医学会与司法鉴定机构医疗损害鉴定模式的比较

刘小琴

随着改革开放的不断深入，社会对医疗行业的要求逐渐增高，加上人们法律意识的不断提高，医疗纠纷随之增加。由于医学知识的专业性和复杂性，医疗损害鉴定意见成为医疗纠纷调解或法官判案的重要依据[1]。伴随着我国法治建设的逐步完善，医疗损害鉴定模式经历了多次改革，形成了分别由医学会和司法鉴定机构作为鉴定主体的鉴定模式，2 种机制不同的鉴定机构“二元化”现象一直是争论的焦点，对鉴定的公信力造成一定的影响。医患双方对鉴定都有不同的期望，医方或患方总有一方不满意，极易产生鉴定争议。为了进一步推进医疗损害鉴定科学化、规范化、法制化，文章主要通过对江苏省医学会和司法鉴定机构的医疗损害鉴定模式进行对比，拟对今后统一的医疗损害鉴定模式进行探讨。

1 研究背景

2002年《医疗事故处理条例》[2]出台后医学会开展了医疗事故技术鉴定。2003年最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》[3]规定，医疗事故的鉴定由医学会组织进行，而医疗事故外其他医疗赔偿纠纷的鉴定由司法鉴定机构进行，出现了医学会组织鉴定、司法鉴定并存的鉴定模式“双轨制”[4]。2007年司法部出台《司法鉴定程序通则》[5]及之后一系列规定，司法鉴定机构可以开展医疗损害鉴定工作。2010年颁布的《侵权责任法》[6]将医疗事故与赔偿纠纷诉因统一为医疗损害责任，结束了诉因双轨制的局面。依据2010年原卫生部《关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》[7]要求，医学会也可从事医疗损害鉴定，医疗损害鉴定进入“二元化”模式。医学会鉴定与法医鉴定各有利弊，前者是以临床专家为主的同行评议制度，更具科学性，但中立性易受到质疑，后者法医专业知识的局限性使鉴定的科学性受到质疑[8-9]。医疗损害鉴定应由医学会还是司法鉴定机构一直存在着争论[10]。2018年国务院实施的《医疗纠纷预防和处理条例》[11]，在立法上首次明确我国医疗损害鉴定二元化制度的合法性和合理性。江苏省积极改革、探索，兼顾2 种鉴定体制的优势，在鉴定机构、鉴定专家库、鉴定程序等方面达到了初步的统一[12]。

2 研究内容

文章通过对收集到的江苏省医疗损害鉴定案例63 例（司法鉴定机构35 例、医学会28 例）进行回顾分析，发现医学会和司法鉴定机构之间在规范化和内涵质量方面存在着不同程度的差异，主要表现在：（1）鉴定文书的书写格式差异：医学会文书格式较全面简洁、重点突出，司法鉴定机构现场调查书写较规范。（2）鉴定专家的产生：医学会通过随机抽号更能体现专家选择的公正性，司法鉴定机构主要通过指定的方式更具灵活性。（3）医学会专家组合议制更符合同行评议的原则，司法鉴定机构鉴定人负责制强化了鉴定人的责任，弱化了咨询专家的责任。（4）分析意见：总体上分析意见都坚持了客观、公正的原则，医学会分析意见专业性较强，司法鉴定机构语言逻辑组织更胜一筹。

3 分析与讨论

司法鉴定机构和医学会鉴定的差异，最主要的是由不同的体制造成的。根据《司法鉴定机构登记管理办法》[13]规定，司法鉴定机构接受司法行政机关的监督与指导，隶属司法行政机关管理，由司法行政部门对鉴定主体进行直接管辖有利于监督其鉴定工作，建立有效监督机制，保障鉴定结论的公正性。而医学会属于社会团体，业务上受卫生行政部门指导，对鉴定工作的监督与追究机制的缺失和约束力度明显不够，将不利于督促鉴定工作的提升。医学会工作人员大部分为事业单位工作人员，且担心医鉴纠纷，对工作的积极性有一定影响[14]。而司法鉴定机构为自收自支单位，有其内在的激励机制，工作人员的积极性更高。文章主要从以下几个方面对2 类鉴定的优劣进行详细分析。

3.1 鉴定文书格式

医学会鉴定文书的格式相对固定统一，将委托鉴定事项、鉴定材料、鉴定对象、争议要点单独列项，清晰明了，重点突出。而司法鉴定机构记载较简单，有的未记载争议要点，有的将争议要点与诊治概要混在一起，甚者未记载争议医疗机构的基本信息。医学会诊治概要是对诊疗过程的再核实、再概括，而大部分司法鉴定机构是摘抄病历原文，重点不突出。鉴定过程是对鉴定整个过程的简要概述，是鉴定程序公平、公正的体现。医学会详细记载了受理、提交材料、专家遴选、鉴定现场、鉴定意见形成等程序性工作，而司法鉴定机构鉴定过程记录较简单，尤其是学科构成及人员的产生未予详细说明，有的笼统记载为咨询专家，学科专业性未能得到充分的体现，鉴定的科学性、公正性易受到质疑。调查材料包含现场体检、阅片等内容。司法鉴定机构的医疗损害鉴定人，大部分同时是法医临床鉴定人，有丰富的伤残评定经验，详细准确的专科查体情况以及影像资料为伤残评定的基础，故司法鉴定机构的记录较严格、规范。而医学会鉴定一般都是临床专家为主体，临床专家更多的思维是诊断和治疗，对事物因果关联的逻辑性、严谨性差些，按临床常规查体进行记录、复阅影像资料，记载不太详细。

3.2 鉴定专家选择

依据2017年实施的《江苏省医疗损害鉴定管理办法》[15]第十二条规定，医学会或者司法鉴定机构进行医疗损害鉴定应当从专家库中选择专家。但是如何选择没有具体规定，在实际操作中，医学会仍然是参照医疗事故随机摇号选取专家的模式，而司法鉴定机构大部分是指定专家。鉴定专家作为“医学法官”，不仅要具备医学专业知识，还需具备鉴定的要求，尤其是专家组组长，还需具备一定的对鉴定会现场的综合管控能力以及一定的语言表达能力。不同级别的医疗机构、不同级别的医务人员的专家技术水平、经验会有所差异，不同专家对鉴定相关法律法规的熟悉程度、鉴定能力、鉴定经验亦有不同。指定专家可以根据具体的案件、专家区域、技术水平、鉴定能力进行性选择，灵活性较大，并且同一学科可以多个案件同时进行，节约了时间，能提高工作效率。随机摇号，专家通过电脑系统随机产生，打消了医患双方对专家人为操作的质疑，是体现鉴定公平性、公正性的因素之一。但是对于某些专科，由于人数较少，一般包含在相关学科内，随机摇号不一定能抽到，不利于专业的分析，以及一些疑难复杂案件更需要经验丰富的专家来分析。因医学会的中立性易受到质疑，故医学会指定专家较少。笔者认为只要鉴定专家能坚持公平、公正的原则，不论是指定还是摇号都是选择专家可行的方法。对于异地的、复杂的案件，可以优先指定专家；对于本地的案件，可以选择摇号或指定专家，无论选择哪种方式，应告知医患双方并经双方同意。

3.3 鉴定模式

临床医学分科越来越细，专门性问题的鉴定应当由该专业领域的专家开展。医学会采用专家鉴定组合议制鉴定模式，意见书由全体专家签名。司法鉴定机构实行鉴定人负责制，专家出具咨询意见，专家不署名、不出庭。笔者认为该规定强化了司法鉴定机构鉴定人的责任，弱化了咨询专家的个人义务和责任，致使鉴定人成为鉴定科学性、公正性的主要责任者，鉴定的公正性、客观性、科学性也易受到质疑。医疗损害鉴定的对象是医疗过程中出现的不利事实，需要判断的是医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系及原因力的大小。司法鉴定机构中的鉴定人通常为法医，法医较医学会鉴定专家而言缺乏临床经验与知识。医疗损害鉴定诊疗过程的判断应该以临床专家讨论分析为主，所有鉴定人员进行合议讨论，全体专家签名更能增加专家对鉴定的责任心。基于临床医疗的高度专业性，法医鉴定人出庭可能不能做到专业全面的回答，临床专家到庭对鉴定意见做充分解释说明，利于案件的解决。笔者认为医学会的鉴定模式更合理，应该制定统一的鉴定模式，达到鉴定模式的标准化。

3.4 鉴定意见

鉴定文书撰写的规范性和逻辑的有效性，是提升鉴定意见说服力和公信力的关键[16]。通过对2 种鉴定机构的对比，总体来说，都坚持了科学、客观公正的原则，但分析意见的书写层参不齐，有的分析详细，逻辑性强；有的分析过于笼统，未写明相关的理论依据，因果关系及责任程度的分析不具体。医学会系统中尤其是省医学会的分析意见详细、专业，逻辑性强，而大部分司法鉴定机构分析意见的书写较详细，内容较丰富，语言组织较顺畅，更利于非专业人士的理解。导致2 种鉴定机构分析意见差异，笔者认为除了与体制差异有关外，还与鉴定模式有关。医学会为专家组合议制，由于鉴定会现场时间有限，现场形成的分析意见相对比较简洁概括，限于学会组织者的身份，会后一般只进行校对，很少再进行细化。而司法鉴定机构为鉴定人负责制，对鉴定结论的科学公正性负有法律责任，鉴定人的责任和义务更强。

4 对策与建议

由于缺乏系统、统一的理论与方法，从而使实践中同类医疗损害案例的鉴定意见有时缺乏稳定性和可预测性，以致难以体现司法的规范性与一致性[17]。为使医疗损害鉴定形式更加科学、鉴定管理更加有效，应当制定专门的行政法规，确立具有科学性、可靠性和完整性的医疗损害司法鉴定制度[18]。笔者提出以下几点建议。

4.1 统一鉴定组织形式

医疗损害鉴定不仅在实体上要体现公正，更要在程序上体现公正[19]。笔者建议卫生行政、司法部门联合出台《医疗损害鉴定实施细则》，融合、协调下共同对医疗损害鉴定进行管理，明确各自的职权，制定规范、统一的医疗损害鉴定模式。医学会多年鉴定的经验，使其医疗损害鉴定书的项目内容更加全面、主次分明，故建议鉴定文书书写格式以医学会为主，同时吸收司法鉴定机构调查材料记录规范、详细的做法，专家选取可结合案情灵活采用摇号或指定的方法，实行统一的鉴定组织程序，从组织程序上取消“二元化”鉴定模式。

4.2 统一鉴定专家组构成模式

医疗损害鉴定专家组的组建是决定鉴定结论是否科学、公正的关键。有学者提出“X 名临床专家、1 名法医专家和1 名医疗损害鉴定机构具有高级职称的专家”的鉴定专家组成模式，该模式集中了临床专家、法医、鉴定专家三方的优势，更具专业性，无疑是最佳的方案[20]。但该模式中选用鉴定机构专家在实际操作中存在一定的困难。江苏省虽然组建了统一的医疗损害鉴定专家库，各地选取专家基本上使用的是行政区域内的专家。全省医疗损害鉴定机构较少，入库成为鉴定专家的人数就更少，由于交通等因素除苏南部分地区外其他市很少使用跨区域选取专家，随机抽取基本难以实现。医学会办案人员大部分为全额拨款事业编制，无相关工作激励机制，如参与鉴定并签字，事后可能会成为“鉴闹”的主要对象，故自愿入库并参与鉴定的人数就更少。根据《江苏省医疗损害鉴定管理办法》[15]，涉及死亡原因、伤残评定的，应当有法医参与，另外法医专家的参与可以弥补临床专家法律知识的不足。根据当前实际，笔者还是建议采用“X 名临床专家+1 名法医”的专家组模式。

4.3 坚持鉴定合议制度并落实鉴定责任

同行评议是目前普遍采用的医疗损害鉴定形式，鉴于医疗鉴定的重要性和专业性，由集体鉴定更为恰当，鉴定专家组合议制模式，符合同行评判、专业判断原则。建议采用医学会的做法，所有参与鉴定的专家均在鉴定书上签名，强化专家个人的责任和义务，有利于督促鉴定专家对鉴定意见负责，有利于形成对鉴定专家的约束，促使鉴定专家进行专业、公正的鉴定。鉴定机构作为鉴定的组织者，鉴定程序的实施者，参与了整个鉴定过程，并根据专家的分析意见起草、整理分析意见，制作完善的鉴定书。医疗损害鉴定书上需加盖鉴定机构公章，强化了鉴定机构的责任，进一步保证了鉴定过程的公平、公正。完善医疗损害鉴定制度，尤其要明确鉴定机构、鉴定人、鉴定专家在鉴定中的权利、义务与责任，构建一套较为系统完善的法律责任体系，加强鉴定过程中违法乃至犯罪行为的法律责任追究[21]。

医学会和司法鉴定机构应当是两者取长补短和最终的逐渐融合，达到医疗损害鉴定的统一，真正实现鉴定的科学化、规范化。文章虽然提出了一些建议，但相关制度的制定到落实，还有一个很长的路要走，需要在不断的实践中研讨、改进。