公司签订《货物采购合同》后,于同年4月和6月与H公司签订2份《工业品买卖合同》,该合同约定了所有权保留条款,并约定H公司的指示将货物交付给国电公司。2016年H公司破产,同年3月份G公司向管理人主张取回权或等值优先受偿的请求被管理人拒绝。后G公司起诉请求法院确认H公司应给付其的债权作为共益债务清偿。法院最终不支持该请求。,本案属于为卖而买的情况,即H公司为中间商,G公司是标的物的生产者兼销售商,国电公司为次中间商或最终消费者其在本案中相当于善意第三人。法院在说理论证中认为G公司明知H公司将货物转售给国电公司,其已不能对涉案货物行使取回权。但是,G公司同意转售也是不可避免的,H公司与G公司签订合同的目的便是向国电公司供货,若是G公司拒绝H公司将货物转售,二者的交易行为便会不复存在。出卖人为了促进交易的进行而未拒绝货物转售,这也符合常理。由于我国并未规定延长的所有权保留,在简单的所有权保留模式下,国电公司善意取得,出卖人G公司不能行使取回权,又由于H公司的转售行为发生在破产申请之前,G公司对于H公司未支付的价款债权,最终只能按照破产债权处理。由取回权到普通的破产债权,显然出卖人的权利受到了极大的限制。不若引入延长的所有权保留,通过事先让与条款来平衡出卖人、买受人、第三人之间的关系。

(2)加工型。就加工型的所有权保留来说,当买受人为制造商的情况下,其不可避免地要对标的物进行加工。若是所有权保留所涉标的物与其他标的物可分,并且分割也不会影响标的物的价值的情况下,采用取回权模式也有一定的道理,但是现实中并非所有的标的物都可完好不受损失地分割,采用取回权模式不可避免地造成资源浪费。但是适用别除权模式,则不必面临一定要分离取回的问题,出卖人仅需就其原标的物的价值内优先受偿即可。加工型所有权保留中,多是通过加工条款来保障自己价款债权的实现,实践中也出现了相应的案例,比如说J公司、K公司买卖合同纠纷一案中(64)辽宁省高级人民法院(2021)辽民终780号民事判决书。案情:出卖人J公司与K公司约定所有权保留条款,并且注明在K公司未支付完全部货款之前,原糖以及加工成成品的白砂糖或绵白糖的所有权归J公司所有。,出卖人J公司与K公司约定加工型的所有权保留条款,但法院认为我国法律中所规定的所有权保留属于简单的所有权保留,即出卖人保留所有权的效力仅及于买卖合同中的标的物,而非是加工后形成的添附物,最终驳回了J公司的取回权诉求。在买受人破产的情形下,出卖人对于买受人的价款债权,最终也只能按照普通债权申报,而无担保的普通破产债权,还会面临不能清偿的风险。我国现行法针对所有权保留买卖中标的物形态发生变化的问题,在取回权模式下,《破产法司法解释二》第32条规定了标的物的代偿取回权,但仅规定了标的物损毁、灭失的情况,不能涵盖标的物升值的情形。不若引入延伸的所有权保留,既符合出卖人担保自身价款债权的目的,也能更好地平衡出卖人和买受人的利益。余能斌在对各国所有权保留进行梳理的过程中,发现在标的物被转售或者添附的情形下,各国立法的基本指导思想大致相同,即不能让出卖人通过取回权获得超过所出卖的标的物的利益,也不能使买受人的处分行为损害出卖人的利益。通过这一指导思想来平衡出卖人、买受人以及第三人的利益。(65)余能斌、侯向磊:《保留所有权买卖比较研究》,《法学研究》2000年第5期。上文中已经论及简单的所有权保留类型下取回权模式的适用,会对现实中延伸所有权保留出卖人的利益造成损害,实际上不能很好地平衡三方的利益,而所有权保留类型化引入别除权模式能够更好地解决这一问题,既保障了出卖人的担保利益,又不能过度担保,其担保利益是以标的物的价值为限的,这符合各国对此问题的立法指导思想。

2．扩张的所有权保留。关于扩张的所有权保留,其所担保的债权不再局限于买卖合同的价款,转而可以延伸至买卖双方甚至是关联方的其他债权债务。扩张的所有权保留情形,多是在买卖双方当事人处于持续性的商业交易之中,其目的在于加强对于出卖人债权的担保功效,也有利于降低双方的交易成本。笔者在北大法宝和中国裁判文书网上以“扩张的所有权保留”或“扩大的所有权保留”为关键词进行检索,发现当事人约定扩张的所有权保留的情况并不罕见。在司法实践中,法院也并未完全拘泥于简单的所有权保留,如L公司诉M公司等买卖合同纠纷案(66)天津市武清区人民法院(2015)武民二初字第5834号民事判决书。和N公司与P公司买卖合同纠纷案中(67)山东省枣庄市市中区人民法院(2018)鲁0402民初2340号民事判决书。,法院认为《合同法》第134条规定的所有权保留是简单的所有权保留,并未规定延长的或扩张的所有权保留,本案并非简单的所有权保留,不再是出卖人和买受人之间的法律关系,还涉及其他主体。在马某诉R公司所有权确认纠纷案中(68)南京市六合区人民法院(2014)六商初字第272号民事判决书。,该案中当事人约定的所有权保留条款并非是简单的所有权保留,其所担保的债权不再局限于买卖价款,还包括对银行的按揭贷款,法院并未否认扩张的所有权保留的效力,最终以原告已支付总价款的75%为由,否认了被告取回标的物的主张。

以上述马某诉R公司所有权确认纠纷案为例,买受人马某已经支付完首付款,剩余款项也已经通过银行按揭贷款的方式支付给出卖人R公司,此时,买卖双方的债务已经结清,出卖人形式上保留标的物的所有权,但是实质上应由买受人享有,买卖双方自愿通过该扩张的所有权保留条款为银行按揭贷款提供担保,实际上完全发挥着担保的效果。换言之,此时“对价牵连功能已经完全由价款担保功能所取代”(69)詹诗渊:《破产程序中所有权保留卖方权利的法律性质》,《法学》2023年第7期。故在破产程序中应赋予出卖人以别除权。综上来看,对于扩张的所有权保留适用别除权模式更为妥当。

立法对此应有所回应,如此方能有法可依。笔者认为在当前的形式主义和功能主义杂糅的背景下,不能单纯基于某一方面而将所有权保留定性为所有权或是担保权,而应根据其不同的属性占上风来确定采取何种模式。在考察了不同国家的做法之后,笔者认为德国的二分立场可有所借鉴,即将所有权保留分为简单型和延伸型,对于简单型采取取回权模式,对于延伸型采取别除权模式。一方面我国立法规定的所有权保留为简单的所有权保留,这样减少了将取回权模式变更为别除权模式的制度变迁成本,另一方面,立法规定出延伸的所有权保留,避免了延伸的所有权保留在法律上无法可依的尴尬处境,还兼顾了其所体现出的浓度更强的担保属性,避免其适用取回权模式的错位。

四、结论

我国《民法典》对于担保采取了形式主义和功能主义的杂糅立场,既坚持交易类型化,又采纳功能担保观。功能化担保观的引入,有利于提高交易效率,促进经济发展。但杂糅立场也引发了诸多问题,破产法中,以往基于形式主义的取回权模式存在很多问题,法律、司法解释之间存在很多龃龉。实践中,也出现许多应当适用延伸的所有权保留进行规制而受制于当前法律,最终仅能采纳简单的所有权保留的情形,这使出卖人处于极其不利的地位,不利于出卖人、买受人、第三人之间的利益平衡。本文认为当前《民法典》立场下,所有权保留性质应为担保性所有权。在对取回权模式进行再审视的过程中,发现别除权模式对于解决取回权模式的所面临的问题具有相当的优势,但是受限于当前《民法典》的中间立场,完全采纳别除权模式,也具有障碍,不若将所有权保留类型化处理针对担保性为强的延伸的所有权保留贯彻功能主义立场,采用别除权模式规制,顺应实践需求。简单的所有权保留相比于延伸的所有权保留,其担保属性相对弱一些,但是这也并不意味着其不具有担保属性,其法律性质仍然表现为担保性所有权,具有二重性,至于在这两种属性之中,何者占优势地位,判断的标准需要在实践中进一步探索,目前来看,对简单的所有权保留适用取回权模式,可以减少制度变迁成本,但是随着实践的发展,理论界和实务界对于判断标准有更精确的认识的情况下,也可将部分简单的所有权保留适用别除权模式。